서울고등법원 2011.12.31 2011누34223

【사건명】 진료계획승인 취소 등 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 진주시 금산면 장사리 이하생략 소송대리인 법무법인(유한) 법무법인A 담당변호사 변호사1 외 1인 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단22248 서울행정법원 【변론종결】 2012. 08. 21 【판결선고】 2012. 09. 14 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에 대하여, 2010. 7. 29.에 한 진료계획승인취소 결정 및 부당이득반환징수 결정(요양급여 1,028,900원), 2010. 7. 30.에 한 부당이득징수 결정(휴업급여 3,171,390원)을 각 취소한다. 【이유】 I. 처분의 경위 아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 4, 7 내지 9, 14 내지 24호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 ○○○대학교 ○○○○병원장에 대한 진료기록 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. [1] ○ 원고는 피고의 직원으로서 ○○지사 납부지원부에서 근무하던 중, 2008. 6. 4. 문서고에 있던 약 15kg 상당의 박스를 들고 나오다가 허리를 삐끗하는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하였고, 그 다음날 ○○○병원에서 요추부 염좌, 제4-5요추 추간판 탈출증'(이하 '이 사건 상병'이라 한다)의 진단을 받았다. ○ 원고는 2008. 6. 11. 피고에게 '이 사건 사고로 이 사건 상병의 진단을 받았다'고 하면서 치료예상기간을 2008. 6. 5.부터 2008. 7. 17.까지(입원)로 하여 요양신청을 하였다. ○ 원고는 수상일로부터 2008. 6. 20.까지 ○○○병원에서 입원치료를 받다가 2008. 6. 20. 부모가 거주 중인 ○○○병원으로 전원하여 입원치료를 계속하였다. ○ 피고는 2008. 7. 22. ○○○○위원회의 심의를 거쳐 원고에 대하여 이 사건 상병 중 '요추부 염좌'에 대하여만 업무상 재해를 인정하여 요양을 승인하는 한편, '제4-5요추 추간판 탈출증'에 대하여는 기왕증이라는 이유로 요양을 불승인하였다. [2] ○ ○○○병원은 2008. 7. 31. 원고에 대한 진료계획을 피고에게 제출하였는데, 이는 상병명을 '제4-5요추 추간판 탈출증', 호소증상을 요통 및 하지통, 입원예상기간을 2008. 6. 20.부터 2008. 8. 18.까지, 통원예상기간을 2008. 8. 19.부터 2008. 9. 30.까지로 하는 것이었다. ○ 그 무렵 피고는 위 진료계획을 승인하였다(이하 위 진료계획을 '이 사건 진료계획'이라고 하고, 위 진료계획 승인을 '이 사건 진료계획 승인처분'이라고 한다). ○ 이 사건 진료계획 승인처분에 따라, 원고는 수상일인 2008. 6. 5.부터 통원치료 종료일인 2008. 9. 30.까지 118일 동안 치료를 받았다. ○ 한편 위 기간 동안 휴업급여로 6,930,080원이, 요양급여로 4,976,340원이 각 지급되었다. [3] ○ 노동부는 2010. 5.경 피고에 대한 특별감사를 시행하여 피고 소속 직원들 중 공상처리를 받은 직원들에 대한 심사를 진행한 결과, 원고에 대한 이 사건 진료계획 승인처분이 '요추부 염좌에 대한 평균 요양기간인 64일을 훨씬 초과하여 부적정하다는 이유로 피고에게 조속한 조치 후 그 결과를 보고하라고 통보하였다. ○ 이에 피고는 2010. 6. 11. '직원산재요양적정성 심의위원회' 회의를 개최하여 원고의 승인 상병(요추 염좌)에 대한 급여지급의 적정성을 심의하여 부적정(적정 1명, 부적정 4명)으로 판단하였다. ○ 피고는 위 심의를 기초로 원고에 대하여, 2010. 7. 29. 전체 요양기간 중 2007년 내지 2009년의 요추부 염좌 상병 산업재해근로자의 평균요양기간 64일을 초과하는 기간 (2008. 8. 8.부터 2008. 9. 30.까지의 기간)에 대한 진료계획의 승인을 취소하고,「산업재해보상보험법」 제84조1)에 따라 그 취소된 기간 동안 원고에 대한 요양급여를 위하여 산재보험 의료기관에게 지급된 진료비 1,028,900원을 부당이득금으로 징수하는 결정을 하였으며, 2010. 7. 30.에는 위와 같이 취소된 기간 동안 휴업급여로 지급된 3,171,390원을 부당이득금으로 징수하는 결정을 하였다(이하 위 기간에 대한 진료계획 승인 취소결정 및 위 각 부당이득징수결정을 통틀어 '이 사건 처분'이라고 한다). Ⅱ. 주장 및 판단 원고는 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는바, 원고의 주장에 대해 살펴보면 아래와 같다. 1. 이 사건 처분의 상대방 가. 원고의 주장 이 사건 진료계획은 산재보험 의료기관인 ○○○병원이 원고와 무관하게 독자적으로 피고에게 제출하였고, 피고도 ○○○병원에 대하여 이 사건 진료계획을 승인하였을 뿐, 이 사건 진료계획과 관련하여 원고에 대하여는 아무런 처분도 하지 않았으므로, 피고는 원고에 대하여 이 사건 진료계획 승인처분을 취소하는 처분을 할 수 없다. 