광주고등법원 2012.12.31 2012누71

【사건명】 평균임금증감불승인처분 【원 고】 원고,항소인 원고1 (생략) 광주 서구 금호동 이하생략 【피 고】 피고,피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2011구합532 광주지방법원 【변론종결】 2012. 08. 09 【판결선고】 2012. 08. 16 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 5. 24. 원고에 대하여 한 평균임금 증감 불승인 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 주식회사 ○○○○(이하 '○○○○'이라 한다) 소속 근로자로 근무하던 1991. 11. 19. 업무상 재해를 당하여 2010. 1. 31.까지 '제7경수 완전손상마비 등'의 상병으로 요양하다가 이를 종결하고, 장해등급 제1급 제3호로 결정받았다. 나, 원고에 대한 보험급여 산정에 적용한 평균임금은 재해당시 최초 27,739.93원이었다가 2010. 5. 1.까지 96,787.74원으로 증가되있고, 그 중 1996년부터 2005년 사이의 평균임금의 증가내역은 아래 표와 같으며, 재해 발생 이후 원고가 ○○○○을 퇴사한 2004. 8. 31.까지 1998년 및 2002년을 제외하고는 매년 평균임금 증가가 이루어졌다. (단위 : 원, 괄호 안은 증가율)

구분	적용평균임금	적용일자	임금종류
증감	44,108.33(10.57%)	1996. 5. 1.	동종임금
증감	47,681.11(8.10%)	1997. 5. 1.	동종임금
증감	51,271.48(7.53%)	1999. 2. 1.	동종임금
증감	54,752.81(6.79%)	2000. 5. 1.	동종임금
증금	58,859.27(7.50%)	2001. 5. 1.	동종임금
증감	65,928.26(12.01%)	2003. 5. 1.	동종임금
증감	71,538.75(8.51%)	2004. 5. 1.	동종임금
증감	77,090.16(7.76%)	2005. 5. 1.	매월노동동계조사보고서

다. 원고는 위와 같이 1998년분 및 2002년분 평균임금이 제외된 것과 관련하여, 2010. 3. 25. 피고에게 '업무상 재해 후부터 수령해 온 산재보험 급여와 관련하여, 자신이 소속한 사업에서 동일한 직종의 근로자(이하 '동종근로자'라 한다)는 소외1로 보아야 하고 1998년 및 2002년도에 통상임금 변동률이 5%를 초과하였음에도, 평균임금 증감이 누락 되었다'는 이유로 평균임금 증감 신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였다. 라. 이에 대하여 피고는 2010. 5. 24. '원고의 동종근로자는 소외2로 보아야 하고 원고의 현재 평균임금은 누락한 연도 없이 타당하게 증감된 것으로 판단된다'는 이유로 위 신청을 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 마. 원고는 이 사건 처분에 대하여 2010. 8. 4. 심사청구를 하였으나 2010. 10. 25. 기각결정이 내려졌고, 2010. 11. 24. 재심사청구를 하였으나 2011. 1. 13. 기각결정이 내려졌으며, 2011. 2. 14. 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제2호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 및 이 사건의 쟁점 (1) 원고는 산재보험 급여를 산정하는 기준이 되는 평균임금과 관련하여, 평균임금 증감 처리 기준이 되는 자신의 동종근로자를 소외2로 보더라도, 2002년도 통상임금 변동률이 5%를 초과함에도, 2002년분 평균임금 증감이 누락되었으므로, 누락된 부분을 반영하여 자신의 평균임금을 산정하여야 한다고 하면서, ① 소외2는 ○○○○과 사이에 연봉계약을 체결한 후 급여를 지급받았으므로, 그 총액을 기준으로 통상임금 변동률을 산정하여야 하고, ② 설령 이와 달리 본다고 하더라도, 소외2가 지급받은 금품 중 활동비(수당), 가족수당, 휴일근로수당, 야간근무수당, 상여금, 근속수당 등도 통상임금에 해당하므로, 이를 포함하여 통상임금 변동률을 산정하면 통상임금 변동률은 5%를 초과한다고 주장한다. (원고는 당심에 이르러, 동종근로자를 소외1로 보아야 한다는 주장과 1998년도 평균임금증감신청 부분을 철회하였다.) (2) 이에 대하여 피고는, ① 설령 원고의 주장처럼 2002년도의 통상임금 증가분이 누락되었다고 하더라도, 원고에 대한 평균임금이 2003년도에 12.01% 증가하였는데, 이는 2002년도에 증가되지 아니한 평균임금을 보전하기 위하여 2년치가 한 번에 증가된 것이라고 할 것이어서, 원고의 주장은 이유 없고, 소외2는 ○○○○과 연봉계약을 체결한 바도 없으며, ② 소외2가 2001년도 및 2002년에 수령한 금품 중 활동비(수당), 가족수당, 연장근로수당, 휴일근로수당, 상여금 등은 통상임금에 해당하지 아니하는바, 나머지 금액의 합계액만으로는 2002년분 통상임금의 변동률이 5%에 