서울고등법원 2013.12.31 2013누11200

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) 서울 성북구 동선동3가 이하생략 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2012구단15183 서울행정법원 【변론종결】 2013. 10. 04 【판결선고】 2013. 11. 01 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소하고, 피고가 2012. 4. 12. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다. 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 추가하거나 고쳐 쓰는 외에 는 제1심 판결 이유 1, 2항의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가하거나 고쳐 쓰는 부분 가. 제1심 판결 제2면 9행 ,업무관련성이 없다는 이유로를 '이 사건 상병'은 원고가 자신의 차량과 공구를 챙겨 서울로 올라오던 중 교통사고로 입은 것으로 판단되며, 원고의 일용근로자로서의 업무와 관련하여 이 사건 상병이 발생하였다는 근거자료가 불 충분하다는 이유로로 고친다. 나. 제1심 판결 제3면 16~19행 '(2) 피고의 주장' 부분을 아래와 같이 고친다. 『(2) 피고의 주장 원고는 우선 근로기준법 및 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 사고 당일 자신의 차량과 공구를 회수하기 위하여 위 공사 현장을 방문하였을 뿐 ○○○○기업(주)의 업무지시에 의한 것이라거나 그 업무와 관련되었다고 할 수 없고, 공사현장을 떠난 후 이 사건 사고 발생시까지의 행적과 관련 하여 차량의 운전 목적, 이 사건 사고의 원인과 경위, 순로의 이탈 여부 등을 알 수 없어 산업재해보상보험법 소정의 '업무상의 재해'로 인정할 근거가 없다.』 다. 제1심 판결 제3면 밑에서 2행 '다. 판단'과 밑에서 1행 '원고의 주장사실에 부합 하는 듯한 증거로' 사이에 아래와 같은 내용을 추가한다. 『1) 근로자성에 관한 판단 산업재해보상보험법에서 말하는 '업무상의 재해'란 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 근로자의 부상·질병·신체장애 또는 사망을 뜻하는 것이므로, 업무 상의 재해를 인정하기 위해서는 먼저 재해를 당한 사람이 근로자에 해당하여야 한다. 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계인지 여부의 판단은, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 참조). 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거와 당심 증인 소외1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 위 3공구 및 훈련장 방수공사를 함에 있어 함께 일할 일용근로자를 ○○○○기업(주)의 관여 없이 직접 채용하고 그 일당도 원고가 직접 지급하였으며, 작업 지시도 원고에 의하여 이루어진 것으로 보이는 점, ② 원고는 사후에 ○○○○기업(주)에 이와 관련한 인건비 등을 요청하였고, ○○○○기업(주)는 위 인건비와 재료비, 숙식비를 매월 원고에게 일괄 지급한 점, 위 일괄 지급한 금액에 대하여 정산하고 남는 금액을 돌려주는 것이 아니라 원고가 성과금 명목으로 가지게 되는 점, ③ 원고는 개인 공구와 차량을 사용하여 위 공사를 진행하였고, 위 공사진행의 방법도 원고가 독자적으로 행하였을 뿐 ○○○○기업(주)의 지시나 감독은 없었던 것으로 보이며, 출퇴근 역시 ○○○○기업(주) 사무실로 출퇴근 하는 것이 아니라 공사현장으로 출근하고 현장여건에 따라 숙박하거나 원고의 집으로 퇴근하였던 점, ④ 원고가 당심에서 신청한 증인 소외1 역시, 원고와 소외1이 ○○○○기업(주)로부터 2개의 공구를 각각 맡아서 공사를 하였는데 소외1은 ○○○○기업(주)가 직영하는 상황에서 위 공사를 하게 되어 근로자에 가까운 지위였던 반면, 원고는 처음부터 하도급을 받아서 위 공사를 해 왔고, 직영의 경우는 천천히 작업을 해도 별 문제가 없지만 원고의 경우 하도급을 받아서 일을 하다 보니 인부들의 식비, 숙박비 등의 비용이 많이 들어가기 때문에 일을 몰아서 하기 위해 공사현장을 떠났으며, 원고가 ○○○○기업(주)로부터 받을 하도급대금은 1억원이 넘는다고 말하는 것을 들었다고 구체적으로 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 원고는 ○○○○기업(주)에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 보기 어려워 근로기준법과 산업재해보상보험법에서 말하는 근로자에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다. 2) 출장 중 재해 여부에 관한 판단 설령 원고가 근로자에 해당한다고 하더라도 원고의 주장과 같이 이 사건 사고가 출장 중 재해인지가 여전히 문제 된다.』 라. 제1심 판결 제4면 1행 '증인 소외3의 일부 증언'을 '제1심 증인 소외3, 당심 증인 소외1의 일부 증언'으로 고친다. 마. 제1심 판결 제4면 7행 '소외3은 소외2로부터 전화로 하자 보수 요청을 받고를 '소외3은 이 사건 사고 전날인 2011. 11. 7. ○○○○(주)의 소외2 대리로부터 전화로 하자 보수 요청을 받고'로 고친다. 바. 제1심 판결 제5면 1~2행 '보수 공사에는 필요하지 아니한'을 '신축할 때만 사용하고 보수공사에는 거의 사용하지 아니하는(당심 증인 소외1의 증언에 따르더라도, 고압살수기가 없으면 보수 공사가 아예 불가능한 것으로는 보이지 않는다)'으로 고친다. 사. 제1심 판결 제5면 2행 '행방을 묻기도 하였다(을 5, 소외3의 증언).' 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다. 『○ 위 공사현장 생활관 4동 정도 규모의 누수공사 견적을 확인하는 데 걸리는 시간은 통상 3~4시간이라는 것인데(당심 증인 소외1의 증언), 원고가 위 공사현장에 도착 한 후 소외2를 만나 차 키를 돌려받고 현장을 둘러본 후 떠나기까지 40분밖에 걸리지 않았으므로(을 3-1), 원고는 그 다음날 하자보수 공사에 대한 견적을 확인하기 위해 현장을 둘러본 것이라기보다는 소외1이 기왕에 하였던 하자보수공사가 제대로 되었는지 재확인한 것에 불과하다고 봄이 경험칙에 더 부합한다. ○ 원고는 이 사건 사고 당일 늦은 오후에 굳이 원거리에 있는 공사현장을 방문한 후 인근의 창고에서 3시간가량 공구를 맡겨놓은 사람을 기다렸다가 공구를 회수한 이유에 대하여 그 다음날 인부를 태우고 현장으로 내려가야 하는 원고가 현장을 둘러보고 공구를 미리 챙겨 점검 정비를 하기 위해서였다고 주장하나, 원고의 공구가 보관 되어 있던 창고는 공사현장과 차로 10분밖에 걸리지 않는 거리에 있으므로, 원고는 현장을 둘러보고 서울로 돌아가서 그 다음날 공구를 찾으러 갈 수도 있었을 뿐만 아니라, 원고의 집과 공사현장 간의 거리와 그 다음날 새벽에 인부를 태우고 다시 공사현장에 내려가야 하는 상황을 고려할 때 공구의 점검 정비를 할 시간적 여유가 거의 없었다고 보이므로, 원고가 굳이 공사하기 전날 위 창고를 방문하여 늦은 밤까지 기다린 후 공구를 챙길 필요가 있었는지 의문이다.』 3. 결 론 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 근로기준법 민법 【참조판례】 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013누11200 (2013누11200_서울고등법원)

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