나. 판단 (1) 「산업재해보상보험법」(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제2항, 제5항2), 같은 법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정되기 전의 것) 제29조 제1항3), 같은 법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전부개정되기 전의 것, 이하 구 시행규칙'이라고 한다) 제14조 제1항4)은, 요양급여를 받고 있는 근로자가 요양기간을 연장하려는 경우에는 직접 피고에게 요양신청서 또는 요양연기신청서를 제출하도록 규정하고 있었다. 그 후「산업재해보상보험법」은 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정(위와 같이 전부개정되어 2010. 5. 20. 법률 제10305호5)로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다)되어 2008. 7. 1.부터 시행되어 이 사건 진료계획 승인처분에도 적용되었는바, △ 법 제41조 제2항은, 산재보험 의료기관이 근로자의 동의를 받아 요양급여의 신청을 대행할 수 있다고 규정하였고, △ 법 제47조 제1항은, 요양급여를 받고 있는 근로자의 요양기간을 연장할 필요가 있을 때에는 해당 산재보험 의료기관으로 하여금 그 근로자의 상병경과, 치료예정기간 및 치료방법 등을 적은 진료계획을 피고에게 제출하도록 규정하였다6). (2) 위와 같이 개정된 법이 근로자 본인이 아니라 산재보험 의료기관으로 하여금 요양기간 연기를 위한 진료계획을 제출하도록 한 것은, 산재보험 의료기관 신청 대행 제도(법 제41조 제2항)7)의 도입과 취지를 같이 하는 것으로서, 진료계획이 승인됨에 따라 연장되는 요양기간에 관한 요양급여의 성격이나 청구권자를 변경시키는 것으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 또한 법 제47조 제2항8), 법 시행령(이하 '시행령'이라고 한다) 제41조 제2항9)의 각 규정에 의하면, 피고는 해당 산재보험 의료기관에 의하여 제출된 진료계획이 적절한지를 심사하여 치료의 종결 또는 치료예정기간의 단축, 입원 통원 등 치료방법의 변경, 전원(轉院), 그 밖의 진료계획의 변경 등 필요한 조치를 할 수 있다. 이와 같은 조치는 요양신청에 대한 승인의 성격을 갖는 것이어서 산재보험 의료기관뿐만 아니라 요양급 여를 받고 있는 근로자의 권리에 직접적인 영향을 미치고, 시행령 제41 제3항10)에서 진료계획에 대하여 필요한 조치를 하려면 그 내용을 해당 근로자 및 산재보험 의료기관에 알려야 한다고 규정하고 있는 것도 위와 같이 권리에 직접적인 영향을 받는 해당 근로자로 하여금 의견을 진술하거나 불복할 기회를 부여하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이며, 산재보험 의료기관이 요양기간 연장과 관련한 근로자의 의사와 무관하게 진료계획을 제출한다고 보기도 어렵다. 이상과 같은 사정에 비추어 보면, 피고에게 진료계획을 제출하는 주체가 근로자가 아니라 산재보험 의료기관이라고 하더라도, 피고의 진료계획 승인처분은 근로자에 대하여도 함께 이루어지는 것이고, 설령 그렇지 않더라도 진료계획 승인처분의 효력은 해당 근로자에게도 미친다고 할 것이다. (3) 그렇다면, 피고로서는 진료계획 승인처분에 하자가 있거나 이를 취소할 공익상 필요가 있을 경우 해당 근로자를 상대방으로 하여 진료계획 승인처분을 취소할 수 있다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2. 부당이득금의 징수의 상대방 가. 원고의 주장 피고로부터 부당이득금 징수 결정의 대상이 된 요양급여 합계 1,028,900원을 수령한 자는 원고가 아니라 ○○○병원이므로, 피고는 원고로부터 위 부당이득금을 징수할 수 없다. 설령 피고가 원고로부터 위 부당이득금을 징수할 수 있다고 하더라도, 이 사건 처분 당시 시행되던 법 제84조 제1항 후문, 제90조 제2항11)에 의하면, 국민건강보험공단에 청구하여 받은 금액은 징수할 금액에서 제외되고, 보험급여를 받은 자로부터 부당이득금을 징수하는 경우 건강보험 요양급여에 해당하는 금액에 대하여는 국민건강보험공단에 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고로서는 국민건강보험공단에 그와 같은 청구를 하지 아니한 채 취소된 요양기간에 해당하는 요양급여를 징수하는 처분을 할 수 없다. 나. 판단 (1) 법 제40조 제1항, 제2항, 제5항, 제41조 제1항, 제2항, 제45조, 제46조12), 법 시행령 제38조13), 법 시행규칙(2010. 7. 12. 