서울고등법원 2013.12.31 2013누51734

【사건명】 요양급여불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 1. 원고1 (1987. 1. 26.생) 2. 원고2 (1989. 2. 22.생) 원고들 주소 서울 양천구 신월3동 이하생략 원고들 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 외 2인 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2013구단9086 서울행정법원 【변론종결】 2014. 08. 19 【판결선고】 2014. 09. 02 【주문】 1. 제1심 판결 중 원고 원고2에 관한 부분을 취소하고, 피고가 2013. 1. 29. 원고 원고2에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 2. 원고 원고1의 항소를 기각한다. 3. 원고 원고1과 피고 사이의 항소비용은 원고 원고1이 부담하고, 원고 원고2과 피고 사이의 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소하고, 피고가 2013. 1. 29. 원고들에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다라는 판결. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 상병의 발생 1) 주식회사 ○○○피부과학은 ○○종합건설 주식회사에게 충남 연기군 남면 눌왕리 소재 화장품 공장의 신축공사를 도급주었고, ○○종합건설 주식회사는 '○○○○'라는 상호의 업체(사업자 성명 원고1)에 위 공사 중 '닥트설치공사'(이하 '이 사건 공사')를 하도급주었다. 2) 원고들은 원고들의 아버지인 소외1와 함께 이 사건 공사의 현장에서 2012. 9.19. 10:30경 이 사건 공사를 위하여 건물 천장 판넬 상부에서 이동 중 추락하는 사고(이하 '이 사건 사고')를 당하여 원고 원고1은 '척추신경손상', 요추 2번 방출성 골절', '양측 족부 종골 분쇄골절'의 상병을, 원고 원고2은 '척추 신경 손상', 요추 2번 방출 성 골절1 '요추 1번 압박 골절', 우측 족부 종골 분쇄골절'의 상병을 입었다. 3) 원고들과 소외1는 2012. 12. 28. 피고에게 위 각 상병에 관하여 요양급여를 신청 하였다. 나. 피고의 처분 이에 피고는 2013. 1. 29. '원고들과 소외1는 4대 보험 관련 취득내역이 없고 하도급을 받아 각종 비용을 공제한 나머지 이익금을 분배하는 형태의 동업자로서 근로자로 보기 어렵다는 이유로 요양신청을 불승인하는 처분(이하 '이 사건 처분')을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증 을 제1 내지 6호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 2. 주장 및 판단 가. 원고들의 주장 원고들은, 원고들의 아버지인 소외1가 빚을 많이 지게 되어 원고 원고1의 명의로 사업자등록을 하게 된 것이므로 원고 원고1은 ○○○○의 명의상 사업주일 뿐 ○○○○의 실질적인 사업주는 원고들의 아버지인 소외1이고, 원고들은 소외1의 지시감독에 따라 근로를 제공하고 그 대가로 매월 120만 원과 일의 성과에 따른 부정기적 임금을 받았을 뿐 ○○○○를 소외1와 동업으로 운영한 것이 아니므로 산업재해보상보험법이 정하는 근로자에 해당함에도 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다(원고들은 제1심에서 과 제1심 공동원고 소외1와 함께 ○○종합건설 주식회사의 근로자에 해당한다는 주장을 하기도 하였으나 당심에서는 이러한 주장을 철회하였고 소외1는 제1심 판결에 대해 항소하지 않았다). 나. 인정되는 사실관계 1) ○○○○의 사업자등록 가) ○○세무서장이 발급한 폐업사실증명에 의하면, 소외1는 ○○○○라는 상호로 사업자등록(사업자 성명 소외1, 종목 조립식 .