지정재판부 2012헌마918, 2012. 12. 4.

【전문】 사 건 2012헌마918 학교보건법 제6조 제1항 제14호 등 위헌확인 청 구 인 조○순 대 리 인 법무법인 민우 담당변호사 문흥수, 정찬수 [주문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이유] 청구인은 학교보건법상 학교환경위생정화구역(이하 ‘정화구역’이라 한다) 내에 있는 건물에서 당구장 영업을 하고자 하는 자인바, 시ㆍ도 교육감으로 하여금 정화구역을 설정하도록 규정한 학교보건법 시행령 제3조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다) 및 정화구역 내에서는 교육감이나 교육감이 위임한 자가 금지행위 및 시설에 대한 해제처분을 하지 않는 이상 당구장 영업을 할 수 없도록 규정한 학교보건법 제6조 제1항 제14호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)로 인하여 기본권을 침해받았다고 주장하면서, 2012. 11. 14. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 살피건대, 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하는바(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55등, 판례집 10-2, 756, 762 참조), 특히 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 법령은 집행기관에게 기본권침해의 가능성만을 부여할 뿐 법령 스스로가 기본권의 침해행위를 규정하고 행정청이 이에 따르도록 구속하는 것이 아니므로 이때의 기본권의 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화된다 할 것이어서 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 2005. 5. 26. 2002헌마356등, 공보 105, 696, 700). 그런데 이 사건 심판대상 조항들은 그 자체로서 직접 청구인들의 기본권을 침해하는 것이 아니라, 이 사건 시행령조항에 근거한 ‘시ㆍ도 교육감의 정화구역 설정 여부에 관한 재량적 판단(정화구역 설정행위)’ 및 이 사건 법률조항에 근거한 ‘교육감 또는 교육감이 위임한 자의 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 재량권의 행사(해제 또는 해제거부처분)’라는 구체적인 집행행위가 매개되어야만 비로소 청구인에 대한 기본권 침해의 문제가 발생할 수 있는 것이므로, 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추었다고 볼 수 없다(헌재 2005. 10. 27. 2004헌마732, 공보 109, 1148, 1151 참조). 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2012. 12. 4.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2012헌마918

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[ 참조조문 ]

학교보건법시행령 제3조

헌법재판소법 제72조

학교보건법 제6조

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