고용노동부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제20조, 제21조 제1항, 제27조, 제28조, 제29조 제1항, 제4항14) 등의 각 규정에 의하면, △ 요양급여는 업무상 재해를 입은 근로자의 신청에 따라 그 근로자에 대하여 하는 것 이고, △ 이러한 요양급여는 원칙적으로 산재보험 의료기간에서 요양을 하게 하는 것 이며, △ 요양을 실시한 산재보험 의료기관이나 약국이 피고에게 진료비 또는 약제비를 직접 청구하면 피고가 그것이 해당 근로자의 요양에 필요하고 적정한 것이었는지 여부 등을 심사하여 이를 지급하게 되는바, 위 각 규정의 내용 등을 종합하면, 피고가 산재보험 의료기관이나 약국에 지급하는 진료비나 약제비는 업무상 재해를 입은 근로 자에 대하여 요양급여를 함에 있어서 소요된 비용이다. (2) 따라서, 피고가 이 사건 처분 중 부당이득금 징수의 대상이 된 진료비 합계 1,028,900원을 ○○○병원 등에 지급함으로써 원고가 피고로부터 위 금원을 직접 수령 하지는 않았더라도 이는, 원고에 대하여 요양급여를 함에 있어서 소요된 비용이므로, 위 진료비의 지급이 잘못된 경우 피고는 법 제84조 제1항 제3호15)에 따라 원고로부터 이를 징수할 수 있고, 법 제84조 제3항16)에서 피고로 하여금 산재보험 의료기관이나 약국으로부터 부당이득으로 판명된 진료비나 약제비를 징수하도록 규정하고 있다고 하더라도 이는 해당 부당이득금의 징수의 편의와 효율을 고려한 규정이어서 이 때문에 피고가 원고로부터 위 부당이득금을 징수할 수 없는 것은 아니다17). (3) 또한, △ 법 제84조 제1항 후문은 피고가 국민건강보험공단에 청구하여 이미 받은 금액에 대하여는 제84조 제1항 본문에 의하여 징수할 금액에서 제외하도록 규정하고 있는 것이므로18), 피고가 국민건강보험공단에 미리 청구하지 않는 경우에는 적용되지 않는 것이고, △ 법 제90조 제2항19)은 피고가 요양급여를 한 후 그 결정이 취소된 경우로서 그 요양급여가 건강보험 요양급여 등에 상당한 것으로 인정되면 피고가 그에 해당하는 금액에 대하여 국민건강보험공단에 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고가 잘못된 결정에 기하여 요양급여를 받은 자로부터 이를 징수하기 이전에 반드시 그 요양급여가 「국민건강보험법」등에 따라 지급할 수 있는 건강보험 요양급여 등에 상당한 것으로 인정되는지 여부를 심사하여 그에 해당하는 금액을 국민건강보험공단에 청구한 후 이를 징수할 금액에서 제외하여야 할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. (4) 따라서, 원고의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다. 3. 재량권 일탈 · 남용 등 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 진료계획의 제출 및 승인 과정에 전혀 관여하지 않았고 ○○○병원도 부정한 방법을 사용하지 아니하였으며 피고도 그 적절성 여부를 심의하여 이를 승인한 점, 그로 인하여 원고는 이 사건 진료계획 승인처분이 취소되지 않을 것이라는 정당한 신뢰를 갖게 된 점, 피고가 2009년에 이 사건 상병을 포함한 '허리뼈 및 골반의 관절 및 인대의 탈구, 염좌 및 긴장에 대하여 승인한 평균요양일수가 110일이고 이를 초과하여 승인한 경우도 많았으므로 이 사건 진료계획 승인처분에 따른 118일의 요양일수가 과다하다고 보기 어려움에도 단지 피고가 임의로 산정한 평균요양기간 64일을 초과하였다는 이유만으로 구체적 사정에 대한 검토 없이 이 사건 진료계획 승인처분을 취소하고 기지급된 진료비를 부당이득금으로 징수하는 것은 차별금지의 원칙에도 위배되는 점, 원고가 이 사건 진료계획 승인처분을 신뢰함으로써 유급으로 병가를 사용할 수 있는 기회 등을 상실하게 되었고, 이 사건 처분으로 인하여 원고는 징계처분 등 인사상 불이익을 입게 되는 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입는 불이익이 그로 인해 얻을 공익보다 훨씬 큰 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 진료계획 승인처분을 취소하여야 할 공공의 필요가 있다고 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 비례의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 등에 반하는 것으로서 재량권을 일탈 남용한 것이다. 나. 인정사실 아래의 사실은 앞서 든 증거들, 갑 제5, 6, 10, 12, 13, 25, 26, 28호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 제1심 법원의 ○○○○○○공단 ○○○○지사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다. [1] ○원고는 2004. 2. 9. 피고에 입사하여 피고의 ○○지사 납부지원부에서 근무하던 중이던 2008. 6. 4. 이 사건 사고를 당하였다. ○이 사건 사고 후 원고에 대한 진료과정에서 원고의 요추부 MRI상 제4-5요추 추간판에 퇴행성 변화가 확인되었고, 이와 별도로 외상에 의한 요추부 염좌도 확인되었다. [2] ○원고는 이 사건 사고 이전에는 허리 통증이나 하지방사통 등으로 진료를 받은 사실이 확인되지 않는다. ○원고는 2008. 6. 5.부터 2008. 9. 30.까지 입원 및 통원하면서 안정가료, 약물치료와 물리치료와 함께 척수신경 말초지차단술을 32.5회 받았다. ○피고는 2008. 7. 22. 이 사건 상병 중 요추부 염좌에 대하여만 요양을 승인하고, 제 4-5요추 추간판 탈출증에 대하여는 기왕증이라는 이유로 요양을 불승인하였다. ○○○○병원은 2008. 7. 31. 