건물, 닥트)을 하고 2000. 9. 25. 개업하였다가 2001. 2. 21. 폐업하였고, 다시 자신을 대표자로 하여 주식회사 ○○○○○라는 상호로 사업자등록(대표자성명 소외1, 종목 크린룸 제조 및 설비)을 하고 2001.2. 21. 개업하였다가 2001. 12. 31. 폐업하였으며, 다시 ○○○○라는 상호로 사업자등록(사업자 성명 소외1, 종목 조립식 클린룸 장비 설/건축)을 하고 2003. 4. 16. 개업하였다가 2009. 6. 30. 폐업한 것으로 되어 있다.나) ○○세무서장이 발급한 사업자등록증에 의하면, 원고 원고1은 ○○○○라는 상호로 사업자등록(사업자 성명 원고1, 종목 건축, 냉난방, 공기조화)을 하고 2011. 10.25. 개업한 것으로 되어 있다. 2) 하도급계약의 체결과 공사의 수행 가)○○종합건설 주식회사와 ○○○○(사업자 원고 원고1) 사이에 2012. 8. 27. 계약금을 3,600만원(부가가치세 포함)으로 하는 이 사건 공사계약서가 작성되었는데, 당시 원고 원고1은 계약서의 작성에 관여하지 않았고 소외1가 ○○종합건설 주식회 사의 담당 임원을 만나 위 계약서를 작성하였다. 나)○○테크의 업무수행 ○○○○는 닥트설치공사를 맡게 되면, 도급업체와 공사계약을 체결한 후 관련 일용직 근로자들에게 연락하여 업무숙련도에 따라 7만 원에서 18만 원까지의 일당을 협의하고 조건에 동의한 일용직 근로자들을 공사에 투입하여 공사기간 중 매일 오전 8시부터 오후 6시까지 업무를 분담시켜 공사를 수행한 다음 그때그때 일당을 지급하거나 일정한 기간 동안의 일당을 현금 또는 예금계좌 송금 등의 방법으로 지급하였는데, 이 사건 공사 역시 같은 방법으로 수행하였다. 다)원고들의 업무수행 소외1는 자신의 처인 소외2, 아들들인 원고들과 주민등록상 같은 주소지에 거주하고 있고, 이 사건 공사뿐만 아니라 그 이전부터 공사를 진행함에 있어 소외2 및 원고들과 함께 일하였으며, 닥트설치공사는 작업의 내용에 따라서는 숙련을 요하는 부분이 포함되어 있어 경험이 많은 소외1가 주로 작업을 지휘하였고 다른 근로자들은 대체로 소외1를 사장으로 불렀다. ○○○○는 이 사건 공사를 진행하던 중 급하게 진행해야 할 업무가 끝이 나자 공사의 진행규모를 줄였고 이에 따라 대부분의 일용직 근로자들 은 다른 일거리를 찾아 공사현장을 떠났으며, 이 사건 사고 발생 당일 원고들과 소외1가 함께 작업을 하던 중 이 사건 사고가 발생하였다. 3) 사업 관련 자금의 흐름 원고 원고1은 예금주가 원고1(○○○○)으로 된 예금계좌를 여러 개 개설했는데,○○○○의 영업을 위하여 주로 사용된 것으로 보이는 보통예금계좌(신한은행***-***-**8483, 이하 '이 사건 보통예금계좌'라 한다)의 2012. 1. 4.경부터 2012. 11.12.경까지의 거래명세(다만 2012. 7. 26.경부터 2012. 8. 2.경까지, 2012. 9. 29.경부터2012. 10. 25.경까지의 거래명세는 갑 제8호증의 2와 을 제10증에서 누락되어 제외)와원고 원고1의 개인 용도에 주로 사용된 것으로 보이는 저축예금계좌(신한은행***-***-**6107, 이하 '이 사건 저축예금계좌'라 한다)의 2011. 12. 27.부터 2012. 12.30.까지의 거래명세(다만 2012. 4. 1.경부터 2012. 5. 12.경까지의 거래명세는 갑 제8호 증의 1에서 누락되어 제외)를 기준으로 한 자금의 흐름은 아래와 같다. 가) 거래처로부터의 입금 이 사건 보통예금계좌에 주식회사 ○○○○으로부터 2012. 1. 10. 1,650만원, 2012. 1. 20. 1,000만원, 2012. 5. 21. 2012. 9. 5. 1,430만원, 2012. 9. 28. 1,430만원이 각 입금되었고, 주식회사 ○○○피부과학으로부터 2012. 7. 25. 5,000만원, 2012. 8. 4. 2,300만원, 2012. 9. 13. 5,600만원이 입금되었고, ○○종합건설 주식회사로부터2012. 9. 28. 3,600만원이 입금되었다. 