서울고등법원 2011. 6. 24. 선고 2011노338 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·뇌물공여·입찰방해·배임증재][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김명희 【변 호 인】 법무법인 바른길서울 담당변호사 박선주 외 4인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 9. 16. 선고 2008고합1438, 1447(병합), 2009고합689(병합) 판결 【환송 전 당심판결】 서울고등법원 2010. 1. 8. 선고 2009노2487 판결 【환송판결】 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 190억 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 3,000만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 배임증재의 점은 무죄. 【이 유】 1. 당심의 심판대상 가. 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 피고인은 특정범죄가중처벌등에법률위반(조세)의 점(종합소득세 포탈 및 양도소득세 포탈의 점), 제1심 공동피고인 2, 공소외 4에 대한 뇌물공여의 점, 배임증재의 점, 입찰방해의 점에 대한 사실오인·법리오해와 양형부당을 이유로 항소하였다. 환송 전 당심은 위 각 점을 전부 유죄로 판단하고 양형부당 주장만을 받아들여 형을 다시 정하였다. 그러자 피고인은 특정범죄가중처벌등에법률위반(조세)의 점(종합소득세 포탈 및 양도소득세 포탈의 점)과 입찰방해의 점에 대하여 법리오해 등을 상고이유로 하여 상고하였다. 이에 대하여 대법원은 피고인의 상고이유 중 양도소득세 포탈세액 산정에 오류가 있다는 주장을 제외한 나머지 상고이유는 모두 배척하였으나 위 양도소득세 포탈세액에 관한 상고이유는 받아들여 양도소득세 포탈의 점을 파기하면서, 이와 포괄일죄의 관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 나머지 유죄부분도 함께 파기함과 아울러 배임증재의 점에 대하여도 동일한 내용으로 배임수재죄로 기소된 공소외 5에 대하여 무죄판결이 확정되었으므로 필요적 공범관계인 공소외 5의 배임수재죄와 모순되지 않도록 함께 심리되어야 한다고 판시하였다. 나. 상고심에서 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하였기 때문에, 피고인은 이에 대하여 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 환송 후 당심의 심판대상은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 전부라고 하겠지만, 대법원에서 이유 없다고 판단되어 이미 배척된 부분은 대법원과 달리 판단할 수가 없다. 이를 전제로 하여 아래에서 항소이유를 순차 살펴본다. 2. 항소이유의 요지 가. 공소외 1 해외법인 관련 종합소득세 포탈의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(원심 판시 범죄사실 2. 가. 부분) 피고인은 공소외 6 주식회사의 이윤 확보를 위하여 불가피하게 홍콩에 공소외 1 해외법인을 설립하는 과정에서 적극적인 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 않음으로써 조세포탈의 결과가 발생하였을 뿐이므로, ‘사기 기타 부정한 행위’가 있었다고 할 수 없다. 나. 차명 주식매매 관련 양도소득세 포탈의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(원심 판시 범죄사실 2. 나. 부분) (1) 피고인은 공소외 7 주식회사 주식매매로 인한 양도차익이 발생한 2005년도의 직전 사업연도인 2004년에는 공소외 7 주식회사의 주식을 보유하고 있지 않았으므로, 소득세법 및 소득세법 시행령이 정한 ‘대주주’에 해당하지 않는다. (2) 단순히 차명으로 주식거래를 하였다는 사실만으로 ‘사기 기타 부정한 행위’가 있었다고 할 수 없다. 다. 