피고에게 원고에 대한 이 사건 진료계획을 제출하면서 진료계획서에 상병명을 '제4-5요추 추간판 탈출구, 호소 증상을 요통 및 하지통, 상병상태에 대한 종합소견을 '요부 통증 및 하지부 저림증 잔존해 있는 상태임'으로 각 기재하였다. [3] ○2000년부터 2003년까지 요추부 염좌 및 간장에 대한 평균요양기간은 4.6개월이다. 또한 요추부 염좌에 대한 평균요양기간은 2007년의 경우 68.5일(= 입원 15.0일 + 통원 53.4일 + 재가 0.1일), 2008년의 경우 65.7일(= 입원 14.4일 + 통원 51.2일 + 재가 0.1일), 2009년의 경우 59.2일(= 입원 12,2일 + 통원 46.9일 + 재가 0.1일)이다. 한편, 피고가 요양급여 등의 부정수급 예방금액 산정을 위하여 확인한 상병별 평균요양일수에 의하면, 2009년의 경우 '허리뼈 및 골반의 관절 및 인대의 탈구, 염좌 및 긴장의 평균 요양일수는 110일로 되어 있다. ○노동부의 특별감사 및 조치 요구에 따라 피고는 산하에 ,직원산재요양적정성 심의위원회를 구성하여 원고에 대한 요양급여 및 휴업급여 지급의 적정성을 심의하였는데, ∆ 원고에 대한 118일간의 치료기간은 요추부 염좌에 대한 평균 요양기간이 64일 정도임에 비추어 요추부 염좌의 치료 내역으로는 장기적이고 치료가 과하며 말초지차단 술은 요추 염좌의 경우에 약 10회 정도가 적당한데 원고에 시술된 32.5회는 과하다는 부적정 의견(4명)이, 추간판 탈출이 있는 상태에서 요추부 염좌가 가해져서 요통이 지속되었을 것으로 사료된다는 적정 의견(1명)보다 많은 결과, 피고가 이 사건 처분을 하게 되었다. ○원고에 대한 진료기록을 감정한 ○○○대학교 ○○○○병원의 감정의는 아래와 같이 판단하였다. ■ 요추부 염좌는 요통만 있는 것이 보통이고, 요추 추간판 탈출증은 요통 이외에 추간판 탈출에 의한 신경근 압박 증상(하지의 방사통, 운동력 약화, 감각 이상, 심부 건반사의 이상)이 동반되나, 요추 추간판 탈출증이 있으면서도 신경학적 증상 없이 만성적인 요통만 있는 경우도 많은데, 이러한 경우는 완치 판정을 하기 어렵다. ■ 요추부 염좌의 경우 평균적인 치료기간은 2~4주로 알려져 있고, 최단기간은 수일 내에 회복될 수 있으며, 최장기간은 4~8주 정도로 알려져 있다. ■ 원고의 경우 전체 요양 승인 기간 중 64일을 초과하는 기간에 대해서만 진료계획 승인결정을 취소하는 것이 합당하다고 판단된다. ■ 원고는 입원하여 안정가료하거나, 투약(소염진통제, 근육이완제) 및 물리치료 등을 받은 것으로 판단되고, 요추부 염좌와 추간판 탈출증의 대증적인 치료는 대동소이하므로, 원고에 대한 치료에 추간판 탈출증에 대한 치료도 포함되었다고 볼 수 있다. ■ 요추부 염좌의 일반적인 치료기간은 2~4주 정도이므로 75일 입원, 43일 통원치료는 비교적 장기간의 치료였다고 볼 수 있다. ■ 단순 요추부 염좌에 척수신경 말초지차단술을 시술하는 경우는 별로 없고 장기적인 요통이 국소에 국한된 경우 시술하고 있다. ■ 심하지 않은 추간판 탈출증으로 인해 요통이 장기화되어 척수신경 말초지차단술을 여러 번(32.5회) 시술했을 가능성이 있다. 다. 판단 (1) 일정한 행정처분에 의하여 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전의 행정처분을 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로 그 취소될 행정처분에 있어서의 하자 또는 취소하여야 할 공공의 필요가 있어야 하고, 나아가 행정처분에 하자 등이 있다 하더라도 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이며, 그 하자나 취소하여야 할 필요성에 대한 증명책임은 기존의 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 그 행정청에게 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결 등 참조). (2) 위 인정사실 및 법리에 의하여 살펴 본 사정은 아래와 같다. ■ 요추부 염좌의 경우 평균적인 치료기간은 2~4주이고, 길게 보더라도 4~8주인데, 원고는 수상일 다음날인 2008. 6. 도부터 2008. 8. 18.까지 75일간 입원치료를, 2008. 8. 19.부터 2008. 9. 30.까지 43일간 통원치료를 받아, 앞서 살펴 본 2007년 내지 2009년 동안 요추부 염좌의 평균요양일수 특히 입원일수를 현저히 초과하는 점, 원고는 약 15kg 상당의 박스를 들고 가다가 허리를 삐끗하여 이 사건 상병을 얻었을 뿐 특별한 외상을 있었던 것은 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 단순히 요추부 염좌의 치료를 위하여 위와 같이 장기간 치료를 받았다고 보기 어렵다. ■ 여기에다가 요추부 염좌와 요추 추간판 탈출증의 대증적인 치료는 대동소이한 점, 요통 이외의 신경근 압박 증상은 요추 추간판 탈출증에 고유한 현상인데 이 사건 진료 계획서에 따르면 원고는 진료계획서 제출 당시 요통 이외에 하지부 저림을 호소하고 있었던 점, 통상 요추부 염좌에 대하여는 척수신경 말초지차단술을 시술하지 않는데, 원고는 32.5회나 그 시술을 받은 점 등을 더하여 보면, 원고는 위 요추부 염좌의 평균 요양일수를 초과하는 기간 