미치지 못하므로, 평균임금 증감이 누락된 사실이 없다고 주장한다. (3) 그렇다면, 결국 이 사건의 쟁점은 원고의 동종근로자를 소외2로 볼 경우, ① 원고에 대한 2003년분 평균임금증가율이 12.01%에 달하였다는 사정만으로 2002년분 통상임금 누락분이 보전되었다고 할 수 있는지, ② 소외2가 ○○○○과 연봉계약을 체결하였는지, ③ 그렇지 않다면, 소외2가 수령한 금품 중 활동비(수당), 가족수당, 연장근로 수당, 휴일근로수당, 상여금, 근속수당 등을 통상임금에 해당한다고 할 수 있는지, 그리고 그에 따른 통상임금의 변동률이 5%를 초과하는지 여부라고 할 것이다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 (1) 2003년분 평균임금증가율이 12.01%에 달하였다는 사정만으로 2002년분 통상 임금 누락분이 보전되었다고 할 수 있는지 여부 (가) 앞에서 든 각 증거 및 을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 원고는 ① 원고는 2002. 5. 14.에 2001년도 평균임금을 증가시켜달라는 신청을 하였고, 2003. 12. 13.에 2003년도 평균임금을 증가시켜 달라는 신청을 한 사실, ② 피고의 전산망에 기록된 내역에 의하면 소외2의 2001. 5. 통상임금은 876,000원, 2003. 10. 통상임금은 982,000원이 있던 사실을 인정할 수 있다. (나) 위 인정사실에 의하면, 원고가 2002년분 평균임금증가신청을 하지 아니하였다가, 2003. 12. 13.에 2003년분 평균임금증가신청만을 하였던 탓으로, 2003년도에 평균임금이 12.01%의 비율로 증가된 것으로 보일 뿐, 피고 측에서 누락되있던 2002년도분 평균임금을 보전하기 위하여 2003년도에 평균임금을 위와 같이 증가시킨 것으로는 보이지 아니한다. 피고의 이에 대한 주장은 이유 없다. (2) 소외2가 ○○○○과 연봉계약을 체결하였는지 여부 살피건대, 원고의 주장과 같이 ○○○○이 소외2와 근로계약을 체결하면서 보수를 연봉제 형태로 지급하기로 하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 별다른 증거가 없고, 오히려 앞에서 든 각 증거 및 갑 제5 내지 8호증。제7, 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○○○에서는 소외2와 근로계약을 체결하면서 보수를 연봉제로 지급하기로 한 것이 아니라, 기본급과 각 급여지급규정에 따른 수당 등을 별도로 계산하여 지급하기로 한 것으로 보일 뿐이다. 원고의 이에 대한 주장은 이유 없다. (3) 소외2가 수령한 통상임금의 범위 (가) 관련법리 구 산업재해보상법 시행령 [별표1]의 3)호의 규정에 의하면, 통상임금은 당해 근로자가 소속한 사업에서 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 1인당 평균액으로 한다고 규정하고 있으며, 구 산업재해보상법 제4조 제2호는 임금·평균임금·통상임금은 근로기준법에 의한 임금·평균임금·통상임금을 말한다고 규정하고 있으므로, 구 산업재해보상법 시행령에서 말하는 통상임금도 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 것이어야 하고, 정기적·일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다81974 판결) (나) 직급수당, 능급수당, 고정연장수당에 관하여 앞에서 든 각 증거에 의하면, 위 각 수당들은 ○○○○이 소속 근로자들에게 매월 정기적·일률적으로 지급하는 금품으로서 통상임금에 해당한다. (다) 활동비에 관하여 살피건대, 갑 제5호증의 2의 기재에 의하면, 소외2가 2002년도에 활동비(수당)로 20만 원을 지급받은 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 갑 제 8호증 및 을 제9호증의 기재에 의하면 취업규정에 그 지급근거에 관한 아무런 규정이 없으며, 지급명세서에도 그 지급내역이 기재되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있을 뿐인바, 사정이 이와 같다면, 활동비(수당) 부분을 통상임금으로 볼 수는 없다. (라) 가족수당에 관하여 가족수당은 근로의 양과 질과는 무관하게 지급되는 것일 뿐만 아니라, 부양가족이 있는 근로자에게만 지급하는 경우에는 일률적으로 지급되는 것이 아니어서, 통상임금에 포함되지 않는다고 할 것인바(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 등 참조), 앞에서 든 각 증거에 의하면, ○○○○은 기혼자에 한하여 가족수당으로 월 30,000원씩(급여지급규정 (표3)의 1.