대전고등법원 2013.12.31 2013누107

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 대전 유성구 대정동 이하생략 소송대리인 법무법인A 담당변호사 변호사1, 변호사2 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2012구단1384 대전지방법원 【변론종결】 2013. 06. 27 【판결선고】 2013. 08. 13 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 10. 19. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 사망사고의 발생 원고의 남편인 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2008. 2. 14. 충남 금산군 군북면 이하생략에 있는 주식회사 ○○금속(이하 '○○금속'이라 한다) 공장 지붕 위에서 지붕 판넬 교체공사를 하던 중 추락하는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)로 사망하였다. 나. 피고의 유족급여 및 장의비 지급 거부처분 원고는 2010. 3. 26. 피고에게 망인의 사망으로 인한 유족급여 및 장의비 청구를 하였다. 그러나 피고는 2010. 3. 31. '망인이 수행하던 공사의 총공사금액이 2,000만 원 미만으로 산업재해보상보험법상 당연적용 사업장에 해당하지 아니하고, 망인은 ○○금속으로부터 우수관 및 지붕 판넬 교체공사를 도급받은 ○○○○산업 대표 소외2로부터 지붕 판넬 교체 공사를 다시 하도급 받아 시공한 사업주로서 근로기준법에 따른 근로자라고 볼 수 없다'는 이유로 원고의 청구를 거부하는 처분을 하였다. 그 후 원고는 2010. 10. 14. 재차 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 2010. 10. 19. 종전과 동일한 사유로 원고의 청구를 거부하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 2, 3호증(가지 번호 있는 경우 각 가지 번호 포함, 이하 같다.)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 (1) 망인의 근로자로서의 지위에 관하여 ㈎ ○○금속의 기획실장으로서 실질적으로 ○○금속의 회사경영을 총괄하는 소외4는 이 사건 공사 과정에서 소외2와 망인에게 구체적인 지휘·감독 또는 적어도 상당한 지휘·감독을 하였다. 더욱이 ○○금속은 공사에 필요한 자재와 장비를 자신의 명의로 임차하여 소외2와 망인에게 제공하였다. 이와 같은 점에 비추어 보면 ○○금속과 소외2 사이에는 '노무도급' 관계가 성립된다. 이러한 노무도급관계에서 도급인인 ○○금속은 소외2와 소외2가 ○○금속의 공사를 위해 고용한 망인에 대한 사용자에 해당하고, 망인은 ○○금속의 지휘·감독 아래 근로를 제공한 근로자이다. ㈏ 또한 소외2를 독립한 사업주로 본다 할지라도, 망인은 ○○금속으로부터 공장의 우수관 및 지붕 판넬 교체공사를 도급받은 소외2에게 일용근로자로 고용되어 소외2의 지휘·감독 아래 근로를 제공한 근로자에 해당한다. (2) 산업재해보상보험 당연적용 사업장이라는 점에 관하여 ○○금속과 소외2는 이 사건 사고 이전에 이미 기존의 우수관과 주변 판넬 교체공사 외에 지붕 판넬 교체공사를 추가하기로 합의하였고, 추가된 공사를 포함한 총 공사금액은 3,100만 원으로 망인이 재해를 당한 공사는 산업재해보상보험의 당연적용사업에 해당한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) 공사 경위 및 사고 경위 ㈎ '○○○○산업'이라는 상호로 철구조물 제작·시공업을 하는 소외2는 2001 년경 ○○금속의 공장동, 사무동 신축공사를 도급받아 시공한 이후, ○○금속으로부터 회사 건물 증축 및 보수 공사를 20여 차례 도급받아 시행하여 왔다. ○○금속과 소외2는 위 공사들 중 14건 정도는 공사도급계약서를 작성하였고, 나머지 공사들은 공사 도급계약서 작성 없이 공사 시작 전 견적서를 통해 공사금액을 확정짓고 공사를 시작하거나, 공사 진행 중 추가 공사가 필요한 경우에는 추가 공사 부분은 공사 완료 후 견적서를 제출하여 공사대금을 지급받곤 하였다. ㈏ 소외2와 함께 ○○○○산업을 공동으로 운영하는 소외3과 망인의 형이 고향친구인 인연으로 소외2, 소외3, 망인은 약 20년 전부터 친분이 있었고, 1993년경 망인과 소외3은 다른 동업자 3명과 함께 '○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 하고 동업을 하다가 경영상 어려움으로 인해 동업관계가 해체되었다. ㈐ 망인은 위 '○○○○'의 공동대표로 있을 때의 세금 체납으로 인해 본인 명의의 사업자등록이 어려워지자, 2007. 