제1심 공동피고인 2에 대한 뇌물공여의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(원심 판시 범죄사실 2. 다. 부분) 피고인이 제1심 공동피고인 2에게 공여한 20억 원 및 미화 250만 달러는 공소외 2 주식회사(대법원판결의 공소외 2 법인) 매각과 무관하게 공여한 돈이므로 직무관련성이 없다. 라. 공소외 4에 대한 뇌물공여의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해[원심 판시 범죄사실 2. 라. (2) 부분] 피고인이 공소외 4에게 공여한 500만 원권 상품권 20장은 격려 차원에서, 3억 원은 행사비 지원 요청에 따라 선의로 교부한 것일 뿐 공소외 4의 직무에 관하여 공여한 돈이 아니므로 직무관련성이 없다. 마. 공소외 5에 대한 배임증재의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해[원심 판시 범죄사실 2. 라. (4) 부분] 피고인은 공소외 5에게 근거 없는 의혹기사를 더 이상 쓰지 말라고 부탁하였을 뿐이므로 이를 ‘부정한 청탁’이라고 할 수 없다. 바. 입찰방해의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(원심 판시 범죄사실 4. 부분) (1) 피고인은 공소외 2 주식회사 매각 입찰과 관련하여 실무자들에게 어떠한 지시도 한 바 없고, 개략적인 진행상황을 보고받았을 뿐이다. (2) 공소외 2 주식회사는 공개입찰을 통하여 정당한 절차에 의하여 매각되었고, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태가 발생하지 않았으므로, 입찰의 공정을 해하는 행위가 있었다고 할 수 없다. 사. 양형부당 원심의 피고인에 대한 형(징역 3년 6월 및 벌금 300억 원)은 너무 무거워서 부당하다. 3. 공소외 1 해외법인관련 종합소득세 포탈에 대하여 가. 항소이유에 대한 판단 : ‘사기 기타 부정한 행위’ 여부 ‘사기 기타 부정한 행위’가 아니라는 주장에 대하여, 대법원은 환송 전 당심이 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 본 것은 정당하다고 판단하여 상고이유를 배척하였으므로, 피고인은 이 부분에 대하여 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나. 이 부분 조세포탈의 기수시기와 죄수에 관한 직권판단 피고인은 환송 후 당심에서, ① 피고인에게 종합소득세 포탈의 고의가 없고, ② 2007년에 실제배당된 금액의 대부분은 국제조세조정에 관한 법률(이하 ‘국조법’이라 한다) 제17조에 따라 2004년, 2005년, 2006년에 간주배당된 것으로 보아야 하므로, 그에 따라 배당소득의 귀속시기, 조세포탈죄의 기수시기 및 죄수가 공소사실과 달라져야 함에도 원심은 이를 간과하였다고 주장한다(위와 같은 주장은 항소이유에 포함되어 있지 않고 상고이유로 처음 주장하였다). 위 주장에 대하여 환송 후 당심에서 직권으로 판단할 수 있는지 본다. 대법원은 환송판결 중 ‘5. 파기의 범위’에서 양도소득세 포탈 부분을 파기하면서 공소외 1 해외법인관련 종합소득세 포탈 부분도 위 양도소득세 포탈 부분과 포괄일죄나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 한다는 이유에서 파기하였다. 그러므로 공소외 1 해외법인관련 종합소득세 포탈 부분은 이미 확정력이 발생한 것이 아닌지 문제될 수 있다. 그러나 상고심의 판단내용을 구체적으로 살펴보면, ‘2. 가. 공소외 1 해외법인 관련 종합소득세 포탈’ 부분에서 ‘사기 기타 부정한 행위에 해당하지 않는다’는 주장은 상고이유가 없다고 배척하였으나 나머지 부분은 “사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이유의 주장과 같은 각 법리오해의 위법이 있다는 것이므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다”는 이유에서 배척한 것이다. 즉 이 부분 환송 전 당심의 판단이 정당하다고 하여 상고이유를 배척한 것이 아니라 상고이유가 환송 전 당심의 사실인정과 다른 사실관계를 전제로 한 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다는 이유에서 배척한 것이어서 환송 후 당심에서의 사실인정 및 법령적용상의 직권심판을 배제하는 판단이라고 할 수가 없다. 