항)을 지급하고 있을 뿐, 미혼자에게는 지급하지 아니하는 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 가족수당은 통상임금에 해당한다고 보이지 아니한다. (마) 상여금에 관하여 근로자들이 상여금 지급일까지 근무하였는지 여부와 1년의 근속기간을 충족하였는지 여부 등과 같은 실제 근무성적에 따라 그 지급 여부와 지급액이 달라지는 경우에는, 비고정적인 임금이므로 통상임금에 속한다고 할 수 없는바(위 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다81974 판결 등 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 든 각 증거에 의하면, ○○○○은 매년 홀수월 25일에, 지급일 현재 재직중인 자에 한하여, 입사 후 3월 미만인 자에게는 50%, 그 이상인 자에게는 100%씩, 산재로 휴직중인 자에게는 70%만, 그 외 개인사유로 휴직중인 자에게는 상여금을 지급하지 아니하는 사실(취업규정 4.8.9)을 인정할 수 있을 뿐인바, 사정이 이와 같다면, 이는 실제 근무성적에 따라 지급 여부와 지급액이 달라지는 경우에 해당하여, 통상임금에는 포함되지 않는 것으로 봄이 상당하다. (바) 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당에 관하여 위 각 수당들은 근로자의 실제 근무실적을 기초로 하는 것이지, 근로자에게 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로, 통상임금에는 포함되지 아니한다고 할 것이다. (사) 근속수당에 관하여 1) 사용자가 1년 이상 근속한 근로자에게 매 1년 단위로 일정한 금액을 가산하여 지급한 근속수당은 은혜적인 배려에서가 아니라 일정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하게 지급된 것으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로, 통상임금에 포함된다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 23. 선고 2000다29370 판결 등 참조). 2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 앞에서 든 각 증거에 의하면, ○○○○은 근속년수 1년 미만인 근로자에게는 10,000원, 1년 이상 4년 미만인 근로자에게는 15,000원, 4년 이상 7년 미만인 근로자에게는 20,000원, 7년 이상 10년 미만인 근로자에게는 25,000원, 10년 이상인 근로자에게는 30,000원씩을 일률적으로 지급한 사실(급여지급규정 (표3)의 2.항), 소외2도 별지 계산서 기재와 같이 2002. 2.까지는 매월 10,000원 씩, 2002. 3.부터 2002. 12.까지는 매월 15,000원씩을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 위 근속수당은 통상임금에 포함된다. (아) 식대 앞에서 든 각 증거에 의하면, ○○○○은 취업규정에서 근로자의 식대 전부를 부담할 수 있다고 규정하고 있는 사실(취업규정 4.20.1), 실제로 소외2는 2001. 3.에 식대로 117,000원을 지급받은 것을 포함하여, 2002. 12.까지 별지 계산표 기재와 같이 매월 식대 명목의 금품을 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 위 식대 명목의 금원은 그 지급조건 및 내용 등에 비추어 근로의 대가로 정기적, 일률적으로 지급된 것으로서 통상임금에 포함된다고 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20316 판결 등 참조) (자) 사급 앞에서 든 각 증거에 의하면, 소외2는 2001. 3.부터 2002. 12.까지 매월 사급 명목으로 3,830원씩을 수령한 사실을 인정할 수 있기는 하나, 한편 위 증거들에 의하면, ○○○○의 취업규정이나 급여지급규정에 사급 명목의 금원의 지급에 관하여는 그 지급근거에 관한 규정이 없는 사실 또한 인정할 수 있으므로, 이와 같은 사정만으로는 위 사급 명목의 금원이 근로자들에게 정기적, 일률적으로 지급된 것이라고 단정하기 어려워, 이를 통상임금에 포함된다고 볼 수는 없다. (차) 결론 1) 사정이 이와 같다면, 소외2의 기본급과 ○○○○이 근로자들에게 정기적, 일률적으로 지급하는 금품으로서 통상임금에 포함되는 것은 직급수당, 능급수당, 고정연장수당, 근속수당, 식대에 한한다고 할 것이고, 그 지급금액은 별지 계산표의 각 해당란 기재와 같다. 2) 이를 토대로 각 해당연도의 통상임금의 평균액을 계산하면, 별지 계산표 기재와 같이 2001년분은 월 1,319,242원, 2002년분은 월 1,334,745원이 되는바, 사정이 이와 같다면, 2002년도 통상임금변동률은 평균임금증가에 필요한 5%에 미달하는 1.17% { = (1,334,745원 - 1,319,242원) ÷ 1,319,242원 × 100}에 불과하다고 할 것이다. 3) 따라서, 원고의 이 사건 신청은 이유 없으므로, 이를 불승인한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ■ 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각호와 