서울고등법원 2010.12.31 2010누17412

【사건명】 평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 강원 정선군 사북읍 사북1리 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2009구단14166 서울행정법원 【변론종결】 2010. 11. 19 【판결선고】 2010. 12. 03 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2008. 10. 24. 원고에 대하여 한 평균임금정정 및 보험급여차액부지급처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 주식회사 ○○○○○○○에서 근무하던 중, 1995. 5. 2. 업무상 재해를 입고 그 때부터 1995. 9. 30.까지 피고의 승인 아래 요양을 받았다. 원고는 1995. 12. 27. 위 회사를 퇴직하였고 2002. 4. 4. 진폐증 진단을 받았다. 나. 피고는 진폐증 진단으로 인한 평균임금 산정과 관련하여 평균임금 산정기간(1995. 9. 27. ~ 1995. 12. 26.)에서 업무상 재해로 인한 요양기간(1995. 9. 27. ~ 1995.9. 30.)은 제외되고 이를 제외한 나머지 기간에 대하여는 지급된 임금총액을 확인할 수 없다는 이유로, 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의것, 이하 '법'이라 한다) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제26조 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라 한다) 제12조 제2항이 정한 특례평균임금에 따라 진폐증 진단일인 2002. 4. 4. 기준으로 원고에 대한 평균임금을 63,974.54원으로 결정하였다. 다. 그러자 원고는 진폐증으로 인한 평균임금 산정기간(1995. 9. 27. ~ 1995. 12. 26.) 중 1995. 9. 27.부터 1995. 9. 30.까지의 평균임금 40,072.50원이 확인되고 이것을 기준으로 증감한 평균임금(65,303.15원)이 위와 같이 산정한 특례평균임금보다 높다고 주장하며, 피고에게 평균임금정정 및 보험급여차액을 지급하라고 청구하였다. 라. 이에 피고는 2008. 10. 24. 원고에 대한 위와 같은 특례평균임금결정은 적법하다는 이유로 원고의 청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고의 1995. 9. 27.부터 1995. 9. 30.까지의 평균임금 40,072.50원을 기준으로 증감한 평균임금보다 적은 2002. 4. 4. 기준 특례평균임금으로 증감한 평균임금을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 산재보험법 제38조 제5항은 "보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 법 시행령 제26조 제2항과 시행규칙 제12조 제2항은 그 경우 평균임금 산정방법에 관하여, 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종 이유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못 함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조). 한편, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 하고, 또한 구 근로기준법(2007.4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 및 구 근로기준법 시행(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제4호의 규정을 종합하면, 평균임금 산정기간에 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간이 포함되어 있는 경우 그 기간을 평균임금 산정기간 및 그기간 중에 지불된 임금의 총액에서 각각 공제하는 것으로 규정하고 있는바, 이러한 기간들을 평균임금 산정기간에서 제외하는 취지 역시 평균임금이 근로자의 통상의 생활 임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액으로 되는 것을 배제하기 위한 것이고 봄이 상당하다. 위 각 법령들의 규정 내용과 취지에 따라 이 사건에 관하여 살피건대, 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 직업병 진단일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자임금액(특례평균임금)에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여 큰 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 할 것이고, 구 근로기준법에 의한 평균임금 산정기간의 임금이 불명확하여 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 특례평균임금을 기준으로 그 근로자의 평균임금으로 산정하여야 할 것이 다. 원고가 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정되었으므로 원고가 퇴직한날인 1995. 12. 27. 이전 3월간(1995. 9. 27. ~ 1995. 12. 26.) 원고에게 지급된 평균임금을 산정하여야 하는데, 그 중 1995. 9. 27.부터 1995. 9. 30.까지는 원고가 업무상 재해로 요양을 받긴 하였으나 그 기간 동안의 평균임금이 40,072.53원으로 확인되고, 나머지 기간(1995. 10. 1. ~ 1995. 12. 26.)에 원고에게 지급된 임금총액은 확인할 수 없으며, 원고의 요양기간 동안의 평균임금을 기초로 증감을 거친 금액이 특례평균임금에 증감을 거친 금액보다 크다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 평균임금을 산정함에 있어 1995. 9. 27.부터 1995. 9. 30.까지 원고가 업무상 재해로 요양을 받은 기간 원고가 받은 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 원고에게 오히려 유리하고 달리 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우라고 보이지도 않음에도 불구하고 단지 요양기간이라는 이유만으로 평균임금 산정기간에서 제외하고, 나머지 기간에는 원고에게 지급된 임금총액이 확인되지 않는다는 이유로 원고에게 오히려 불리한 특례평균임금에 의하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분을 취소하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관련법령】 [산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 개정되기 전의 것)] 제38조 (보험급여의 종류와 산정기준등) ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. [산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것)] 제25조 (평균임금의 증감) ① 법 제38조제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. ② 법 제38조제3항의 규정에 의한 평균임금의 증감은 보험급여의 수급권자의 신청이 있거나 공단이 필요하다고 인정하는 때에 할 수 있다. 이 경우 보험급여의 수급권자가 평균임금의 증감을 신청하고자 하는 때에는 평균임금증감신청서를 공단에 제출하여야한다. 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 근로기준법시행령 제40조제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다. ③ 법 제38조제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. ④ 법 제38조제5항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임금산정특례 신청서를 공단에 제출하여야 한다. [산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것)] 제12조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례의 적용기준) ① 영 제26조제2항에서 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다. ② 영 제26조제2항에서 "노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"이라 함은 통계법 제4조제1항의 규정에 의하여 지정통계로 지정되어 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항의 규정에 의한 유사한 사업 및 유사한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다. [근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것)] 제19조 (평균임금의 정의) ① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월미만도 이에 준한다. [근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것)] 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금) ① 법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간중에 다음 각호의 1에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간중에 지불된 임금은 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한다. 1. 법 제35조제5호의 규정에 의한 수습사용중의 기간 2. 법 제45조의 규정에 의한 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간 3. 법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간 4. 법 제81조의 규정에 의한 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간 5. 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직기간 6. 노동조합및노동관계조정법 제2조제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간 7. 병역법 향토예비군설치법 또는 민방위기본법에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무외 부상·질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간 끝. 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 구 근로기준법 구 근로기준법 제19조 구 근로기준법 시행령 제2조 【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010누17412 (2010누17412_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제19조

산업재해보상보험법 시행령 제25조 제26조

산업재해보상보험법 제12조 제38조

산업재해보상보험법 시행규칙 제12조

근로기준법 시행령 제2조

[ 참조판례 ]