그런데 피고인의 위와 같은 주장은 항소심에서의 직권심판사항에 관한 것이므로 결국 환송 후 당심에서 이 부분을 직권으로 판단하는 것은 가능하다 할 것이다. 그러므로 아래에서 이 부분을 순차로 살펴본다. 다. 고의 유무 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 같이 ① 피고인이 공소외 1 해외법인을 설립하여 거래단계를 조작하여 공소외 1 해외법인에 이익을 이전하고, ② 피고인이 공소외 1 해외법인의 설립자본금 전액을 출자하고서도 공소외 8 주식회사 대표이사이자 미국 국적자인 공소외 9(지분 51%)와 그의 딸 공소외 10(지분 49%)을 주주로 내세워 그들에게 주주배당을 하는 형식을 취한 것은, 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 해당하고, 그에 대한 고의 역시 인정된다. 조세포탈의 범죄는 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면 성립될 수 있는 고의범일 뿐, 조세회피 내지 포탈의 목적까지 있을 것을 요하는 목적범이 아니므로, 피고인이 조세를 회피하거나 포탈할 목적을 가진 것은 아니었다고 하더라도 이와 달리 볼 수가 없다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도1851 판결 등 참조). 이 부분 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 라. 국조법의 적용에 따른 배당소득의 귀속시기, 종합소득세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄의 기수시기 및 죄수 (1) 국조법의 간주배당 규정 적용 여부 원심 및 환송 후 당심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, ① 공소외 1 해외법인이 홍콩에서 부담한 법인세는 없고, ② 피고인이 공소외 1 해외법인의 지분을 100% 보유하고 있었으며, ③ 공소외 1 해외법인은 홍콩에 사무소를 두고 도매업(신발재료의 중개업)을 하고 있었고 매출액은 모두 중개업으로 인한 매출에서 발생하였으며, ④ 공소외 1 해외법인의 매출은 모두 해외 매출이고 특수관계자 매출인 사실을 인정할 수 있다. 위 사실관계에 의하면, ① 공소외 1 해외법인은 법인의 부담세액이 실제발생소득의 15% 이하인 지역에 본점을 둔 외국법인에 해당하고( 국조법 제17조 제1항 주1) ), ② 피고인은 공소외 1 해외법인의 발행주식 총수의 20% 이상을 보유하고 있는 자에 해당하며( 국조법 제17조 제2항 주2) ), ③ 공소외 1 해외법인은 고정시설을 통해 사업을 하고 있는 경우에 해당하나 도매업을 하고 도매업에서 발생한 수입금액의 합계액이 총수입금액의 합계액의 50%를 초과하는 경우에 해당하며( 국조법 제18조 제1항 제1호 주3) , 국조법 시행령 제35조 제1항 주4) ), ④ 도매업을 하면서 같은 지역에 있는 특수관계가 없는 자에게 판매하는 경우에 해당하지 아니한다( 국조법 제18조 제4항 주5) ). 그러므로 국조법 제17조 제1항, 제19조 제1항 주6) 에 따라 공소외 1 해외법인의 각 사업연도 말 현재 배당 가능한 유보소득 중 피고인에게 귀속될 금액은 피고인이 배당받은 것으로 보아 해당 사업연도 종료일의 다음날부터 60일이 되는 날이 속하는 과세연도의 배당소득에 산입하여야 한다. (2) 국조법에 따라 간주배당되는 경우 실제배당에 대한 소득세법상 과세의 가부 검사는 국조법에 따라 간주배당되는 경우라도 제무제표상으로는 계속 이월되어 이익잉여금으로 누적되어 남아 있다가 실제로 배당되었다면 실제배당에 대하여 과세하여야 하고 국조법의 간주배당규정은 적용되지 않는다고 주장한다. 그러나 국조법 제3조 제1항 주7) 에서 ‘국조법은 국세 및 지방세에 관하여 정하고 있는 다른 법률에 우선하여 적용한다’고 규정하고 있고, 제17조 제1항에서 ‘특정외국법인의 각 사업연도 말 현재 배당 가능한 유보소득 중 내국인에게 귀속될 금액은 내국인이 배당받은 것으로 본다‘고 규정하고 있으며, 제20조 제1항 주8) 에서 ’ 제17조 제1항의 규정에 의하여 특정외국법인의 유보소득이 내국인의 익금등으로 산입된 후 그 법인이 당해 유보소득을 실제로 배당한 경우에는 소득세법 제17조 제1항의 규정에 따른 배당소득에 해당되지 아니하는 것으로 본다‘고 규정하고 있다. 