1. 29.경 처인 원고 명의로 '○○산업'이라는 상호로 사업자등록을 하였고, '○○산업' 명의로 1.4톤 카고 크레인을 구입하여 판넬 시공 작업에 사용하였다. ㈑ ○○금속의 기획실장으로서 실질적으로 ○○금속의 회사경영을 총괄하는 소외4는 2007. 9.경 소외2에게 공장동 우수관(물받이) 보수공사 견적을 의뢰하였고, 소외2는 보수공사에 포함되는 판넬 시공(우수관 설치를 위해서는 우수관 양 옆의 기존 판넬을 절단하여 해체하고 신규로 판넬을 설치하는 공정이 필요함) 부분 견적을 파악 한 후 우수관 재료비, 우수관 설치비, 판넬 재료비, 판넬 시공비 등이 포함된 보수공사 견적서를 작성하여 2009. 9. 18. 소외4에게 주었다. ㈒ 소외4는 소외2를 통하지 않고 별도로 우수관을 주문제작하기로 하였고, 2008. 1.경 주문제작한 우수관이 도착하자, 2008. 1. 29. 보수공사를 시작하기로 소외2 와 합의하였다. ㈓ 보수공사 시작일인 2008. 1. 29. ○○금속 사업장에는 소외2가 데리고 온 용접공 2명과 망인이 데리고 온 판넬공 4명(소외5, 소외6, 소외7, 소외8)이 도착하였으나, 공장동 지붕에 올라가 본 망인이 우수관 옆 판넬의 노후가 심해 당일 판넬 절단 작업을 하기 어렵고, 일부 구간은 지붕 전체 판넬을 교체하여야 한다고 소외2에게 건의하였고, 소외2로부터 위 사정을 들은 소외4도 지붕 상태를 확인한 후 망인의 의견대로 일부 구간의 지붕 판넬을 교체하되 설 명절 이후인 2008. 2. 12.부터 공사를 하기로 서로 협의하였다. ㈔ 2008. 2. 12.부터 같은 달 13.까지 2일간 우수관 설치 및 주변 판넬 교체공사가 진행되었는데, 망인과 판넬공 4명이 우수관 옆 기존 판넬을 절단하고 소외2와 용접공 2명이 우수관을 설치하는 방식으로 공사가 이루어졌다. ㈕ 한편, 소외2는 기존에 거래하던 ○○산업에 전화로 판넬을 주문하면서, 발주처인 ○○금속에서 그 대금을 지급할 것이라는 취지로 말하였다. 또한 소외2는 공사에 필요한 카고 크레인이나 알곤 용접기, 알곤 토치 등 작업 용구도 직접 발주자를 ○○금속으로 하여 대여받아 이 사건 공사에 사용하였다. ㈖ 망인과 판넬공 4명은 위 우수관 관련 공사를 마친 후 2008. 2. 14. 공장 지붕 판넬 교체공사를 시작하였는데, 같은 날 16:40경 공장 지붕 위에서 지붕 위의 채광창을 크레인 와이어로프에 묶던 망인이 몸의 중심을 잃고 넘어지면서 공장 내부 바닥으로 추락하여 사망하는 이 사건 사고가 발생하였다. ㈗ 이 사건 사고로 소외2는 '피고인(소외2)은 우수관 주변 판넬 교체공사 및 지붕 판넬 교체공사의 도급자로서 동일한 장소에서 행해지는 사업의 일부를 수급인인 피해자(망인)에게 하도급 주어 동일한 장소에서 작업을 하게 되었으므로, 수급인인 피해자의 근로자가 지붕 위에서 작업을 하다가 지붕이 깨져 추락하는 둥의 산업재해를 예방하기 위하여 지붕 위에 발판을 설치하거나 안전망을 치는 등 필요한 조치를 취하여야 했음에도 불구하고 그와 같은 조치를 취하지 않은 업무상 과실로 피해자를 사망에 이르게 하였다'는 취지의 업무상 과실치사와 산업안전보건법 위반 혐의로 기소되어 1심(대전지방법원 2008고단3939호)에서 2009. 1. 30. 금고 10월을 선고받았고, 항소심 (대전지방법원 2009노442호)에서는 금고 10월에 집행유예 2년을 선고받았다. ㈘ 한편, 망인에 대한 고용보험 일용근로 신고내역에 의하면, 망인은 2007. 2.부터 2008. 1.