동안 요추부 염좌가 아니라 기왕증인 제4-5요추 추간판 탈 출증의 치료를 받았다고 볼 여지가 크다. ■ 피고는 당초 원고의 요추부 염좌에 대하여만 요양을 승인하면서 제4-5요추 추간판 탈출증에 대하여는 기왕증이라는 이유로 요양을 불승인하였고, ○○○병원은 피고에게 이 사건 진료계획을 제출하면서 '제4-5요추 추간판 탈출구의 치료를 위한 것임을 분명히 하여 피고로부터 진료계획을 승인받아 원고를 진료하였는바, 이와 같은 요양승인 및 진료계획 제출 경위에 비추어 보면, 원고로서도 이 사건 진료계획에 따른 치료가 요추부 염좌가 아니라 기왕증인 제4-5요추 추간판 탈출증을 위한 것임을 충분히 알 수 있었다고 보이므로, 원고가 이 사건 진료계획 승인처분을 신뢰하였다고 하여도 이를 두고 보호할 만한 신뢰라고 하기 어렵다. ■ 피고가 정당하다고 인정한 원고의 요양기간 64일은 요추부 염좌에 대한 통상적인 치료기간(4~8주)의 범위 내이고, 2007년 내지 2009년의 요추부 염좌만 승인된 근로자의 평균요양기간과의 편차도 그리 크지 아니하다. ■ 원고는 피고가 적정한 요양기간에 대하여만 진료계획을 승인하였더라면 요양종결 이후에 피고의 규정에 따라 유급휴가를 신청하여 피고로부터 계속하여 급여를 지급받을 수 있었는데도 이 사건 진료계획 승인처분으로 인하여 그와 같은 기회를 상실하는 불이익을 입었다고 주장하나, 이 사건 진료계획이나 원고의 진료기록에 의하더라도 원고는 2008. 8. 18. 이후로는 통원치료를 받았다는 것이어서, 원고가 이 사건 진료계획이 불승인되었다면 통원치료가 가능함에도 불구하고 급여가 일부 제한되고 치료비도 보전 받을 수 없는 병가를 사용하였을 것이라고 단정하기 어렵고,「산업재해보상보험법」에 의한 휴업급여와 피고의 내부 규정에 의한 병가사용은 별개의 절차여서 원고가 이 사건 진료계획이 승인됨에 따라 피고로부터 휴업급여를 받음으로써 피고의 내부 규정에 의한 병가를 사용하지 못하게 되었다고 볼 수는 없다. ■ 또한 원고는 이 사건 처분으로 인하여 징계처분, 승진 등에 있어서 불이익을 받게 된다는 취지로 주장하나, 원고가 그와 같은 불이익을 입었음을 인정할 만한 증거가 없고, 원고의 주장과 같이 ○○○병원의 제4-5요추 추간판 탈출증에 대한 이 사건 진료 계획 제출 및 피고의 승인에 원고가 고의적으로 관여하지 아니하여 법 제84조 제1항 제3호가 규정한 단순히 보험급여가 잘못 지급된 경우에 해당한다면 원고에 대한 징계 사유가 인정될 수 없으며, 그로 인한 승진 등에 있어서의 불이익도 발생하지 않을 것 으로 보이므로, 원고가 그 주장과 같은 불이익을 입게 된다고 볼 수 없다. ■ 원고로서는 이 사건 처분으로 인하여 피고로부터 받은 휴업급여와 요양급여의 일부를 피고에게 반환하여야 하는 불이익을 입게 되나, 한편으로 원고가 피고의 직원이라는 사정이 유리하게 참작되어 피고의 직원이 아닌 근로자들보다 더 쉽게 요양기간의 연장을 받게 된다면 이는 전체 근로자들의 산업재해 예방과 요양, 보상 등을 위하여 보험가입자인 사업주와 국가의 재정으로 마련되는 피고의 재원을 그만큼 헛되게 사용 하는 것으로서 그 폐해가 결코 작다고 할 수 없는바, 이 사건 진료계획 승인처분을 취소하는 이 사건 처분으로써 달성할 수 있는 공익상의 필요가 훨씬 더 크다고 할 것이다. (3) 이상에서 본 바를 종합해 보면, 이 사건 진료계획 승인처분은 이를 취소하여야 할 공익상 필요가 원고가 이 사건 처분으로 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 진료계획 승인처분을 취소하는 피고의 이 사건 처분에 원고가 주장하는 비례의 원칙 또는 신뢰보호의 원칙 위배나 재량권 일탈 남용 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 이 사건 처분으로 취소된 기간 동안 피고로부터 원고가 받은 휴업급여와 ○○○ 병원에 지급된 진료비 등은 법 제84조 제1항 제3호20)가 규정한 '잘못 지급된 보험급여"에 해당하므로, 피고는 위 금원의 실질적인 귀속자인 원고로부터 해당 금원을 징수할 수 있다고 할 것이다. Ⅲ. 결론 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】 [별지 1] 【관계법령】〈1〉「산업재해보상보험법」 (2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되기 전의 것) 제37조(요양급여) ① 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에게 지급한다. ② 요양급여는 요양비의 전액으로 하되, 공단이 설치한 보험시설 또는 공단이 지정한 의료 기관에서 요양을 하게 한다. 다만, 부득이한 경우에는 요양을 갈음하여 요양비를 지급할 수 있다. ③ 제1항의 경우에 부상 또는 질병이 3일 이내의 요양으로 치유될 수 있으면 요양급여를 지급하지 아니한다. ④ 제1항의 요양급여의 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 진찰 2. 약제 또는 진료재료와 의지(義肢). 그 밖의 보조기 지급 3. 처치수술, 그 밖의 치료 4. 의료시설에의 수용 5. 간병 6. 이송 7. 그 밖에 노동부령으로 정하는 사항 ⑤ 제2항 및 제4항에 따른 요양급여의 범위나 비용 등 요양급여의 산정 기준 노동부령으로 정한다. 