나) 이 사건 보통예금계좌와 소외2의 계좌 사이의 자금 흐름 이 사건 보통예금계좌에서 소외2의 계좌로 2012. 1. 10. 600만 원, 2012. 1. 27.100만 원, 2012. 1. 27. 20만 원, 2012. 2. 13. 120만 원, 2012. 2. 24. 20만 원, 2012.2. 24. 30만 원, 2012. 2. 27. 60만 원, 2012. 3. 20. 700만 원, 2012. 5. 29. 20만 원,2012. 6. 25. 20만 원, 2012. 7. 18. 30만 원, 2012. 7. 18. 20만 원, 2012. 8. 6. 2,200만 원 등이 각 출금되었고, 소외2의 계좌에서 이 사건 보통예금계좌로 2012. 1. 9.500만 원이, 2012. 8. 14. 500만 원, 2012. 8. 20. 300만 원, 2012. 8. 31. 500만 원이 각 입금되었다. 다) 이 사건 보통예금계좌와 원고 원고1의 다른 계좌 사이의 자금 죠 이 사건 보통예금계좌에서 원고 원고1의 이 사건 저축예금계좌로 2012. 1. 4. 150만 원, 2012. 2. 10. 150만 원, 2012. 3. 20. 120만 원, 2012. 5. 21. 120만 원, 2012. 6.11. 240만 원, 2012. 7. 2. 10만 원, 2012. 8. 3. 120만 원, 2012. 8. 28. 30만 원, 2012.8. 31. 170만 원, 2012. 9. 10. 85,000원, 2012. 10. 9. 120만 원, 2012. 11. 26. 120만 원, 2012. 12. 24. 50만 원 등이 각 출금되었다. 이 사건 보통예금계좌에서 예금주가 '원고1(○○○○)로 된 다른 계좌로 2012. 1.27. 300만 원, 2012. 2. 24. 200만 원, 2012. 2. 27. 100만 원, 2012. 3. 20. 13,759,000원, 2012. 6. 11. 100만 원, 2012. 6. 26. 300만 원, 2012. 6. 28. 100만 원, 2012. 7.23. 100만 원, 2012. 8. 3. 120만 원, 2012. 9. 6. 50만 원, 2012. 9. 13. 50만 원, 2012.9. 15. 200만 원 등이 각 출금되었다. 이 사건 보통예금계좌에서 예금주가 '원고1'으로 된 계좌로 2012. 6. 11. 200,300원,2012. 7. 18. 200,300원, 2012. 8. 13. 300,300원이, 2012. 9. 15. 20만 원이 각 출금되었다.이 사건 보통예금계좌에서 예금주가 '원고1'으로 된 ○○○○ 계좌로 2012. 2. 14.30만 원, 2012. 5. 29. 20만 원 등이 각 출금되었다. 라) 이 사건 보통예금계좌와 원고 원고2의 계좌 사이의 자금 흐름이 사건 보통예금계좌에서 원고 원고2의 예금계좌로 2012. 1. 4. 150만 원, 2012.2. 10. 50만 원, 2012. 6. 11. 120만 원, 2012. 7. 18. 120만 원, 2012. 11. 12. 264만원 등이 각 출금되었다, 마) 이 사건 보통예금계좌와 소외1의 계좌 사이의 자금 흐름이 사건 보통예금계좌에서 소외1의 개인 예금계좌로 2012. 11. 12. 3,450,800원이 출금되었다. 4) 소외1와 원고들의 요양급여신청 가) 이 사건 사고 발생 후 소외1는 ○○○○○○ 주식회사와 하도급계약서를 새로 작성하고 공사에 참여했던 근로자들의 동의를 얻어 연명으로 날인한 계약서를 피고에게 제출하였고, 원고 원고1은 이 사건 요양신청 당시 이 사건 공사계약금액 중 임금으로 2,127만 여원, 숙박비 320만 여원, 식대 398만 여원, 자재대 96만 여원, 부가세320만 여원을 지급하였으며, 그 외는 자신의 이익금이라고 주장하였고, 그 외 기계대금으로 2012. 8. 4. 2,300만 원, 2012. 9. 13. 5,600만 원을 각 지급받았다고 주장하였다. 나) 원고 원고1은 '○○종합건설 주식회사와 하도급 계약시 노무비 도급 계약서를 작성하였고, 하도급 계약시 ○○종합건설 주식회사와 실질적인 계약당사자는 대표자 원고1 외 9명이며, 고용지원센터에 일용근로내역 확인신고 등 4대 보험 관련 근로자로 취득한 사실이 없다라는 내용이 기재된 1차 확인서(2012. 