서울고등법원 2013.12.31 2013누31556

【사건명】 유족급여및장의비지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 주식회사 ○○○○익스프레스의 소송수계인 주식회사 ○○ 서울 중구 남대문로 이하생략 대표이사 원고1, 원고2 소송대리인 법무법인(유한) 법무법인A 담당변호사 변호사1 외 1인 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2012구합41448 서울행정법원 【변론종결】 2015. 01. 27 【판결선고】 2015. 02. 16 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2012. 10. 29. 피고보조참가인에게 한 유족급여 및 장의비 지급처분을 취소한다. 3. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 피고가 부담하고, 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같은 판결 【이유】 1. 처분의 경위 가. 주식회사 ○○○○익스프레스(변경 전 상호. 주식회사 ○○○○○익스프레스' 이하 ,'이 사건 회사'라 한다는 2000. 4. 29. 화물자동차 운송업, 물류컨설팅 및 물류 관련 서비스업 등을 목적으로 설립되었고, 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2008. 12.19. 소외2로부터 생략 포터Ⅱ 냉동탑차를 매수하여 2009. 1. 1. 이 사건 회사와 아래와 같이 일반화물운송사업 위수탁계약(이하 '위수탁계약,이라 한다)을 체결하고 위 차량을 운전하여 식자재 등 화물배송업무를 수행하여 왔다. <위.수탁계약>

일반화물 운송사업의 관리를 위수탁관리함에 있어 차량소유 운송사업자(이하 '이 사건 회사'라 칭함) 와 차량관리자(이하 '수탁자'라 칭함)간에 다음과 같이 관리계약을 체결한다.
제2조(관리위탁대상의 표시) 이 사건 회사는 수탁자에게 아래 전국하물운송사업 또는 특수화물 운송사업에 대한 화물 운송사업의 차량 및 운영관리권을 위탁한다.
차량번호: 생략, 차명: ○○○○ Ⅱ, 년식: 2005년 제4조(보증서) 수탁자는 이 사건 회사의 소유차량을 관리하는 기간 중 원고를 위하여 차량의 멸실, 훼손, 도난 등 반환불이행 및 손해배상에 대비하여 보증서류를 제출하고, 차량을 인수함을 원칙으로 한다.
제6조(차량의 관리)
① 수탁자는 차량을 인수한 후 차량의 고장, 수리 및 각종 제세공과금, 보험료 및 기타 차량의 관리 운영에 필요한 일체의 비용을 수탁자 자신이 부담한다.
② 이 사건 회사는 수탁자에게 위탁하는 차량을 수탁자의 동의 없이 담보물로 제공하거나 근저당 설 정을 할 수 있다.
제7조(종사원의 관리)
① 수탁자는 차량운행관리에 필요로 하는 종사원 선임시 서면으로 이 사건 회사에게 통보하여야 하 고, 종사원 관련 일체의 책임은 수탁자가 진다.
제9조(운임)
이 사건 회사와 수탁자 간의 운임은 별도 운송용역계약서에 준한다.
제11조(벌과금)
수탁자는 차량운행에 따른 제반법규 위반, 행정조치에 따른 벌과금 및 이로 인하여 이 사건 회사에게 미친 손해를 전액 부담하여야 한다.
제13조(사업자등록)
수탁자는 차량을 이용한 운송사업을 영위함에 있어 세법에 정한 사업자등록증을 수탁자의 명의로 교 부받아 제세무를 부책하여야 한다.
제14조(관리권의 양도)
① 수탁자는 이 사건 회사의 동의 없이 제3자에게 관리권을 양도할 수 없다.
② 수탁자는 수탁관리를 계속할 수 없을 때에는 관리권을 이 사건 회사에게 반드시 반납하여야 한다.
제21조(사고보상)
①수탁자는 위 차량의 관리와 관련하여 발생한 일체의 사고 및 불법행위로 인한 손해배상채무에 대 한 모든 책임을 부담하여야 한다.
② 수탁자는 위 사고에 대하여 책임보험, 종합보험, 적재물 보험 등에 반드시 가입하여야 한다.

