서울고등법원 2011.12.31 2011누40006

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인1. 원고11) (생략) 2. 원고2 (생략) 3. 원고3 (생략) 원고들 주소 광주 북구 일곡동 이하생략 원고들은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 법정대리인1 원고들 소송대리인 변호사 변호사1 원고들 소송복대리인 변호사 변호사2 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2011구합23429 서울행정법원 【변론종결】 2012. 06. 21 【판결선고】 2012. 07. 05 【주문】 1. 제1심 판결 중 유족급여 부분에 관한 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고가 2011. 6. 14. 원고들에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분 중 유족급여 부지급 부분을 취소한다. 2. 원고들의 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 이를 10분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 6. 14. 원고들에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다. 【이유】 1. 제1심 판결 인용 부분 이 법원의 판결 이유 중에서 '1. 처분의 경위, 2. 이 사건 처분의 적법 여부, 가. 원고의 주장, 나. 관계법령' 부분은, 제1심 판결 중에서 제2쪽 제13, 14행의 "피고는 2010. 6. 14."을 "피고는 2011. 6. 14."로 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 제1심 판결문 제2쪽 제6행부터 제3쪽 제7행까지)과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 2. 고쳐 쓰는 부분 다. 판단 (1) 관련 법리 산업재해보상보험법은 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 같은 법 제5조 제2호에서 '근로기준법에 따른 근로자' 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 아니하므로 보험급여 대상자인 근로자는 오로지 '근로기준법상의 근로자'에 해당하는지 여부에 의하여 판가름나는 것이고, 그 해당 여부는 그 실질에 있어 그가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009두1440 판결 등 참조). 또한, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업 규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘 · 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 등 참조). (2) 이 사건 처분 중 유족급여 부분에 관한 판단 살피건대, 갑 제3, 5, 6, 9 내지 12호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 생략, 이하 같다)의 각 기재와 제1심 증인 소외1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 망인(소외2)의 남편으로 원고들의 아버 지인 법정대리인1는 전남 담양군 이하생략에서 '○○유통'이라는 상호로 개인사업체를 운영하다가 2007. 7. 1.경부터 같은 장소에서 주방용품 등을 판매하는 이 사건 회사(주식회사 ○○)를 운영하였는데, '○○유통'의 직원이던 소외3이 퇴직함에 따라 위 소외3의 담당업무를 수행할 직원이 필요하게 되자, 망인이 위 사업개시일 무렵부터 이 사건 회사에서 근무를 하였던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 회사의 직원은 망인과 소외1 등 총 3명이었는데, 망인은 그 사무실로 출근하여 경리업무, 물건의 입출고 확인 및 재고파악 업무 등을 담당하였던 점, ③ 망인 등 이 사건 회사의 직원들은 원칙적으로 평일에는 9시부터 18시까지 근무하였고, 첫째 주와 셋째 주의 토요일에는 오전 근무를 하였으며, 소외4의 지시가 있으면 평일에도 야근하거나 주말에 추가 근무를 하기도 하였던 점, ④ 2008. 3. 10.부터 망인이 사망하기 직전인 2010. 2. 1.까지 사이에 소외4나 이 사건 회사 명의로 망인 명의의 ○○○○조합의 통장이나 ○○ 은행의 통장에 매월 총 약 100만 원 정도의 금원이 정기적으로 입금되었던 점(갑 제5, 9호증), ⑤ 또한, 망인은 2008. 1. 1.부터 2010. 2. 25.까지 사이에 직장가입자로 국민건강보험의 피보험자 자격을 취득하여 그 보험료를 납부하였고, 2008. 3. 3.부터 2010. 2. 25.까지 사이에 고용보험의 피보험자 자격을 취득함과 아울러 이 사건 회사에 근무함을 전제로 한 기준소득월액을 기초로 국민연금보험료도 납부하였던 점, ⑥ 나아가, 소외4 명의의 ○○○○조합의 통장(갑 제12호증)에서 망인이 소외4와 가정생활을 유지 함에 필요한 생활비가 인출된 사정 등을 고려하면, 소외4가 그 명의 등으로 위와 같이 망인의 통장에 입금한 금원은, 망인이 이 사건 회사에서 수행한 근로의 대가와 무관하게 오로지 망인에게 생활비를 지급한 것에 불과하다고 단정하기는 어려운 점 등을 앞서 인정한 사실과 증거 등에 의하여 알 수 있는 이 사건 회사의 규모, 망인의 근로형태 등의 여러 사정과 종합하여 위 법리에 보태어 볼 때, 비록 망인이 이 사건 회사의 대표자인 소외4와 부부관계에 있었고, 이 사건 회사로부터 매월 특정일에 월급 명목으로 100만 원씩을 정확히 수령한 사실을 인정할 수 없다고 하더라도, 그 실질 면에서 이 사건 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다 봄이 상당하다고 볼 것이다(대법원 2011. 10. 13.자 2011두17479 판결 참조). 따라서, 이 사건 처분 중에서 망인이 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자에 해당하지 않는다는 전제로 한 유족급여 부지급 처분은 위법하다고 할 것이고, 결국, 그 취소를 구하는 원고들의 이 부분 청구는 이유 있다. (3) 이 사건 처분 중 장의비 부분에 관한 판단 산업재해보상보험법 제71조 제1항은, '장의비는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 지급하되, 평균임금의 120일분에 상당하는 금액을 그 장제(葬祭)를 지낸 유족에게 지급한다'라고 규정하고 있으므로, 장의비는 실제로 그 장제를 행한 사람에게 지급되는 것이라고 볼 것인데(대법원 1977. 12. 27. 선고 75다1098 판결, 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다3592 판결, 대법원 2010. 9. 30.자 2010두10952 판결 참조), 원고들이 제출한 모든 증거만으로는 망인의 사망 당시에 미성년자이었던 원고들이 망인의 장제를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제6호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들의 아버지로 망인의 남편인 소외4가 그 비용을 부담하여 망인의 장제를 하였던 사실만이 인정될 뿐이다. 따라서, 비록 망인이 이 사건 회사의 근로자로 인정되기는 하지만, 원고들이 망인의 장제를 지냈음을 인정할 수 없는 이상, 이 사건 처분 중에서 장의비 부지급 처분은 위법하다고 볼 것은 아니므로, 결국 그 위법을 이유로 취소를 구하는 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고들의 청구는 이 사건 처분 중에서 유족급여 부분에 관한 취소 청구만이 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다고 할 것인데, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하다. 따라서, 제1심 판결 중 유족급여 부분에 관한 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고가 2011. 6. 14. 원고들에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분 중 유족급여 부지급 부분을 취소하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 각주내용 1) 원고등이 제출한 소장에는 '원고1'으로 기재되어 있으나, 이는 기록상 '원고1'의 오기로 보인다(갑 제8호증). 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 근로기준법 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 제71조 【참조판례】 대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009두1440 판결 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 대법원 2011. 10. 13.자 2011두17479 판결 대법원 1977. 12. 27. 선고 75다1098 판결 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다3592 판결 대법원 2010. 9. 30.자 2010두10952 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누40006 (2011누40006_서울고등법원)

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민사소송법 제420조

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