제39조(휴업급여) ① 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. 〈2〉「산업 재해보상보험법 시행령」 (2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정되기 전의 것) 제29조(요양급여의 신청등) ① 법 제40조제2항 본문의 규정에 의하여 요양을 받고자 하는 자는 요양신청서를 공단에 제출하여야 한다. 〈2〉「산업재해보상보험법 시행규칙」 (2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전부개정되기 전의 것) 제14조(요양 및 요양연기결정) ① 공단은 재해를 당한 근로자로부터 영 제29조제1항의 규정에 의한 요양신청서(요양연기신 청서를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)를 접수한 때에는 의사(치과의사 및 한의사를 포함한다. 이하 같다)의 자문을 받아 접수일부터 7일 이내에 요양 또는 요양연기여부를 신청인에게 결정통지하여야 한다(이하 단서 생략). [별지 2] 〈1〉「산업재해보상보험법」 (2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되어 2010. 5. 20. 법률 제 10305호로 개정되기 전의 것) 제5조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 4. “치유"란 부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다. 제40조 (요양급여) ① 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에 게 지급한다. ② 제1항에 따른 요양급여는 제43조제1항에 따른 산재보험 의료기관에서 요양을 하게 한다. 다만, 부득이한 경우에는 요양을 갈음하여 요양비를 지급할 수 있다 ④ 제1항의 요양급여의 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 진찰 및 검사 2. 약제 또는 진료재료와 의지(義肢)나 그 밖의 보조기의 지급 3. 처치, 수술, 그 밖의 치료 4. 재활치료 5. 입원 6. 간호 및 간병 7. 이송 8. 그 밖에 노동부령으로 정하는 사항 ⑤ 제2항 및 제4항에 따른 요양급여의 범위나 비용 등 요양급여의 산정 기준 노동부령으로 정한다. 제41조 (요양급여의 신청) ① 제40조제1항에 따른 요양급여를 받으려는 자는 소속 사업장, 재해발생 경위. 그 재해에 대한 의학적 소견, 그 밖에 노동부령으로 정하는 사항을 적은 서류를 첨부하여 공단에 요양급여의 신청을 하여야 한다. 이 경우 요양급여 신청의 절차와 방법은 노동부령으로 정한다. ② 근로자를 진료한 제43조제1항에 따른 산재보험 의료기관은 그 근로자의 재해가 업무상의 재해로 판단되면 그 근로자의 동의를 받아 요양급여의 신청을 대행할 수 있다. 제45조 (진료비의 청구 등) ① 산재보험 의료기관이 제40조제2항에 따라 요양을 실시하고 그에 드는 비용(이하 “진료비" 라 한다)을 받으려면 공단에 청구하여야 한다. ② 제1항에 따라 청구된 진료비에 관한 심사 및 결정, 지급 방법 및 지급 절차는 노동부령으로 정한다. 제46조 (약제비의 청구 등) ① 공단은 제40조제4항제2호에 따른 약제의 지급을「약사법」제20조에 따라 등록한 약국을 통하여 할 수 있다. ② 제1항에 따른 약국이 약제비를 받으려면 공단에 청구하여야 한다. ③ 제2항에 따라 청구된 약제비에 관한 심사 및 결정, 지급 방법 및 지급 절차는 노동부령으로 정한다. 제47조 (진료계획의 제출) ① 산재보험 의료기관은 제41조에 따라 요양급여를 받고 있는 근로자의 요양기간을 연장할 필요가 있는 때에는 그 근로자의 상병경과(傷病經過), 치료예정기간 및 치료방법 등을 적은 진료계획을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공단에 제출하여야 한다. ② 공단은 제1항에 따라 제출된 진료계획이 적절한지를 심사하여 산재보험 의료기관에 대하여 치료기간의 변경을 명하는 등 대통령령으로 정하는 필요한 조치(이하 “진료계획 변경 조치 등”이라 한다)를 할 수 있다. 제51조 (재요양) ① 제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급여(이하 “재요양”이라 한다)를 받을 수 있다. 제52조 (휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. 제84조 (부당이득의 징수) ① 공단은 보험급여를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 급여액에 해당하는 금액(제1호의 경우에는 그 급여액의 2배에 해당하는 금액)을 징수하여야 한다. 이 경우 공단이 제90조제2항에 따라 국민건강보험공단등에 청구하여 받은 금액은 징수할 금액에서 제외한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우 2. 