나. 망인은 2011. 12. 9. 01:40경 냉동탑차에 물품을 싣고 이천시 부발읍 신하리 3번 국도 서문사거리에서 좌회전하던 중 반대차선에서 주행하던 승용차와 추돌하여 ○○병원 응급실로 후송되었으나, 2011. 12. 12. 다발성 장기부전증으로 사망하였다. 다. 망인의 처(妻)인 피고보조참가인(이하 '참가인이라 한다)은 2012. 2. 20. "망인의 사망이 업무상 재해로 인한 것이다."는 이유로 유족급여 및 장의비 청구를 하였으나, 2012. 2. 29. 피고로부터 "망인은 지입차주로서 근로기준법상 근로자가 아니다."는 이유로 부지급결정을 받았다. 라. 참가인은 이에 불복하여 심사청구를 하였으나, 2012. 6. 피고로부터 기각결정을 받았고, 다시 재심사청구를 하여 2012. 9. 21. ○○○○○○○○○○○위원회로부터 망인이 이 사건 회사의 근로자에 해당한다는 이유로 부지급결정 취소재결을 받았다. 마. 이에 따라 피고는 2012. 10. 29. 참가인에게 유족급여 및 장의비 지급결정을 하였다(이하 '이 사건 처분이라 한다). 바. 원고는 2014. 12. 31. 이 사건 회사를 흡수합병하였다. [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 30호증, 을가 제1, 4호증, 을나 제5호증의 4, 5의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 참가인의 본안전 항변에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는, 망인은 지입차주로서 자신의 책임하에 독자적인 사업을 영위하는 개인사업자이므로, 망인이 근로자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 이 사건 회사는 자신의 거래처에 화물을 배송하는 업무를 하는 화물차량에 관하여서 그 화물차량의 실제 차주들(이하, 이들을 '지입차주'라 한다)과 사이에 계약기간 을 1년으로 하여 망인이 체결한 것과 동일한 내용의 위수탁계약을 체결하여 매년 계약을 갱신하여 왔는데, 2014. 1. 1.부터는 위수탁계약의 일부 문구를 수정하여, 지입차주들이 화물차량의 실질 소유자이고 이 사건 회사가 명의상 소유자임을 명확하게 표시 하였다. 2) 이 사건 회사는 위수탁계약과 동시에 지입차주들과 계약기간을 1년으로 하여 아래와 같은 내용의 '화물차량 운송용역계약(2008년 경까지 체결된 계약이고, 이하 '운송용역계약'이라 한다) 또는 '화물차량 운송 도급계약(2009년경부터 체결된 계약이고, 이하 '운송도급계약'이라 한다)을 체결한 다음 매년 그 계약을 갱신하여 오다가, 2014.1.1.부터는 운송도급계약의 일부 문구를 수정하여, 지입차주들이 화물차량의 실질 소유자임을 명확하게 표시함과 아울러 용차지원규정을 변경하였는데, 망인은 2009. 1. 1. 이 사건 회사와 위수탁계약을 체결한 점에 비추어 그 즈음 이 사건 회사와 사이에 이 러한 운송용역계약 또는 운송도급계약을 체결하였을 개연성이 크다(위 두 계약은 사용 하는 용어에 차이가 있지만 그 실질적 내용의 면에서는 별다른 차이가 없다. 이하 이둘을 모두 합하여 '이 사건 운송계약'이라 한다). <운송용역계약>

이 사건 회사(이하 “위탁사”)와 차주(이하 “수탁자")는 다음과 같이 화물차량 운송용역 계약(이하 “본 계약”)을 체결 한다.
제1조(목적)
본 계약은 위탁사의 발주에 의해 식자재를 공급하는 위탁사의 협력회사가 입고한 상품에 대하여 위탁 사가 지정한 사업장까지 수탁자가 상품을 공급하는 배송업무를 수행함에 있어 이에 대한 위탁사와 수 탁자의 권리와 의무를 정하는 것을 그 목적으로 한다.
제3조(업무의 범위)
위탁사는 위탁사의 거래처에 모든 배송을 수탁자에게 위임하며 수탁자는 위탁사의 업무를 수행함에 있어 다음 각 호의 업무를 담당한다.
1. 수탁자는 위탁사가 소유한 일체 물건에 대하여 손상이 없도록 상당한 주의를 가지고 취급한
다.
2. 수탁자가 업무수행을 위해 투입하는 배송차량은 위탁사가 지정하는 디자인 및 색상으로 도색되어 야 한다.
6. 수탁자는 위탁사가 제공하는 근무지에서 제반 근무조건 및 규정을 준수하여야 한다.
7. 위탁사가 지정하는 상품을 지정한 경로를 통해서 해당 사업장에 납품해야 한다.
8. 물류(상품) 배송운송용역계약에 의한 위탁사의 배송차주 및 배송권역 조정결정에 수탁자는 즉각 따라야 한다.
제5조(운송 및 운송비 지급방법)
수탁자는 위탁사 또는 위탁사의 거래처에 발주받은 제품을 위탁사가 지정하는 시간과 장소에 안전하 게 운송, 인도하며, 위탁사의 사전승인 없이는 다른 화물을 적재 또는 다른 차량에 이적운행할 수 없 다.
4. 수탁자는 위탁사가 지정한 주유소를 이용해야 하며, 매월 1~2일 전월 유류비를 결제해야 한다. 만 약 2개월 이상 연체되거나 연체 누적횟수가 2회 초과될 경우 위탁사는 수탁자에게 지급해야 할 운 송비에서 이를 공제하여 해당 주유소에 대납할 수 있다.
제6조(근무규정 및 휴무)
1. 수탁자는 위탁사의 거래처(계약처)의 운송여건에 따라 유동적인 출퇴근 및 운송시간을 엄수해야 한다.
