대법원 2011.12.31 2011두1320

【사건명】 평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고, 피상고인 원고1 (생략) 강원 정선군 사북읍 사북1리 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 외 2인 【피 고】 피고, 상고인 근로복지공단 【전심판결】 2심 2010누17412 서울고등법원 【판결선고】 2012. 02. 23 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 산재법'이라 한다) 제38조 제5항은 "보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고, 구 산업재해보상보험법시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재법시행령'이라 한다) 제26조 제2항은 "법 제38조 제5항에서 '대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액'이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정 한 금액을 말한다."고 규정하며, 같은 조 제3항은 "법 제38조 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다."고 규정하고, 구 산업재해보상보험법시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항은 "영 제26조 제2항에서 '노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액'이라 함은 통계법 제3조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다."라고 규정함으로써 업무상 질병이환자의 평균임금 산정에 관한 특례(이하 '평균임금 산정 특례'라 한다)를 규정하고 있다. 그런데 구 산재법상 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 또한 구 산재법이 위와 같은 평균임금 산정 특례를 둔 것은 진폐증 등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고 서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 근로자를 보호하려는데 그 취지가 있다 할 것이다. 따라서 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재법 제4조 제2호에 따라 근로기준법 및 같은법시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정 특례인 구 산재법시행령 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 평균임금 산정 특례에 따라 산정한 평균임금에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법시행령 제26조 제3항을 적용할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 ○○○○광업소에서 근무 중이던 1995. 5. 2. 업무상 재해를 입고 요양을 받던 중 같은 해 9. 30. 요양을 종결하면서 제12급의 장해등급 판정을 받고 같은 해 12. 27. 위 광업소에서 퇴직한 사실(원고는 이후 1996. 2. 15.부터 2000. 11. 30.까지 2차 요양을 받고 그 요양을 결하면서 제5급의 장해등급으로 조정되었으며 2002. 7. 1.부터 2006. 4. 24.까지 3차 요양을 받았다), 원고는 위 퇴직일로부터 7년 가까이 지난 2002. 4. 4. 진폐증 진단을 받았는데, 위 퇴직일 이전 3월간 (1995. 9. 27. ~ 1995. 12. 26.)의 기간 중에서 1995. 9. 27.부터 같은 달 30.까지의 기 간은 업무상 재해로 인한 요양기간이고 같은 해 10. 1.부터 같은 해 12. 26.까지의 나머지 기간은 원고에게 지급된 임금총액이 확인되지 않으나, 위 요양기간 동안 적용되었던 평균임금이 40,072.53원으로 확인되고 그 평균임금에 터잡아 원고의 퇴직 후 진폐증으로 인한 보험급여 지급의 기초가 되는 평균임금을 산정하면 평균임금 산정 특례에 따라 산정한 평균임금보다 액수가 큰 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계와 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 재직 중 업무상 재해로 더 이상 이전에 종사하던 업무를 수행하기 어려워 퇴직하였던 것으로 보이고, 원고의 퇴직 후 진폐증으로 인한 보험급여 지급의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 원고의 재직 중 업무상 재해로 인한 보험급여 산정시 원고에게 적용되었던 평균임금에 터잡아 산정하는 것이 평균임금 산정 특례에 따라 산정한 평균임금에 터잡는 것보다 원고에게 오히려 유리하며, 이렇게 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많다고 보이지 아니하므로, 단지 평균임금 산정기간 중 요양기간을 제외한 나머지 기간 동안 원고에게 지급된 임금 총액이 확인되지 않는다는 이유만으로 원고에게 오히려 불리한 평균임금 산정 특례를 적용하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다. 그렇다면 원심이 그 이유에서 원고의 퇴직 후 진폐증으로 인한 보험급여 지급의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 원고가 재직 중 업무상 재해로 인한 요양기간에 받은 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하여야 한다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 원고에게 오히려 불리한 평균임금 산정 특례를 적용하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 진폐근로자의 평균임금 산정 특례에 관한 법리오해 등으로 판결결론에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 재판장 대법관1 주심 대법관 주심 대법관1 대법관 대법관1 대법관 대법관2 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법시행규칙 제12조 통계법 제3조 구 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제4조 구 산업재해보상보험법 제25조 근로기준법 근로기준법 시행령 【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011두1320 (2011두1320_대법원)

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제26조

근로기준법시행령

근로기준법

산업재해보상보험법 제4조 제25조 제38조

산업재해보상보험법시행규칙 제12조

통계법 제3조