수급권자 또는 수급권이 있었던 자가 제114조제2항부터 제4항까지의 규정에 따른 신고의무를 이행하지 아니하여 부당하게 보험급여를 지급받은 경우 3, 그 밖에 잘못 지급된 보험급여가 있는 경우 ② 제1항제1호의 경우 보험급여의 지급이 보험가입자산재보험 의료기관 또는 직업훈련기관의 거짓된 신고, 진단 또는 증명으로 인한 것이면 그 보험가입자 산재보험 의료기관 또는 직업 훈련기관도 연대하여 책임을 진다. ③ 공단은 산재보험 의료기관이나 제46조제1항에 따른 약국이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 진료비나 약제비에 해당하는 금액을 징수하여야 한다. 다만, 제1호의 경우에는 그 진료비나 약제비의 2배에 해당하는 금액(제44조제1항에 따라 과징금을 부과하는 경우에는 그 진료비에 해당하는 금액)을 징수한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 진료비나 약제비률 지급받은 경우 2. 제40조제5항에 따른 요양급여의 산정 기준을 위반하여 부당하게 진료비나 약제비를 지급 받은 경우 3. 그 밖에 진료비나 약제비를 잘못 지급받은 경우 제90조 (요양급여 비용의 정산) ② 공단이 수급권자에게 요양급여를 지급한 후 그 지급결정이 취소된 경우로서 그 지급한 요양급여가「국민건강보험법」또는「의료급여법」에 따라 지급할 수 있는 건강보험 요양급 여등에 상당한 것으로 인정되면 공단은 그 건강보험 요양급여등에 해당하는 금액을 국민건강보험공단등에 청구할 수 있다. 부칙 〈제8694호, 2007. 12. 14〉 제1조 (시행일) 이 법은 2008년 7월 1일부터 시행한다(단서 생략). 제5조 (휴업급여 등에 관한 적용례) ① 제52조 및 제54조부터 제56조까지의 개정규정은 이 법 시행 이후 새로 요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다. 부칙 〈제10305호, 2010. 5. 20〉 제1조 (시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제16조제3항, 제40조제6항, 제43조 제1항제2호 및 제48조제1항제3호의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다. 〈2〉「산업재해보상보험법 시행령」 제38조 (요양비의 청구 등) ① 법 제40조제2항 단서에 따라 수급권자가 받을 수 있는 요양비는 다음 각 호의 비용으로 한다. 1. 법 제43조제1항에 따른 산재보험 의료기관(이하 "산재보험 의료기관"이라 한다)이 아닌 의료기관에서 응급진료 등 긴급하게 요양을 한 경우의 요양비 2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 요양급여에 드는 비용(산재보험 의료기관에서 제공되지 아니하는 경우로 한정한다) 가. 법 제40조제4항제2호 중 의지(義肢)나 그 밖의 보조기의 지급 나. 법 제40조제4항제6호 중 간병 다. 법 제40조제4항제7호의 이송 3. 그 밖에 공단이 정당한 사유가 있다고 인정하는 요양비 ② 제1항에 따른 요양비를 받으려는 사람은 공단에 청구하여야 한다. ③ 공단은 긴급하거나 그 밖의 부득이한 사유가 있을 때에는 해당 근로자의 청구를 받아 법 제40조제4항제7호에 따른 이송에 드는 비용을 미리 지급할 수 있다. 제40조 (진료계획 제출) ① 산재보험 의료기관은 법 제47조제1항에 따른 진료계획(이하 "진료계획“이라 한다)에 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. 1. 해당 근로자의 업무상의 재해에 따른 부상 또는 질병의 명칭 2. 해당 근로자의 부상 · 질병의 경과, 진료내용 및 현재의 상태 3. 요양기간을 연장할 의학적 필요성 4. 향후 입원 통원 또는 취업치료 등 치료방법, 치료내용 및 치료예정기간 5. 그 밖에 해당 근로자의 진료에 필요한 사항 ② 산재보험 의료기관은 제1항에 따른 진료계획을 3개웥(부상 질병의 특성상 1년 이상의 장기 요양이 필요한 경우로서 공단이 정하는 부상 질병의 경우에는 1년) 단위로 하여 종전의 요양기간(공단이 제41조제2항제1호에 따른 변경조치를 한 경우에는 변경된 요양기간을 말한다)이 끝나기 7일 전까지 공단에 제출하여야 한다. 제41조 (진료계획의 심사 및 변경 조치) ① 법 제47조제2항에 따라 공단이 진료계획을 심사할 때에는 제42조에 따른 자문의사에게 자문하거나 제43조에 따른 자문의사회의의 심의를 거칠 수 있다. ② 법 제47조제2항에서 "대통령령으로 정하는 필요한 조치"란 다음 각 호의 조치를 말한다. 1. 치료의 종결 또는 치료예정기간의 단축 2. 입원 통원 등 치료방법의 변경 3. 법 제48조제1항에 따른 전원(轉院) 4. 그 밖의 진료계획 변경 ③ 공단은 진료계획에 대하여 제2항 각 호의 조치를 하려면 그 내용을 해당 근로자 및 산재 보험 의료기관에 알려야 한다. 〈3〉「산업재해보상보험법 시행 규칙」 (2010. 7. 12. 고용노동부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제20조 (요양급여의 신청 등) ① 법 제41조제1항에서 “노동부령으로 정하는 사항”이란 요양급여를 받으려는 근로자의 재해발생 경위에 대한 보험가입자의 확인을 말한다. ② 법 제41조제2항에 따라 산재보험 의료기관이 요양급여의 신청을 대행하는 경우에는 제1 항에 따른 서류 외에 해당 근로자가 요양급여의 신청 대행에 동의하였음을 확인할 수 있는 서류를 첨부하여야 한다. ③ 공단은 제1항에 따른 보험가입자의 확인이 없는 요양급여의 신청을 받은 경우에는 그 사실을 해당 근로자가 소속된 보험가입자에게 알려야 한다. 