2. 월 26/27일 만근을 원칙으로 하되 부득이한 근무사항은 위탁사 또는 위탁사의 거래처 지시에 따 른다.
3. 수탁자의 개인사정으로 인해 배송이 불가능할 경우(제4항 참조)는 배송한 것으로 인정하되 반드시 해당사항의 증명서류를 제출해야 한다. 제4항 이외의 사항은 당일 용자운임의 200%를 배상해야 한다.
4. 수탁자의 불가피한 휴무사항
[결혼, 수연, 조의, 교육, 검사, 훈련, 휴가, 공휴일이 사유로 기재된 표 생략]
제7조(운송사고 및 배상책임)
1. 수탁자는 위탁사의 화물을 상차 완료하여 출발로부터 지정장소 도착시까지 수탁자의 부주의나 사 고로 인하여 발생되는 상품의 도난, 손괴, 손실, 변질 기타 제반사고 등으로 위탁사 및 제3자에게 손해를 입혔을 경우 해당 금액 전액을 배상하여야 하며, 이를 증명하기 위해 수탁자는 자동차(대인/대물)보험 및 적재물배상책임보험에 가입한 후 가입증명서를 이 사건 회사에게 제출하여야 한다.
제8조(운행일보 및 차량정비)
1. 수탁자는 운행일보를 매일 작성하여 각종 증빙서(도로비, 주유권, 온도기록지 등)를 첨부하여 제출 하여야 한다.
2. 위탁사의 상품을 배송하는 수탁자는 배송상품별 적은배송이 가능하도록 냉동/냉장장치를 가동하고 타코미터 기록기를 통한 객관적인 증빙을 보관 유지한다.
제11조(계약의 해지 및 변경)
1. 다음 각 호의 사유가 발생할 경우 위탁사는 본 계약을 즉시 해지할 수 있다.
③ 위탁사와의 사전협의가 없는 차량관리권의 제3자 양도(차량의 개별 양도 및 포괄 양도를 불문한다) 및 대여
④ 수탁자 또는 수탁자의 피고용인이 고의적으로 위탁사의 지시에 불응한 경우
⑤ 수탁자 또는 수탁자의 피고용인이 단체행동 등으로 위탁사의 업무에 지장을 초래게 한 경우
⑥ 수탁자 또는 수탁자의 피고용인이 위탁사의 재산 및 상품을 부정한 방법으로 반출하다가 적발되거 나 사후에 발각되었을 경우
⑦ 차량의 무단배차 및 차량의 용도(상품배송 및 Back-Haul) 외 사용 제13조(권리의무의 이양금지)
1. 수탁자는 본 계약 차량을 위탁사의 승인 없이 양수, 양도, 또는 대여, 재하청할 수 없으며, 수탁자 의 사정으로 계약사항을 유지할 수 없을 경우에는 계약 해지함을 원칙으로 한다.
제16조(기타)
1. 수탁자는 위탁사가 제공하는 피복(유니폼)을 착용하여야 한다.
2. 차량에는 위탁사가 지정한 도색/도안을 부착하여야 한다.

<운송도급계약>

이 사건 회사(이하 “도급인”이라 한다)와 차주(이하 “수급인")는 다음과 같이 화물차량 운송 도급계약(이하 “본계약”)을 체결 한다.
제1조(목적)
본 계약은 수급인이 도급인 또는 도급인이 지정하는 거래처(이하 “도급인”이라고 할 경우 문맥상 “도 급인”의 거래처를 포함하는 경우 이를 포함하는 의미로 본다)에 의하여 도급받은 일체의 화물(상품 및 기타 물건)을 “도급인”이 요청하는 목적지까지 적시에 신속 정확하고 하자 없이 계약기간 동안 계 속 운송함에 있어서 필요한 당사자간의 권리와 의무를 정하는 것을 그 목적으로 한다.
제2조(차량 및 운송물의 범위)
본 계약의 이행을 위하여 사용되는 차량은 도급인의 승인을 받고 배차에 따르는 차량이어야 하며, 본 계약상의 상품에는 도급인이 지정하는 거래처의 정관에 표시된 공산품, 식품 및 기타 생필품이 포함 된다.
제3조(운송 업무의 범위)
수급인은 도급인으로부터 운송을 위탁 받은 화물을 도급인이 지정하는 시간과 장소에 안전하게 0人 인도하여야 하며, 수급인의 구체적인 운송업무의 범위는 다음 각 호의 업무와 같다.
1. 도급인이 지정하는 상품의 배송 및 제반 업무
2. 도급인이 지정하는 상품을 점포도착 시간대에 입점시키는 업무
3. 도급인의 영업점에서 수거된! 상품박스, 대차 = 0 0~ 도급인이 지정하는 장소에 이동시키는 업무
4. 배송시 입/출하 전표에 의거한 제반 업무
5. 도급인이 요구하는 시간과 장소에 지정된! 거래선의 반품 상품을 즉각 인도하는 업무
6. 상품 배송에 부가된 송장을 포함한 서류를 인도하는 업무
7. 기타 배송 관련 일체의 업무 제4조(운송비의 산정)
제4조(운송비의 산정)
1. 도급인은 수급인에게 제5조 및 별지#1에 근거하여 은송비를 지급한다.
