광주고등법원 2013.12.31 2013누5240

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 ○○○○○ 주식회사 여수시 율촌면 취적1길이하생략 대표이사 원고1 소송대리인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2013구단10109 광주지방법원 【변론종결】 2014. 04. 17 【판결선고】 2014. 05. 01 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 이 사건 소 중 장의비 부지급처분 취소청구 부분을 각하한다. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2012. 11. 27. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 망 소외1(이하 '망인이라 한다)은 건설기계인 로더(생략)의 소유자로서, '○○○○'라는 상호로 건설기계 도급 및 대여 등을 목적으로 하는 사업자등록을 하였다. 나. 망인은 2010. 2. 5. 원고와 위 로더의 임대사용과 관련하여 아래와 같은 내용의 장비임대계약(이하 '이 사건 장비임대계약'이라 한다)을 체결하였다. 제2조 임대물건에 대한 공조 공과와 수리비 및 보험료 일체는 망인이 부담한다. 제3조 본 계약 수행 중 발생하는 일체의 관리비용과 모든 사고 및 위법사항은 망인이 전적으로 책임지고 처리한다(다만, 원고의 지시에 따라 발생한 사고는 원고가 처리). 제4조 망인은 원고의 공장 근무수칙을 성실히 이행하여야 하며, 환경미화, 위생관리, 안전관리, 방화 및 예방관리에 적극 협조하여야 한다. 제5조 망인은 원고의 출하에 지장이 없도록 항상 지정된 시간에 출근하여 공장 내에 대기하여야 하며 원고의 지시에 따른다. 제6조 임대물건의 임대료는 부가세 별도로 금 사백오십만원으로 정하고, 원고는 매월 25일 망인에게 현금 지급한다(다만, 지급일이 휴일인 경우 익일에 지급한다). 제7조 본 물건에 관하여 망인이 다음의 행위를 하고자 할 때는 미리 서면에 의하여 원고의 승낙을 받지 않으면 안 된다. 1) 본 물건의 전부 또는 일부의 임대권을 양도 또는 전대 하고자 할 경우 2) 본 물건의 개조 또는 구조변경 등 사용목적의 변경 다. 망인은 2012. 6. 28. 12:50경 여수시 율촌면 이하생략 소재 원고의 야적장에서, 레미콘 생산용 모래가 잔골재 저장호퍼(모래저장소, 깊이 약 13.2m)의 모래 투입구에 막혀 벨트컨베이어에 공급되지 않자, 위 호퍼 바닥으로 내려가 모래 투입구에 막힌 골재 (돌)를 제거하던 중 호퍼 벽면에 쌓여 있던 모래가 무너지면서 매몰되는 사고를 당하 여 병원으로 후송되어 치료를 받다가 2012. 6. 30. 15.20경 사망(직접사인 : 질식) 하였다(이하 '이 사건 사고'라고 한다). 라. 이에 원고는 2012. 7. 18. 망인의 유족인 소외2와 이 사건 사고와 관련하여, 망인의 유족에게 산업재해보상보험법에 따른 제반 보험급여와 일체의 손해배상금 등으로 1억 5,000만 원을 지급하기로 합의한 후, 2012. 7. 18과 2012. 8. 14. 두 차례에 걸쳐 위 돈을 망인의 유족에게 모두 지급하였다. 마. 원고는 2012. 9. 24. 피고에게 산업재해보상보험법 제89조에 의하여 1억 4,500만 원의 보험급여 대체지급청구를 하였고, 이에 대하여 피고는 2012. 11. 27. 원고에게 망인은 "원고와 로더 장비임대계약을 체결하고 근무한 사업자로서 임금을 목적으로 회사에 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자로 보기 어렵다는 사유로 부지급처분(이하 '이 사건 처분'이라고다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제4호증의확 기재 및 영상 2. 이 사건 소 중 장의비 부지급처분 취소청구 부분의 적법 여부 가. 피고의 주장 요지 원고가 피고에게 보험급여 대체지급으로 청구한 것은 유족급여일 뿐이므로 이 사건 처분 역시 유족급여에 대한 부지급처분임에도, 제1심이 존재하지도 않은 장의비부지급처분까지 취소한 것은 위법하다. 나. 판단 행정소송에 있어 쟁송의 대상이 되는 행정처분의 존재는 소송의 적법요건이라고 할 것이므로, 원고가 취소를 구하는 부과처분이 존재하지 않는다면 소는 부적법하여 각하되어야 한다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96누6707 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 3의 기재에 의하면, 원고가 2012. 9. 24. 