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제38조 (보험급여의 종류와 산정기준 등) ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 페지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ■ 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정되기 전의 것) 제25조 (평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. ② 법 제38조 제3항의 규정에 의한 평균임금의 증감은 보험급여의 수급권자의 신청이 있거나 공단이 필요하다고 인정하는 때에 할 수 있다. 이 경우 보험급여의 수급권자가 평균임금의 증감을 신정하고자 하는 때에는 평균임금증감신청서를 공단에 제출하여야 한다. [별표1] 평균임금의 증감 (제25조 제1항 관련) 1. 평균임금의 증감은 다음 산식에 의하여 산출한다. (단서 생략) 전회의 평균임금 + (전회의 평균임금 × 전회의 평균임금산정 이후의 통상임금의 변동률) 주 : 1) 이 산식은 통상임금평균액의 변동률이 5/100을 초과하거나, -5/100미만인 경우에 한하여 적용함. 통상임금평균액의 변동률이 -5/100이상, 5/100이하인 경우에는 이를 0으로 본다. 2) 이 산식은 통상임금의 변동이 있은 달의 다음 달의 평균임금의 산정부터 적용함. 3) 통상임금은 당해 근로자가 소속한 사업에서 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 1인당 평균액으로 함 4) 동일한 직종은 통계청장이 고시한 한국표준직업분류상 세분류의 구분에 따른다. 다만, 세분류에 의한 동일한 직종의 근로자가 없는 경우에는 소분류의 구분에 따 를 수 있다. 끝. 【계산표】 1. 2001년분 통상임금(단위 : 원)

	기본급	직급수당	능급수당	고정연장수당	근속수당	식대	계
3월	876,700	138,600	107,800	74,542	10,000	117,000	1,324,642
4월	876,700	138,600	107,800	74,542	10,000	108,000	1,315,642
5월	876,700	138,600	107,800	74,542	10,000	117,000	1,324,642
6월	876,700	138,600	107,800	74,542	10,000	112,500	1,320,142
7월	876,700	138,600	107,800	74,542	10,000	99,000	1,306,642
8월	876,700	138,600	107,800	74,542	10,000	117,000	1,324,642
9월	876,700	138,600	107,800	74,542	10,000	11기500	1,320,142
10월	876,700	138,600	107,800	74,542	10,000	103,500	1,311,142
11월	876,700	138,600	107,800	74,542	10,000	117,000	1,324,642
12월	876,700	138,600	107,800	74,543	10,000	11기500	1,320,143
합계	8,767,000	1,386,000	1,078,000	745,421	10,000	1,116,000	13,192,421

2. 2002년분 통상임금(단위 : 원)

	기본급	직급수당	능급수당	고정연장수당	근속수당	식대	계
1월	876,700	138,600	107,800	74,543	10,000	117,000	1,324,643
2월	876,700	138,600	107,800	74,543	10,000	94,500	1,302,143
3월	876,700	138,600	107,800	74,543	15,000	112,500	1,325,143
4월	876,700	138,600	107,800	74,543	15,000	112,500	1,325,143
5월	876,700	138,600	107,800	74,543	15,000	117,000	1,329,643
6월	876,700	138,600	107,800	74,543	15,000	103,500	1,316,143
7월	876,700	138,600	107,800	74,543	15,000	117,000	1,329,643
8월	876,700	138,600	107,800	74,543	15,000	103,500	1,316,143
9월	909,300	138,600	113,000	77,051	15,000	99,000	1,351,951
10월	909,300	138,600	113,000	77,051	15,000	117,000	1,369,951
11월	909,300	138,600	113,000	77,050	15,000	117,000	1,369,950
12월	909,300	138,600	113,000	77,050	15,000	103,500	1,356,450
합계	10,650,800	1,663,200	1,314,400	904,546	170,000	1,314,000	16,016,946