2. 도급인은 수급인에게 별지#2, 별지#2-1에 근거하여 장려금을 지급하거나 지원을 할 수 있다.
제5조(운송비 지급방법)
1. 운송구간 : 도급인이 지정하는 출발지의 인근 지역을 주배송지로 하되, 국내 전역을 대상으로 한다.
2. 운송비의 지급시기 : 도급인은 제4조에서 정한 운송비의 당월분(전월1일 - 말일)을 정산한 후 당 월 20일에 현금으로 지급함을 원칙으로 한다. 단, 20일이 토요일인 경우에는 그 전일을, 일요일 및 공휴일인 경우에는 이후 최초 은행 영업일을 지급일로 한다.
3. 배송목적지가 신규 점포일 경우 배송차량 개점 전일까지의 운송은 운행 횟수를 기준으로 별도로 정한다.
4. 공과금 납부대행 : 도급인은 수급인을 위하여 차량의 할부금, 자동차세, 보험료 및 관리비, ○○○○비 등을 포함한 제세공과금(범칙금)의 납부업무를 대행할 수 있고, 이 금액은 운송비에서 공제하 기로 한다.
5. 도급인은 수급인의 편의를 위하여 지정주유소를 선정하여야 하며, 지정된 방식으로 유류비를 결제 함을 원칙으로 한다. 만약 유류비의 결제가 2개월 이상 연체되거나 연체 누적 횟수가 2회를 초과 할 경우 도급인은 이를 대납하고 수급인에게 지급해야 할 운송비에서 이를 공제할 수 있다.
제6조(수급인의 책임)
1. 수급인은 도급인이 지정한 지역, 시간을 따라 화물을 운송하고 그 운송결과를 도급인이 정확하고, 신속한 업무처리를 위하여 각종 증빙서와 함께 청부하여, 도급인에게 통보함을 원칙으로 한다.
2. 수급인이 본 계약상의 운송업무를 이행하지 아니하는 경우에는 그에 따른 손해를 배상하여야 하며 (단, 불가항력이나 천재지변의 경우는 그러하지 아니하다), 배상액은 그 운송으로 지급될 운송비의 200%6를 배상하여야 한다.
제11조(계약의 해지)
1. 다음 각 호의 사유가 발생할 경우 도급인은 서면을 통하여 본 계약을 즉시 해지할 수 있다.
본 계약을 즉시 해지할 수 있다.
③ 수급인 또는 수급인의 피고용인이 고의적으로 도급인의 계약을 미이행 한 경우 제13조(차량의 양도양수)
1. 수급인은 차량의 양도양수 및 대여시 도급인에게 통보하여야 한다.
2. 수급인은 차량의 양도양수 및 대여 등으로 인하여 도급인에게 손해가 발생하지 않도록 하여야 한다.
3. 도급인은 수급인에게 차량을 제3자에게 양도하는 경우 추후 확인되는 수급인의 채무를 담보하기 위하여 50만원을 운송비에서 공제하고 최종 운송비 지급일부터 3개월간 이를 보관할 수 있다.
제15조(기타)
1. 도급인은 수급인으로 하여금 본 계약을 수행함에 있어서 업무상 필요한 경우 도급인 상호의 식별 이 가능한 피복 및 일정 도색, 도안을 부탁하여 사용하게 할 수 있다.