까지 총 13곳의 건설현장에서 278일 동안 일용근로자로 고용된 것으로 신고되어 있다. [인정근거] 갑 3, 5, 6, 9, 10, 11, 14, 20 내지 24, 28호증, 을 1, 6호증의 각 기재, 갑 7, 16, 17, 19, 26, 30호증, 을 4, 7호증의 각 일부 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 근로자에 해당하는지 여부에 관한 판단기준 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계인지 여부의 판단은, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로 소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 참조). (2) 망인이 ○○금속의 근로자인지 여부 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 망인은 소외2로부터 연락을 받고 이 사건 공사에 참여하였고, 공사진행의 방법이나 작업인부 채용 등도 소외2와 상의하거나 독자적으로 행하였을 뿐 ○○금속의 지시나 감독은 없었던 점, ② ○○금속 공장동 지붕 전체 판넬을 교체하여야 한다는 것 역시 소외2에게 건의하여 소외2가 ○○금속 소외4와 협의하여 지붕 판넬을 교체하기로 하였고, 위와 같은 협의는 공사계약의 내용이 공사도급계약서나 설계도서 등에 의하여 확정되지 아니한 채 견적서에 의하여 공사가 이루어졌고, 공사의 범위 역시 협의에 의하여 확정되었던 것이므로, 위와 같은 협의를 공사와 관련한 구체적인 지휘·감독이라고 보기는 어려운 점, ③ 소외2가 시공한 부분인 우수관 공사의 경우 ○○금속이 우수관을 직접 주문제작하여 소외2에게 제공하였으나, 판넬 공사의 주된 자재인 판넬은 소외2가 기존에 거래하던 거래처인 ○○산업에 직접 주문하였고(다만 소외2는 발주처를 ○○금속으로 하여 발주하였다), 공사에 필요한 카고 크레인이나 알곤 용접기, 알곤 토치 등 작업용 도구도 ○○금속 명의로 발주한 점(이에 반하여 ○○금속이 자재 등을 직접 구입하여 망인이나 소외2에게 공급하였다는 원고의 주장에 부합하는 갑 27, 30, 31호증의 각 일부 기재와 제1심 증인 소외2, 소외8의 일부 증언 은 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 11, 29호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족 하다), ④ ○○금속은 이 사건 공사와 관련하여 공사대금을 소외2에게 지급하고, 소외2가 판넬 공사에 관한 공사대금을 망인에게 지급하기로 약정한 것으로 보이는 점(이와 달리 ○○금속이 망인이나 소외5 등 판넬공들에게 직접 임금을 지급하기로 하였다는 갑 27, 30, 31의 각 일부 기재는 이를 그대로 믿기 어렵다), ⑤ 망인은 작업인부 채용시 자신이 처 명의로 운영하는 ○○산업'에서 함께 일해오던 소외5 등 4인의 판넬공을 직접 채용하였고, 그에 대한 일당도 망인이 직접 지급하기로 하였으며, 그들에 대한 작업 지시도 망인에 의하여 이루어진 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 공사와 관련 하여 망인이 업무를 진행함에 있어 ○○금속의 지휘·감독을 받은 적은 없고(이에 반하는 갑 27, 30, 31호증의 각 일부 기재는 이를 그대로 믿기 어렵다), 망인이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○금속에 근로를 제공하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면 망인이 ○○금속의 일용근로자라고 보기 어렵다. (3) 망인이 소외2의 근로자인지 여부 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 망인은 이 사건 이전에도 소외5, 소외8 등 4인을 팀원으로 두고 판넬 시공 일을 하도급 받아 공사를 해 오면서, 위 팀원들에게 매달 작업일수만큼 일 당을 계산하여 월 1회 급여를 지급하여 온 점, ② 망인이 판넬 시공과 관련한 공사 범위, 필요한 자재의 양이나 크기 등을 직접 결정하였고, 판넬 시공을 담당할 인부도 자기 책임 아래 고용하여 작업 지시 등을 한 반면, 소외2는 판넬 시공에 관하여 구체적이고 개별적으로 지휘·감독을 하였다고 볼 만한 사정이 인정되지 않는 점, ③ 판넬설치 업계에서는 원자재인 판넬은 판넬 시공을 도급 준 원청업체가 공급하고 판넬시공비만을 받는 것이 관례이므로, 이 사건 공사에 필요한 판넬을 망인이 아닌 소외2가 주문하여 공급하였다는 사정만으로는 망인이 일용근로자로 고용되었다고 보기 어려운 점, ④ 비록 망인이 2007. 2.부터 2008. 1.까지 총 13곳의 건설현장에서 278일 동안 일용 근로자로 고용된 것으로 신고되어 있고, 소외2도 망인을 35일간 일용직으로 고용하였다고 신고한 것은 인정되나, 소외2가 신고한 내역 중 2007. 2.