12. 4.자)와 원고 원고1외 9명의 연명날인이 된 계약서(을 제7호증의 3)를 피고의 원처분지사에 제출하였고, 2 차 확인서(2013. 1. 8.자)에서 '이 사건 공사에 필요한 자재 및 시설이용 등 일체를 지원 받았고, ○○○○○○ 주식회사 소외6 전무의 지시감독 하에 작업을 하였으며, 작업수행시 독립성과 자주성은 소외6 전무의 지시가 있으면 보장될 수 있으며, 공사 중 작업 이외에 특별한 지시가 없었다라는 취지로 진술하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 을 제7 내지 14호증의 각 기재, 제1심 증인 소외3, 당심 증인 소외4, 소외5의 각 증언, 변론 전체의 취지 다. 이 사건 처분의 적법 여부 1) 산재보험급여의 대상자 요건 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정 하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조). 2) 원고 원고1에 대한 판단 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외1는 관할 세무관서에 ○○○○라는 상호와 자신의 명의를 사업자로 등록하고 닥트설치공사업 등의 사업을 하던 중 폐업하였고 이후 아들인 원고 원고1이 같은 상호로 자신의 명의를 사업자로 등록하였는데 실제로는 아버지인 소외1와 함께 종전과 같이 닥트설치공사업 등의 사업을 계속하여 온 것으로 보이는 점, ② 이 사건 공사계약과 관련하여 공사계약서가 ○○종합건설 주식회사와 원고 원고1 사이에 작성되고 원고 원고1이 직접 공사에 참여하였음에도 실제 공사계약은 소외1가 나서서 체결한점, ③ 소외1는 오랜 세월 닥트설치공사를 수행하여 온 전문가인 반면 원고 원고1은 아직 경험이 일천하여 아버지인 소외1의 지시를 받기 쉬운 상황에 있었으며 사업주로서 소외1와 사이에 근로계약서를 작성한 바도 없는 점, ④ 원고 원고1은 자신 명의로 사업자등록을 마치기 전이나 후에도 4대 보험에 피보험근로자로 가입되어 있지 않았고 ○○○○를 운영하면서 취업규칙이나 복무규정을 마련하지 아니한 점 등을 종합 하여 볼 때, 비록 사업자 명의는 원고 원고1 앞으로 변경되었지만 그 근무형태는 아버지인 소외1가 자신 명의로 사업자등록을 하고 닥트설치공사업을 운영할 때와 마찬가지로 여전히 소외1의 지휘 감독 하에 노무를 제공하는 산업재해보상보험법 소정의 근로자에 해당한다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 한편 앞서 인정한 사실들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고 원고1이 자신의 명의로 된 예금계좌를 여러 개 개설하였고, 이 사건 보통예금계좌에서 이 사건 저축예금계좌로 월 120~150만 원이 출금된 경우가 상당히 있지만 2012. 6.경에는 240만 원이, 2012. 8.경에는 합계 300만 원이 출금되기도 하였으며, 이 사건 보통예금계좌에서 예금주를 원고2(○○○○)로 하는 다른 계좌로 부정기적으로 50만 원에서 13,759,000원에 이르는 돈이 출금되기도 하였고, 이 사건 보통예금계좌에서 예금주를 '원고1'으로 하는 계좌, 예금주를 '원고1'으로 하는 ○○○○ 계좌 등의 계좌로도 소액의 돈들이 부정기적으로 출금된 점, ② 원고 원고1은 이 사건 요양신청 당시 이 사건 공사계약금액 중 임금으로 2,127만 여원, 숙박비 320만 여원, 식대 398만 여원, 자재대 96만 여원, 부가세 320만 여원을 지급하였으며, 그외는 자신의 이익금이라고 주장하였고, 그 외 기계대금으로 2012. 8. 4. 2,300만 원,2012. 9. 13. 