3) 이 사건 회사는 이 사건 운송계약에 따라 지입차주들에게 매달 일정한 금액을 지급하여 왔는데(이하 매달 지입차주들에게 지급된 위 금액을 '운송비'라 한다), 운송비는 지입차주들이 한 달에 4일을 휴무하고 1일 10시간 화물배송업무를 수행하는 것을 기준으로 하여, 지입차량의 중량 및 냉장탑 또는 냉동탑을 장착하고 있는지 여부 등의 기능에 따라 구분하여 산정된 금액이고, 만일, 지입차주가 1일 2회 배송업무를 수행하면 추가 운송비가 지급되고, 이와 반대로 지입차주가 정해진 배송업무를 수행하지 아니하면 그에 상응하는 금액이 그 달 운송비에서 공제되었으며, 지입차주들은 이 사건 회사로부터 운송비를 지급받으면서 매월 지입료로 1톤 차량 125,000원, 2.5톤 차량 160,000원을 공제하여 수령하였다. 4) 망인 명의로 2009. 1. 9. '상호: ○○○○○○○, 업종: 화물운송'으로 한 사업자 등록이 되었고, 자동차등록증상 냉동탑차의 소유자는 이 사건 회사로 되어 있다. 한편, 지입차주들은 모두 독자적으로 사업자등록을 한 사람들로서 지입 화물차량의 할부금, 자동차세, 보험료, ○○○○비 등 제세공과금 및 차량유지비를 스스로 부담하였고, 이 사건 회사의 고용보험, 산재보험, 국민연금, 건강보험의 적용을 받지 아니하였다. 5) 이 사건 회사는 지입차주들에게 위수탁계약 및 주식회사 ○○○푸드(이하 '○○○푸드'라고 한다)와 체결한 약정에 따라 매월 기본운송비 2,125,000원, 통신비20,000원, 장기근속비 20,000원, 검품지원비 100,000원, 주유비, 도로비를 지급해 왔는데, 결근공제, 차량 및 운전자보험료, 과태료 등을 공제하고, 근무 기준일 27일을 과하면 그에 비례하여 운송비를 가산하고, 미달하면 운송비를 감액하였으며, 배송물량의 증감과 상관없이 기본운송비를 지급하였다. 6) 지입차주들은 운송비에 관하여 공급자를 지입차주의 사업체, 공급받는 자를 이 사건 회사로 한 세금계산서를 발행하고서 부가가치세를 납부하고 종합소득세도 납부하였는데, 부가가치세 신고와 납부는 이 사건 회사가 대행하여 왔고, 종합소득세는 지입차주들이 직접 신고하고 납부하였다. 7) 지입차주들은 더 이상 이 사건 운송계약을 유지하지 않고자 하는 경우에는 지입차량을 자유롭게 다른 사람에게 양도할 수 있으나, 지입차량을 양수한 사람이 이 사건 운송계약의 수탁자 지위까지 인수하기 위하여는 이 사건 회사의 면접을 보고 이 사건 회사의 동의를 얻어야만 한다. 8) 지입차주들은 운전면허가 정지되거나 교통사고를 당하거나 그 밖의 개인적인 사정으로 이 사건 회사가 배정한 화물배송업무를 스스로 수행하기 어려운 경우에는 자신을 대리하여 화물배송업무를 수행할 사람을 고용한 뒤 이 사건 회사에 그 사실을 통보하고 자신이 고용한 사람으로 하여금 화물배송업무를 대신 수행하게 하여 왔다면, 이 사건 회사도 이를 그대로 용인하여 왔다. 9) 지입차주들은 이 사건 회사의 허락 없이 다른 화물차량으로 배송하거나, 다른 화물차량에 위임하여 배송할 수 없고 일시적으로 운행하지 못할 경우 운행하지 못하는 기간만큼 기본운송비가 감액되는 불이익을 입게 된다. 다만 지입차주들은 운행하지 못하는 사유를 이 사건 회사에 소명하여 대리기사를 고용하여 일시적으로 운행할 수 있고, 대리기사의 일당이 감액되는 기본운송비보다 적어서 대리기사를 고용하여 운행하 는 것이 지입차주들에게 경제적으로 더 유리하였다. 10) 지입차주들은 '○○○푸드'라는 문구가 새겨진 조끼를 입고 배송업무를 하였고, 차량을 '○○○푸드'라는 문구로 도색하였다. 11) 지입차주들은 이 사건 회사 지정의 주유소에서 주유하였고, 주유대금은 이 사건 회사에 의하여 지급되었다. 12) 망인은 자정 무렵 이 사건 회사의 ○○○○센터에 도착하여 이 사건 회사로부터 주로 ○○○푸드의 화물을 배정받아 냉동탑차에 적재한 뒤, 02:00경부터 운송을 시작하여 하루에 7 내지 14곳에 화물을 배송하고, 08:00경 내지 09:00경 사이에 당일 운송업무를 종료하였으며, 냉동탑차를 이용하여 출퇴근하였다. [인정근거] 갑 제5 내지 9, 13, 14 내지 26, 29, 32 내지 84, 94, 95, 96, 112, 118, 121, 126 내지 134, 138 내지 142호증(가지번호 포함), 을가 제5, 6, 7, 9호증(가지번호 포함), 을나 제5호증의 1 내지 5의 각 기재, 을나 제2, 3, 4호증의 각 영상, 당심 증인 소외3, 소외4의 각 일부 증언, 이 법원의 ○○○○○○○○○○○위원회에 대한 2014. 10. 16.자 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 라. 관련 법리 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용 을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선 고 2009다99396 판결, 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조). 