이러한 국조법의 조항들과 국조법 시행령 제31조 제1항 및 제36조의5 제1항 등의 규정취지를 종합하여 보면, 국조법상의 간주배당 과세요건이 충족되어 납세의무가 성립된 이후에는 실제배당이 이루어지더라도 국조법상의 간주배당에 따른 종합소득세 납세의무에는 아무런 영향이 없다. 따라서 각 사업연도 말에 배당가능한 유보소득이 있을 경우 추후 일괄하여 실제배당이 이루어지더라도, 납세의무의 성립과 그에 기한 과세에 있어서는 국조법에 따라 각 사업연도별로 간주배당액에 대하여 먼저 과세하여야 하고 그렇게 과세되고 난 후 남은 실제배당이 있을 경우 그 금액에 한하여 실제배당에 따른 과세가 가능할 뿐이라 할 것이다. 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. (3) 실제로 배당된 금액 이 사건에서, 원심 및 환송 후 당심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 공소외 1 해외법인은 피고인에게 2003. 5. 13. 84,802,000홍콩달러, 2004. 3. 1. 105,808,000홍콩달러, 2007. 7. 31. 333,257,676홍콩달러를 배당한 사실을 인정할 수 있다[감사보고서(증거기록 6책 193쪽 이하)에 의하면 333,257,676홍콩달러의 배당결의일이 2006. 5. 1.부터 2007. 7. 31.까지 중 어느 날인지 명확하지 않아 보이기도 하나, 2007. 7.경 실제 위 금액을 초과하는 금액이 공소외 1 해외법인에서 피고인에게 넘어간 점(증거기록 6책 825쪽), 2007. 7.경 청산을 위해 배당하였다는 장기태의 검찰 진술(증거기록 6책 881쪽), 당시 홍콩달러에 대한 원화의 환율이 하락하고 있어 7. 31. 배당한 것으로 보는 것이 포탈세액을 산정할 때 피고인에게 불리하지 않다는 점을 종합하면, 7. 31. 배당한 것으로 봄이 타당하다]. (4) 간주배당금액의 계산 및 귀속시기 그런데 위와 같은 실제배당에 불구하고, 원심 및 환송 후 당심이 적법하게 조사한 증거들과 앞서 본 국조법 및 국조법 시행령의 규정 등에 따르면, ① 2003. 5. 13. 실제배당된 84,802,000홍콩달러 중 84,784,670홍콩달러가 2003. 4. 30. 배당된 것으로 간주되어 과세되게 되고 나머지 17,330홍콩달러만이 실제배당액으로 과세되며, ② 2007. 7. 31. 실제배당된 333,257,676홍콩달러 중, 33,279,304홍콩달러가 2004. 4. 30., 166,127,783 홍콩달러가 2005. 4. 30., 55,741,911홍콩달러가 2006. 4. 30., 75,070,704홍콩달러가 2007. 4. 30. 각 배당된 것으로 간주되어 과세되게 되고 나머지 3,037,974홍콩달러만이 실제배당액으로 과세될 수 있다(단, 간주배당액의 귀속시기는 해당연도 6. 29.이다). 이러한 간주배당액 및 그 귀속시기, 간주배당액을 공제한 실제배당액, 각 배당액에 대한 세액의 구체적 산정 내역은 별지 표(1)와 같다. (5) 공소장변경 필요 여부 이 사건에서 검사는 2007. 7. 31.자 실제배당액 전액에 대하여 과세할 수 있는 것으로 하여 공소를 제기하였으나, 위와 같이 국조법상의 간주배당에 대한 과세가 우선하여야 하고, 그에 따라 과세연도별 포탈세액이 달라지게 되므로, 공소장변경 없이 간주배당에 의한 포탈세액을 인정할 수 있는 범죄사실의 범위가 어디까지인지가 문제될 수 있다. (가) 관련 법리 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도1667 판결 등 참조). 