5,600만 원을 각 지급받았다고 주장하였으며, 이 사건 요양신청과 관련하여 피고에게 원고 원고1 외 9명의 명의로 된 ○○종합건설 주식회사와의 공사계약서 (을 7호증의3)를 허위로 작성하여 제출하기도 한 점, ③ 이 사건 소송계속 중에도 여전 히 원고 원고1을 사업자 명의로 하여 ○○○○의 영업활동이 이루어지고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고 원고1이소외1에게 단순히 노무만을 제공하는 것이 아니라 세 광테크의 사업활동에 상당한 정도 주도적으로 관여하고 그에 따른 손익을 나누는 가족 적 동업관계에 있었을 가능성도 상당히 있어 보여, 앞서 본 사정들만으로 원고 원고1을 산업재해보상보험법 소정의 근로자로 보기는 곤란하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분 중 원고 원고1에 대한 부분은 적법하다고 할 것이므로 원고 원고1의 주장은 이유 없다. 3) 원고 원고2에 관한 판단 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 즉 ○○○○의 공사대금은 거래처로부터 이 사건 사업용 계좌에 입금되었는데, 이 사건 보통예금계좌와 소외2의 계좌 사이에 20~30만 원의 소액에서부터 2,2000만 원에 이르러 거액의 돈이 상호간 입출금이 이루어진 반면, 이 사건 보통예금계좌와 원고 원고2의 계좌 사이에서는 원고 원고2의 계좌에서 이 사건 계좌로 돈이 입금되지는 않고 이 사건 계좌에서 원고 원고2의 계좌로 2012. 8. 초경까지 대체로 매월 한 달에120~150만 원 가량의 돈이 출금된 것으로 보아 ○○○○의 공사대금 중 각종 비용을 공제한 나머지 이익금이 원고 원고2의 계좌에 입금된 것으로 보기는 어려운 점, ② 닥트설치공사는 그 업무의 숙련도에 따라 7만 원에서 18만 원까지의 일당이 정해지는데 원고 원고2은 그 나이나 경력상 숙련공은 아니고 별다른 자력이나 거래처들과의 다양한 인적 관계와 같은 영업을 위한 기초 자원을 갖고 있지 못한 것으로 보이는 점, ③ 거래처로부터 공사대금이 입금되는 이 사건 사업용 계좌에서 소외1의 개인 계좌로는 거의 입출금이 이루어지지 않다가 이 사건 사고 발생일로부터 약 2달이 지난 2012.11. 12. 3,450,800원이 출금되었고, 원고 원고2의 예금계좌로도 그 전 출금액과는 상당한 차이가 있는 2,640,000원이 출금된 것으로 보아 이러한 출금은 이 사건 요양급여의 청구를 위한 증빙자료를 갖추기 위한 것으로 보여지는 점 등에 앞서 살핀 여러 사정들을 종합해 보면, 원고 원고2은 원고 원고1이나 소외1와 생계를 같이하는 가족이라 하더라도 ○○○○의 닥트설치공사업과 관련하여서는 임금을 목적으로 사업주인 원고 원고1 또는 소외1의 지휘 감독 하에 노무를 제공하는 산업재해보상보험법 소정의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분 중 원고 원고2에 대한 부분은 위법하다고 할 것이므로 이를 지적하는 원고 원고2의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 청구 중 원고 원고1의 청구는 이를 기각하고 원고 원고2의 청구는 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 중 원고 원고1에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 원고1의 항소를 기각하기로 하고, 제1심 판결 중 원고 원고2에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결의 해당 부분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 근로기준법 【참조판례】 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013누51734 (2013누51734_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결

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