마. 판단 앞서 인정한 사실들 및 위에서 든 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 망인은 일정한 자본을 투자하여 운송사업을 영위하는 지입차주로서 지입회사인 이 사건 회사와 사이에 별도의 이 사건 운송계약을 체결하고 그에 따른 용역비를 지급받은 것으로 봄이 타당하고, 망인이 상당기간 고정된 운송일정과운송경로에 따라 특정 운송업무를 반복 수행하며 이 사건 회사로부터 일정한 금원을 지급받은 것은 이 사건 운송계약의 내용과 특성에 따른 것일 뿐 그와 같은 사정만으로 망인이 이 사건 회사에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 망인이 근로자에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 이 사건 회사는 자신이 위탁받은 ○○○○○의 제품운송업무를 수행하기 위하 여 지입차주와 사이에 이 사건 운송계약을 체결한 것이므로, 망인의 기본적인 업무대용, 업무시간 및 장소는 이 사건① 운송계약에 의하여 정하여지는 것으로 보아야 한다. 더욱이 ○○○푸드가 위탁한 물류업무는 운송일정과 운송경로가 고정되어 있어 이 사건 회사가 별도로 업무내용 등을 정할 수 있는 부분은 크지 아니할 것으로 보인다. ② 이 사건 운송계약에는 출퇴근시간에 관한 규정이 있기는 하나, 지입차주들이 배정된 화물배송업무만 제대로 수행한다면 그 업무 수행을 위한 운행경로의 선택, 출 퇴근 시간, 업무 완수 후 회사로 복귀 여부 등에 관하여 아무런 구애를 받지 아니하였고, 퇴근할 때까지 특정한 장소에서 근무를 하거나 대기하고 있어야 할 필요도 없었을 뿐만 아니라 별도의 보고 없이 퇴근한 것으로 보인다. ③ 망인은 이 사건 운송계약의 당사자로서 정하여진 운송일정 및 운송경로에 따라 ○○○푸드의 제품운송업무를 수행할 의무가 있으나 그 업무수행 과정은 원칙적으로 망인에게 일임되어 있다고 보이고, 운행 도중 사고나 특이 상황이 발생하였을 경우 이 사건 회사에게 통지하여 그 지시에 따르도록 한 것은 그로 인하여 정하여진 운송일정 및 운송경로에 차질이 발생할 수 있기 때문이므로 이를 들어 망인이 업무수행 과정에서 이 사건 회사의 지휘감독을 받는다고 볼 수는 없다. ④ 망인에게 운송비가 차등 지급되는 이유가 망인의 근로의 양이나 질의 차이에 따른 것이 아니라 지입한 화물차량의 중량이나 기능의 차이에 따른 것이고, 운송비가 만근을 가정하여 일정 금액으로 정해져 있기는 하나, 만일 망인이 화물배송업무를 결행하는 경우에는 운송비가 감액 지급되는 점 등에 비추어 운송비는 화물배송업무라는 일의 완성에 대한 대가라고 보인다(이 사건 운송계약이 2009년경부터 화물 운송 도급계약으로 체결된 것도 위 업무의 성격을 고려한 것으로 보인다). ⑤ 망인은 상당한 자금을 투자하여 자체 운송물량을 확보하고 있는 운수회사인 이 사건 회사에게 화물트럭을 지입함으로써 일정 수준의 운송수익을 보장받는 대신에 위수탁 계약에 따른 독립적인 운송사업자로서의 권한 중 상당 부분을 포기하기로 한 것이므로, 망인이 이 사건 회사에게 일방적으로 종속되어 있다고 보기도 어렵다. ⑥ 이 사건 회사가 망인의 복장이나 차량관리 상태를 통제하고, 지입된 화물트럭에 특정한 외장이나 도색을 하게 한 것은 화주인 ○○○푸드의 대외적인 이미지 제고와 동일성 식별을 위한 것이고, 망인의 근무태도 불량, 단체행동, 교통법규위반, 차량사고 등의 경우에 일정한 제재를 가할 수 있도록 한 것도 성실하고 안전한 차량 운행을 유도함으로써 종국적으로는 제품운송이 정확하고 차질없이 이루어지도록 하기 위한 것으로 봄이 타당하며, 이는 모두 이 사건 운송계약을 체결하면서 서로 간에 양해된 사항이기도 하다. ⑦ 이 사건 회사가 지입된 화물트럭을 다른 운송업무에 이용하는 것을 금지한 것은 냉동냉장 상태로 신속히 운송되어야 하는 운송대상 제품의 특성에 비추어 상시 안정적인 운송수단을 확보하여 둘 필요성이 있기 때문이고, 망인 또한 이 사건 회사와의 전속적이고 장기적인 운송용역계약을 통하여 자신의 운송수익을 안정적으로 유지관리 할 수 있는 이점이 있어 이를 받아들인 것으로 보아야 한다 ⑧ 이 사건 운송계약의 내용상 망인이 제3자로 하여금 자신의 운송업무를 대행하게 하는데 특별한 장애는 없었던 것으로 보이고(다만 그에 따른 경제적 부담으로 인하여 이를 자제하였던 것으로 보인다), 망인이 정액의 운송비를 지급받은 것처럼 보이는 것은 운송일정 및 운송경로 자체가 고정되어 있는 데에 기인하며, 망인의 휴무일 또한 화주인 ○○○푸드의 휴무일에 따라 정하여진 것으로 보인다. ⑨ 망인은 이 사건 회사와 이 사건 운송계약을 체결한 지입차주로서 화물배송업무를 수행하는데 필수적으로 요구되는 화물차량의 실제 소유자이자 독립한 사업자로서 그 화물차량에 대한 제세공과금 및 차량유지비를 모두 부담하고 자신의 책임으로 차량관리를 하고서 화물배송업무를 수행한 데 반하여, 이 사건 회사는 망인에게 화물배송업무의 내용을 알려줄 뿐 필요 물품 및 비품을 제공하지 않고 화물차량의 관리에 관하여도 아무런 책임을 지지 않는다(원래 차량지입제도는 구 자동차운수사업법이나 현행 여객화물자동차운수사업법 등 관계법령상 자동차운수사업은 일정한 기준에 달하는 자로서 관할관청의 면허를 받거나 관할관청에 등록을 한 자에 한하여 경영할 수 있도록 되어 있으므로, 운송회사의 입장에서는 자체 소유 차량만으로는 사업면허나 사업등록 에 필요한 대수에 미달되어도 자동차를 지입 받음으로써 사업면허를 받거나 사업등록을 할 수 있게 되는 장점이 있는 반면 개인차주의 입장에서는 1대의 차량만 가지고도 지입을 통하여 자동차운송업을 영위할 수 있는 이점이 있는 데에서 비롯된 것이다. 