그리고 공소사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결 등 참조). (나) 공소사실의 동일성 여부 이 사건에서, 국조법에 따라 간주배당된 금액이 제무제표상으로는 계속 이월되어 이익잉여금으로 누적되어 남아 있다가 실제로 배당되어 그 실제배당액에 대한 종합소득세를 포탈하였다는 공소사실을, 실제배당액의 대부분이 국조법에 따라 실제배당 전에 간주배당된 것으로 보아 간주배당액 및 실제배당액에 대한 종합소득세를 포탈한 것으로 변경하는 것이, 공소사실의 동일성 범위 내에 있는지에 관하여 보면, ① 피고인이 공소외 1 해외법인을 설립하여 거래단계를 조작하고 차명 주주가 배당받는 것처럼 가장하여 종합소득세를 포탈한 것으로, 포탈의 방법과 피해법익이 동일하고, ② 배당소득의 소득원천도 공소외 1 해외법인의 이익잉여금으로 동일하며, ③ 세목도 소득세법에 따른 종합소득세로 동일하고, 다만 배당소득이 실제배당소득인지 실제배당되기 전에 국조법에 따라 각 사업연도마다 간주배당된 것으로 본 간주배당소득인지의 차이에 불과하다. 따라서 공소사실의 동일성 자체는 인정이 된다고 할 수 있다. (다) 공소장변경 필요성 유무 1) 그런데 위와 같이 공소사실의 동일성이 인정된다고 하더라도 그에 기초한 공소장변경의 필요 여부는 또다른 문제이므로, 이 점에 관하여 보면, 조세포탈범은 위반사실의 구성요건 충족 회수를 기준으로 하여 세목, 과세기간별로 1죄가 성립함이 원칙이고( 대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 판결 등 참조), 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제9조의3과 소득세법 제70조 제1항, 제76조 제1항(구 소득세법도 현행 소득세법과 같은 내용이므로 구분하지 않는다)에 따르면 종합소득세 포탈의 경우 과세기간(소득세의 경우 1. 1.부터 12. 31.까지)의 다음 연도 5. 31.이 경과한 때 기수에 이르나, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 '연간 포탈세액 등'은 각 세목의 과세기간 등에 관계없이 각 연도별(1. 1.부터 12. 31.까지)로 포탈한 모든 세액을 합산한 금액을 의미하고 이와 같이 합산한 금액이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 소정의 금액 이상인 때에는 같은 항 위반의 1죄만이 성립하고, 또한 같은 항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하며 그 상호간에는 경합범 관계에 있다( 대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리나 규정에 비추어 볼 때, 조세의 종목이 종합소득세로 같다고 하더라도 그 과세기간이 달라지는 경우에는 기수시기 및 죄수가 달라진다는 점에서 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 수 있으므로 공소장변경이 필요하다고 볼 수밖에 없고, 따라서 이 사건에서, 2007. 7. 31. 실제배당된 333,257,676홍콩달러에 대하여 종합소득세를 포탈하였다는 공소사실 부분 중 일부를, 2004. 4. 30. 간주배당된 33,279,304홍콩달러, 2005. 4. 30. 간주배당된 166,127,783홍콩달러, 2006. 4. 30. 간주배당된 55,741,911홍콩달러에 대하여 종합소득세를 포탈한 것으로 변경하여 인정하려면 공소장변경이 필요하다고 보아야 한다. 3) 이에 반하여, 과세기간이 동일한 경우에는, 세목이 종합소득세로 동일할 뿐만 아니라 과세대상 소득도 배당소득으로 같고, 그 소득원천도 공소외 1 해외법인의 이익잉여금으로 동일하며, 다만 같은 과세기간 내에서 실제배당소득을 간주배당소득과 실제배당소득으로 나누는 차이만 있을 뿐이고, 피고인도 실제배당소득이 그 이전에 간주배당된 것이라고 주장하고 있어, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보아야 하므로, 공소장변경 없이 실제배당에 대한 종합소득세 포탈을 간주배당 및 실제배당에 대한 종합소득세 포탈로 나누어 인정할 수 있다. 따라서 결론적으로, ① 2003. 5. 13. 실제배당된 84,802,000홍콩달러에 대하여 종합소득세를 포탈하였다는 부분을 2003. 4. 30. 간주배당된 84,784,670홍콩달러에 대한 종합소득세 포탈 및 간주배당된 금액을 제외한 나머지 실제배당액 17,330홍콩달러에 대한 종합소득세 포탈로 변경하여 인정하는 것과 ② 2007. 7. 31. 실제배당된 333,257,676홍콩달러에 대하여 종합소득세를 포탈하였다는 부분을 2007. 4. 30. 