경의 '○○동 근린생활 시설 신축공사' 중 판넬 공사 부분과 같이 망인에게 판넬 시공을 하도급 준 부분도 포함되어 있는 등 망인의 고용보험 일용근로 신고내역만으로는 망인이 계속 일용직 근로자로 일해 왔다고 보기는 어려운 점, ⑤ 이 사건 판넬 시공과 관련하여 시공비를 시공 면적으로 계산하는 통상의 방식이 아닌 1인당 1일 15만원씩 일당으로 계산하여 지급 받기로 한 것은 인정되나, 이는 공사규모가 작기 때문에 시공면적으로 공사비를 계산하면 오히려 이윤이 적어지게 되어 부득이 일당으로 계산하는 방식을 선택한 것으로 보이고, 망인은 위와 같이 일당방식으로 계산한 시공비에서 인부들의 임금(1인당 1일 10만 원) 및 각종 비용을 공제하고 남은 돈을 자신의 이윤으로 삼은 것으로 보이는 점, ⑥ 이에 반하여 망인이 소외2에게 고용된 근로자에 불과하다는 원고 주장에 부합하는 갑 7, 18, 27, 30, 31의 각 일부 기재와 제1심 증인 소외2, 소외8의 각 일부 증언은 소외2가 이 사건 사고 후 망인이 이 사건 판넬 공사를 하도급 받았는지 여부와 관련하여 진술을 번복하여 이를 그대로 믿기 어렵고, 소외8의 진술 역시 망인과의 관계 등에 비추어 그 증언을 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 망인은 이 사건 사고 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외2에게 근로를 제공한 근로자라고 할 수 없고, 오히려 소외2와 사이에 이 사건 판넬 공사를 완성하고 그 결과에 대한 보수를 지급받기로 하는 도급계약을 체결한 사업주의 지위에 있다고 봄이 상당하다. 마. 소결 따라서 망인은 산업재해보상보험법 적용대상인 근로자에 해당하지 않으므로, 피고가 같은 이유에서 한 이 사건 처분은 적법하고, 망인이 사망에 이르게 된 공사가 산업재해보험의 당연적용사업에 해당하는지 여부에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계 법령】 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해" 란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·신체장해 또는 사망을 말한다. 이 경우 업무상의 재해의 인정 기준에 관하여는 노동부령으로 정한다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금" 이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금" 을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금" 을 결정하기 어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금" 으로 한다. 3. "유족" 이란 사망한 자의 배우자(사실상 혼인 관계에 있는 자를 포함한다)·자녀·부모·손자녀·조부모 또는 형제자매를 말한다. 제43조 (유족급여) ① 유족급여는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 지급한다. 제48조 (장의비) ① 장의비는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 지급하되, 평균임금의 120일분에 상당하는 금액을 그 장제를 행하는 자에게 지급한다. 근로기준법 제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자" 란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 말한다. 2. "사용자" 란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 근로기준법 민법 【참조판례】 대전지방법원 2008고단3939호 대전지방법원 2009노442호 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013누107 (2013누107_대전고등법원)

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[ 참조조문 ]

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산업재해보상보험법

민법

[ 참조판례 ]

대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결
대전지방법원 2008고단3939호
대전지방법원 2009노442호

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