그리고 그 지입계약의 실질을 보면 ① 사업면허나 사업등록 관계에서는 지입차주가 운송 사업면허를 받았거나 운송사업등록을 한 지입회사의 명의를 차량위탁관리료를 지급하면서 임차이용하는 측면이 있는 한편, ② 행정사무 관계에서는 지입차주가 지입회사에 사업용(화물)자동차로의 등록이나, 제세공과금의 납부, 보험관계 등 차량에 관한 형식적인 사무처리를 위임위탁하는 측면이 있는 것이 보통이다. 따라서 지입차주와 지입회사 사이에 체결되는 위수탁관리운영계약에서는 주로 행정사무 관계에 중점을 두어 위탁자는 지입차주가 되고 수탁자가 지입회사가 되는 형식을 취하였는데, 최근에 들어서는 이 사건의 경우와 같이 지입회사가 가지는 운송사업권과 대외적인 소유권의 귀속주체를 전면에 내세우면서 지입차주에게 당해 차량과 운영관리권을 위탁하는 취지의 계약형식을 취하여 지입회사가 위탁자가 되고 지입차주가 수탁자가 되는 위수탁관리운영계약을 체결하는 사례가 늘고 있다. 이와 함께 수탁자의 동의 없이 지입차량을 담보물로 제공하거나 근저당권을 설정할 수 있다라는 계약조항을 편입시켜 당해 지입차량의 처분권을 지입회사가 무조건적으로 확보하는 듯한 외관을 보임으로써 지입차량의 실질적 소유권자로서의 지입차주의 지위가 약화되는 면이 있지만, 대체운전자를 선임하는 권한과 책임을 지입차주가 가지고 있고 차량의 관리운영권을 행사하면서 그에 필요한 일체의 비용을 부담함으로써 여전히 독립적인 개인사업자의 측면이 유지되고 있어, 위 수탁관리계약서상 위탁자가 누가 되느냐와 무관하게 지입계약의 실질은 종전과 유사하게 유지되고 있다고 할 수 있다). ⑩ 망인은 운송비에 대한 부가가치세를 납부하였을 뿐, 근로소득이 발생하였음을 전제로 하는 근로소득세가 원천징수되지 아니하였고, 망인에 대하여는 이 사건 회사의 산재보험, 고용보험, 건강보험, 국민연금 등의 적용이 없었으며, 망인은 이 사건 회사의 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 규율을 받지 아니하였고, 그로 인하여 망인에게는 통상의 근로계약에서 볼 수 있는 승진, 징계, 직급 등의 제도가 존재하지 않았다. ⑪ 이 사건 운송계약상, 지입차주들은 이 사건 회사의 승인 없이는 양도, 양수, 대여 할 수 없고, 이 사건 회사와 합의 없이 차량관리권을 제3자에게 양도하거나 대여하면 계약 해지 사유로 규정되어 있기는 하나, 이는 화물차량의 양도가 있게 되면 이 사건 회사로서는 그 양수인과 사이에 새로이 이 사건 운송계약을 체결하여야 하기 때문에 양수인이 화물운송업무를 수행하는 데 필요한 자격을 갖추었는지를 확인할 수 있도록 하려는 규정에 불과할 뿐 지입차주들의 차량 양도 자체를 제한하는 것으로 보이지 아니하고, 실제로도 지입차주들은 위 규정에도 불구하고 자유롭게 제3자에게 화물차량을 양도하여 왔다. ⑫ 이 사건 운송계약서상 지입차주의 연령을 60세로 제한한다는 규정이 있기는 하나, 이는 이 사건 운송계약이 전속적 장기적으로 체결되는 특성상 매일 상당 시간 화물차를 운전하는 고강도의 화물배송업무를 적정하게 수행할 수 있는 연령까지만 이 사건 운송계약을 체결하겠다는 점을 미리 약정한 것으로 이해할 수 있고, 이 사건 운송계약서상의 결혼, 수연, 조의 등 일정한 사유가 있는 경우는 배송업무를 수행한 것으로 인정하는 규정이나, 지입차주들이 이 사건 회사가 지정하는 유니폼을 입고 화물차량에는 이 사건 회사가 지정하는 도색, 도안을 하여야 하는 규정도 전속적장기적인 운송용역 계약의 특성을 반영하여 당사자 사이의 합의에 의하여 계약의 한 내용으로 충분히 편입할 수 있는 내용으로 보인다. ⑬ 이 사건 회사에 지입된 화물트럭들에는 ○○○푸드의 요청으로 모두 GPS장치가 설치되었는데, 위 장치의 설치비용은 ○○○푸드에서 부담하였고, 위 장치의 주된 목적은 화물차량의 운송위치를 추적하는 것이라기보다는 화물차량 내부 온도가 적정하게 관리되고 있는지 여부를 측정하기 위한 것으로 보인다. ⑭ ○○○푸드의 화물이 집하되어 배송지로 출발하는 ○○○○센터는 이 사건 회사의 소유가 아니고 화주사인 ○○○푸드가 설치하여 운영하는 화물집하지이며, 이 사건 회사 직원 3명이 ○○○○센터에 파견되어 지입차주들에 대한 출고리스트 교부, 클레임 접수, 용차 운용 등 운송관련 업무를 