피고에게 대체지급 보험급여의 종류를 "유족급여"로, 지급받을 금액 을 "1억 4,500만 원"으로 각 기재하여 보험급여 대체지급청구서를 제출한 사실을 인정할 수 있고, 을 제8호증(유족급여 및 장의비 청구서)의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없고, 피고가 원고의 보험급여 대체지급청구에 대하여 부지급하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 보았는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 피고에게 보험급여 중 유족급여만을 대체지급 청구하였고, 피고 역시 이에 대하여 이 사건 처분을 하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소 중 장의비 부지급처분의 취소를 구하는 부분은 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하여 각하되어야 하는바, 이와 달리 위 장의비 부지급처분이 존재함을 전제로 이를 취소하는 내용의 제1심산결은 행정소송의 적법요 건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 위 주장은 이유 있다. 3. 유족급여 부지급처분에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 망인이 원고와 체결한 이 사건 장비임대계약은 장비 임대차계약과 건설기계조종사 로서 체결한 고용계약이 혼합된 혼합계약으로서, 망인의 업무내용, 근무시간 및 근무장소는 원고에 의하여 정해졌고 이 사건 사고는 그러한 업무수행 중 발생한 점, 망인이 원고 회사 마크가 달린 작업복, 유류대금 등을 지급받아 업무를 수행하면서 원고로부터 구체적인 지휘·감독을 받은 점, 망인 소유의 로더는 오로지 원고의 사업을 위하여 이용되었고 망인의 근로기간 동안 제3자에 의해 대체 운행된 적이 없는 점, 망인이 계약기간 동안 다른 사업장에 노무를 제공할 수 없는 점, 망인이 원고가 정한 기준에 의하여 운반비 명목으로 매월 고정된 돈을 지급받았는데 위 돈은 근로 자체의 대상적 성격을 띠고 있는 점 등을 종합하면, 그 실질은 망인이 원고 회사에서 장비 임대료 명목에 포함된 건설기계 조종사로서의 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자에 해당함에도, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 ○ 망인은 원고 회사의 야적장에서 로더를 이용하여 레미콘 생산용 모래와 자갈 등을 잔골재 저장호퍼에 투입하는 일을 하면서 원고로부터 2010년 2월경부터 2012년 3 월경까지는 매월 450만 원씩을, 2012년 4월경부터 이 사건 사고 당시까지는 매월 480만 원씩을 지급받았다. ○ 망인은 원고 회사에서 원칙적으로 08:00부터 18:00까자 근무하고, 레미콘 출하 물량에 따라 조근과 야근 작업을 하기도 하였으나 이에 대한 별도의 시간외 수당은 지급받지 않았다. ○ 망인은 원고로부터 원고 회사의 마크가 달린 작업복과 안전모, 각반, 안전화 등 지급받았고, 유류대금도 지급받았다. ○ 원고는 망인에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 아니하였고, 망인에게 이 사건 장비임대계약에 따른 부가세를 지급하는 한편 2012. 1. 20. 설날 상여금으로 10만 원을 지급하였다. ○ 망인은 원고 회사의 직원으로서 의료보험 등 4대 보험에 가입되지 않았고, 로더 유지관리를 위한 수리비, 보험료 등은 자신의 비용으로 지출하였으며, 별도의 사업자 등록을 하여 부가가치세를 신고납부하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 산업재해보상보험법상 보험급여를 받을 수 있는 근로자는 근로기준법상 근로자에 해당하여야 하는 바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이고 용역계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는 지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선 고 2012다57040 판결, 2010.5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 중 일부 사정을 감안하면 원고의 주장과 같이 망인이 원고 회사 소속 근로자에 해당한다고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니지만, 한편 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 망인(이 사건 장비임대계약의 목적물인 로더 의 소유자)이 원고 회사에서 로더를 이용하여 야적장에 있는 골재 등을 저장호퍼에 투입하는 업무는 이 사건 장비임대계약에 따른 것으로 