이 경우 보험가입자는 통지를 받은 날부터 10일 이내에 공단에 그 요양급여 신청에 대한 의견을 제출할 수 있다. ④ 공단은 제3항 후단에 따라 제출된 보험가입자의 의견이 요양급여의 신청 내용과 다를 때에는 그 내용을 신청인(법 제41조제2항에 따라 산재보험 의료기관이 요양급여의 신청을 대행한 경우에는 산재보험 의료기관을 포함한다)에게 알려야 한다. 제21조 (요양급여의 결정 등) ① 공단은 법 제41조에 따른 요양급여의 신청을 받으면 그 신청을 받은 날부터 7일 이내에 요양급여를 지급할지를 결정하여 신청인(법 제41조제2항에 따라 산재보험 의료기관이 요양급여의 신청을 대행한 경우에는 산재보험 의료기관을 포함한다) 및 보험가입자에게 알려야 한다. 제27조 (진료비의 청구) 산재보험 의료기관이 법 제45조제1항에 따른 진료비(이하 “진료비”라 한다)를 청구하는 경우 에는 다음 각 호의 서류를 첨부하여야 한다. 1. 개인별 진료비 명세서 2. 「의료법 시행규칙」제12조에 따른 처방전(고용 산재정보통신망 또는 정보통신망으로 청구하는 경우에는 처방전의 내용을 입력한 것으로 갈음할 수 있다) 제28조 (약제비의 청구) 약국이 법 제46조제2항에 따라 약제비를 청구하는 경우에는 다음 각 호의 서류를 첨부하여야 한다. 1. 약국개설등록중 사본 및 사업자등록증 사본(최초로 청구하는 경우만 해당된다) 2. 개인별 약제비 명세서 3. 산재보험 의료기관에서 발급한 제27조제2호에 따른 처방전(고용 산재정보통신망 또는 정보통신망으로 청구하는 경우에는 처방전의 내용을 입력한 것으로 갈음할 수 있다) 제29조 (진료비 약제비의 심사 및 지급결정) ① 공단은 진료비나 약제비의 청구를 받은 경우에는 다음 각 호의 사항을 심사하여 지급 여부 및 지급 금액을 결정하여야 한다. 1. 청구 명세 중 산재보험 요양급여기준을 위반한 사항이 있는지 여부 2. 진찰 약제 처치 수술이나 그 밖의 치료가 업무상의 재해를 입은 근로자의 요양에 필요하고 적정한 것이었는지 여부 ④ 공단은 진료비나 약제비의 지급결정을 한 경우에는 그 내용을 해당 산재보험 의료기관 또는 약국에 알려야 한다. 끝. 각주내용 1) 해당 조항은 [별지 2]의 〈1〉 기재와 같다. 2) 해당 조항은 [별지 1]의 〈1〉 기재와 같다. 3) 해당 조항은 [별지 1]의 〈2〉 기재와 같다. 4) 해당 조항은 [별지 1]의 〈3〉 기재와 같다. 5) 2010. 5. 20. 법률 제10305호 부칙 제1조에 의하여 제10305호로 개정된「산업재해보상보험법」은 공포 후 6개월이 경과한 날 부터 시행되었다. 해당 조항은 [별지 2] 〈1〉 기재와 같다. 6) 해당 조항은 [별지 2] 〈1〉 기재와 같다. 7) 해당 조항은 [별지 2]의 〈1〉 기재와 같다. 8) 해당 조항은 [별지 2]의 〈1〉 기재와 같다. 9) 해당 조항은 [별지 2]의 〈2〉 기재와 같다. 10) 해당 조항은 [별지 2]의 〈2〉 기재와 같다. 11) 해당 조항은 [별지 2]의 〈1〉 기재와 같다. 각주 4) 참조 12) 해당 조항은 [별지 2]의 〈1〉 기재와 같다. 13) 해당 조항은 [별지 2]의 〈2〉 기재와 같다. 14) 해당 조항은 [별지 2]의 〈3〉 기재와 같다. 15) 해당 조항은 [별지 2]의 〈2〉 기재와 같다. 16) 해당 조항은 [별지 2]의 〈2〉 기재와 같다. 17) 이와 같은 경우 피고로부터 진료비나 약제비 명목으로 기 수령한 금원을 부당이득금으로 다시 피고에게 반환한 산재보험 의 료기관 또는 약국과 원고 사이에 부당이득관계가 성립된다. 18) 해당 조항은 [별지 2]의 〈1〉 기재와 같다. 19) 해당 조항은 [별지 2]의 〈1〉 기재와 같다. 20) 해당 조항은 [별지 2]의 〈1〉 기재와 같다. 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 제84조 구 「산업재해보상보험법」 제37조 구 산업재해보상보험법 시행령 제29조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제14조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제20조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제21조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제27조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제28조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제29조 구 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제41조 구 산업재해보상보험법 제47조 구 산업재해보상보험법 시행령 제41조 구 산업재해보상보험법 제90조 구 산업재해보상보험법 제45조 구 산업재해보상보험법 제90조 「국민건강보험법」 구 산업재해보상보험법 부칙 제1조 구 산업재해보상보험법 【참조판례】 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011누34223 (2011누34223_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제29조

산업재해보상보험법 시행령 제41조

국민건강보험법