담당하고 있고, 운행관리프로그램을 통해 운송 중인 화물차량들의 위치를 확인할 수는 있으나, 운행 다음날 제출되는 타코메타 기록을 통해 운행경로를 파악할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 운행 중인 화물차랑의 위치를 개별적으로 확인하지는 않았다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ▣산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해'란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상질병장해 또는 사망을 말한다. 2. "근로자""임금""평균임금"1'통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 "근로자""임금||"평균임금|||| 통상임금"을 말한다. 다만,「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금||을 결정하기 어렵다고 인정 되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제6조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률규 모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제7조(보험 관계의 성립 소멸) 이 법에 따른 보험 관계의 성립과 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. ▣근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자1|란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자言 ▣고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제16조의3(월별보험료의 산정) ① 제16조의2 제1항에 따라 사업주에게 부과하는 보험료(이하 "월별보험료"라 한다)는 근로자 개인별 월평균보수에 고용보험료율 및 산재보험료율을 각각 곱한 금액을 합산하여 산정한다. ② 제1항의 월평균보수는 다음 각 호에 따라 산정한 금액을 말한다. 다만, 근로자가 근로를 개시한 날 이 속하는 달의 근무일수가 20일 미만인 경우에는 그 달을 제외한다. 1. 전년도 10월 이전에 근로를 개시한 경우에는 전년도 보수총액을 전년도 근무개월수로 나눈 금액 2. 그 밖의 근로자의 경우에는 근로 개시일부터 1년간(1년 이내의 근로계약기간을 정한 경우에는 그 기간) 지급하기로 정한 보수총액을 해당 근무개월수로 나눈 금액 ③ 제1항에 따라 월별보험료를 산정할 때 월평균보수는 다음 각 호에 따른 기간 동안 각각 적용한다. 1. 제2항 제1호에 따른 경우: 매년 4월부터 다음 연도 3월까지 2. 제2항 제2호에 따른 경우: 근로자가 근로를 개시한 날이 속하는 달부터 다음 연도 3월까지. 다만, 해 당 연도 10월 이후에 근로를 개시한 근로자의 경우에는 근로를 개시한 날이 속하는 달부터 다음다음 연도 3월까지 ④ 월평균보수가 산정된 후에 근로자의 보수가 인상 또는 인하되었을 경우 사업주는 고용노동부령으로 정하는 방법과 절차 등에 따라 월평균보수의 인상 또는 인하를 공단에 신고할 수 있으며, 공단은 사 업주가 신고한 금액을 토대로 월평균보수를 다시 결정하여 이를 신고한 날이 속하는 달의 다음 달부터 적용한다. 제26조(산재보험가입자로부터의 보험급여액 징수 등) ① 공단은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재해에 대하여 산재보험급여를 지급하는 경우에는 대통 령령으로 정하는 바에 따라 그 급여에 해당하는 금액의 전부 또는 일부를 사업주로부터 징수할 수 있다. 1. 사업주가 제11조에 따른 보험관계 성립신고를 게을리한 기간 중에 발생한 재해 2. 사업주가 산재보험료의 납부를 게을리한 기간 중에 발생한 재해 ② 공단은 제1항에 따라 산재보험급여액의 전부 또는 일부를 징수하기로 결정하였으면 지체 없이 그 사 실을 사업주에게 알려야 한다. 끝. 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 근로기준법 구 자동차운수사업법 여객화물자동차운수사업법 【참조판례】 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 대법원 2010. 4. 15. 선 고 2009다99396 판결 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013누31556 (2013누31556_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

여객화물자동차운수사업법

근로기준법

구 자동차운수사업법

산업재해보상보험법

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조