원고가 일방적으로 정한 것이 아닌 점, ② 망인이 저장호퍼 바닥에 내려가 모래 투입구를 막고 있는 골재를 제거하는 작업을 하다가 이 사건 사고가 발생하였으나, 그러한 작업은 이 사건 장비임대계약에 포함된 부수적인 업무로 볼 수 있는 점, ③ 망인의 근무시간과 근무장소에 관하여는 레미콘을 필요로 하는 건설현장으로부터 공급주문을 받은 주체가 원고인 이상, 그 출하물량에 따라 레미콘을 제조하기 위해 저장호퍼에 골재 등을 투입하는 것은 이 사건 장비임대계약의 기본적인 내용이 될 수밖에 없고, 레미콘 제조회사인 원고로서는 수요자인 건설현장의 공정에 따라 수요자가 원하는 시간에 맞추어 레미콘을 타설하여야 하므로, 레미콘 제조 이전 단계에서 이루어지는 망인의 근무시간도 그에 따라 정해질 수 밖에 없는 점, ④ 망인이 원고로부터 원고 회사의 마크가 달린 작업복 등을 지급받은 것은, 망인의 안전을 위한 것이거나 원고의 대외적인 이미지 제고 등을 위한 것으로, 이 사건 장비임대계약을 체결하면서 서로 간에 양해된 사항으로 볼 수 있는 점, ⑤ 망인이 원고로부터 유류대금을 지급받기는 하였으나, 로더의 유지·관리에 드는 공과금, 수리비, 보험료 등은 그 소유자인 망인이 모두 부담할 뿐 아니라 원고가 지시한 경우를 제외하고는 업무 수행 중 발생한 사고 처리에 대해서도 망인이 전적으로 책임지기로 하는 로더의 관리 주체 및 사고처리 책임자는 망인인 점, ⑥ 망인이 계약기간 동안 다른 사업장에서 노무를 제공할 수 없음은 이 사건 장비임대계약의 효력이 상실 되지 않는 이상 당연한 사항이고, 이 사건 장비임대계약상 로더의 제3자 대체운행을 금지하는 규정이 없으며 원고 역시 자신의 승인이 있으면 망인 대신 제3자가 로더를 운행할 수 있다는 것이므로 로더의 제3자 대체운행이 불가능하지도 않는 점, ⑦ 설령 망인이 계약기간 동안 다른 사업장에서 노무를 제공할 수 없다거나 로더의 제3자 대체 운행이 사실상 불가능하다고 하더라도 이는, 원고 입장에서는 장기적인 장비임대계약을 통해 안정적인 작업 수단을 확보하여 둘 필요성이 있기 때문이고, 망인의 입장에서 는 원고와의 장기적인 장비임대계약을 통하여 자신의 수익을 안정적으로 유지·관리할 수 있는 이점이 있어 이를 받아들인 것으로 보아야 할 뿐 아니라, 임대료도 그러한 사정을 고려하여 책정된 것으로 보이는 점, ⑧ 망인이 원고로부터 설날 상여금으로 10만 원을 한번 지급받은 것 외에 그 이전에나 이후에 상여금을 지급받았다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, 망인이 조근 및 야근 작업을 하더라도 원고 회사의 직원과 달리 별도로 시간외 수당을 지급받지도 않은 점, ⑨ 그밖에 망인이 원고의 취업규칙, 인사규정 등의 적용을 받지 아니하고 망인 명의로 사업자등록을 하여 소득세 및 부가가치세를 자신이 납부한 점 등을 종합하면, 망인이 원고와 건설기계인 로더 조정 업무까지 포함하여 이 사건 장비임대계약을 체결한 것으로 보일 뿐 건설기계 조종사로서의 고용계약 까지 체결한 것으로 인정하기는 어렵고, 망인이 원고로부터 지급받은 고정급 역시 이 사건 장비임대계약에 따른 임대료로 봄이 상당하므로, 결국 망인이 원고에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다. 그럼에도 제1심이 망인이 원고의 근로자에 해당함을 전제로 유족급여 부지급처분인 이 사건 처분을 취소한 것은 산업재해보상보험법상의근로자성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그렇다면, 이 사건 소 중 장의비 부지급처분 취소청구 부분은 부적법하여 이를 각하 하고, 나머지 청구인 유족급여 부지급처분 취소청구 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 소 중 장의비 부지급처분 취소청구 부분을 각하하며, 원고의 나머지 청구는 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 제89조 근로기준법 【참조판례】 대법원 1997. 8. 26. 선고 96누6707 판결 대법원 2013. 7. 11. 선 고 2012다57040 판결 2010.5. 27. 선고 2007두9471 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013누5240 (2013누5240_광주고등법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 제89조

[ 참조판례 ]

대법원 1997. 8. 26. 선고 96누6707 판결
2010.5. 27. 선고 2007두9471 판결
대법원 2013. 7. 11. 선 고 2012다57040 판결

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