간주배당된 75,070,704홍콩달러에 대한 종합소득세 포탈 및 2004년, 2005년, 2006년, 2007년 각 간주배당된 금액을 제외한 나머지 실제배당액 3,037,974홍콩달러에 대한 종합소득세 포탈로 변경하여 인정하는 것은, 공소장변경이 없더라도 가능하다고 할 것이다. (6) 인정되는 범죄사실, 기수시기 및 죄수관계 그러므로, ① 2003. 4. 30. 84,784,670홍콩달러(12,972,054,510원 상당)가 간주배당되었고 2003. 5. 13.경 17,330홍콩달러(2,657,555원 상당)가 실제배당되었음에도 (실제배당액은 84,802,000홍콩달러이나 앞서 간주배당된 84,784,670홍콩달러가 이 금액에 포함되어 있으므로 이 금액을 제외한다) 2004. 5. 31.까지 위 배당소득을 신고하지 않고, ② 2004. 3. 1.경 105,808,000홍콩달러(15,991,821,120 주9) 원 상당)가 실제배당되었음에도 2005. 5. 31.까지 위 배당소득을 신고하지 않고, ③ 2007. 4. 30. 75,070,704홍콩달러(8,901,133,373원 상당)가 간주배당되었고 2007. 7. 31.경 3,037,974홍콩달러(358,450,552원 상당)가 실제배당되었음에도(실제배당액은 333,257,676홍콩달러이나 이 금액에 2004. 4. 30. 간주배당된 33,279,304홍콩달러, 2005. 4. 30. 간주배당된 166,127,783홍콩달러, 2006. 4. 30. 간주배당된 55,741,991홍콩달러, 2007. 4. 30. 간주배당된 75,070,704홍콩달러가 포함되어 있으므로 이 금액을 제외한다) 2008. 5. 31.까지 위 배당소득을 신고하지 않아, ① 2003년(과세기간 기준) 종합소득세 4,670,896,342원 주10) , ② 2004년(과세기간 기준) 종합소득세 5,757,055,603원 주11) , ③ 2007년(과세기간 기준) 종합소득세 3,240,854,373원을 각 납부하지 아니함으로써 위 각 종합소득세를 포탈하였다는 부분만 유죄로 인정되고(이에 관한 기수시기 및 죄수관계는 별지 표(2)와 같다), 이 부분을 초과한 부분은 이를 인정할 만한 증거가 없어 유죄로 인정할 수 없다. 마. 소결 그럼에도 이 부분 공소사실을 전부 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 국조법의 간주배당에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 4. 차명 주식매매 관련 양도소득세 포탈에 대하여 가. 직권파기 검사가 환송 후 당심에서 양도소득세 포탈 부분에 대하여 포탈세액을 일부 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 양도소득세 포탈 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 직권파기 사유가 있음에도 불구하고, 피고인의 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 될 수 있으나, 소득세법상 ‘대주주’에 해당하지 않는다는 주장과 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하지 않는다는 주장에 대하여, 대법원은 환송 전 당심이 소득세법상 ‘대주주’에 해당하고 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 본 것은 정당하다고 판단하여 이 부분 상고이유를 배척하였으므로, 앞서 본 법리상 피고인은 이 부분에 대하여 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 5. 제1심 공동피고인 2, 공소외 4에 대한 뇌물공여 가. 판단대상 여부 상고심이 피고인의 상고이유를 받아들여 환송 전 당심판결을 전부 파기환송하면서 피고인이 상고이유로 삼지 아니한 부분에 대한 상고가 이유 없다는 판단을 따로 한 바 없다면 그 환송판결의 선고로써 그 부분에 대한 유죄판단이 실체적으로 확정되는 것은 아니므로, 이를 환송받은 환송 후 당심이 그 부분에 대하여 다시 심리·판단하여 그 중 일부를 무죄로 선고하였다고 하여 환송판결과 배치되는 판단을 하였다고 볼 수 없다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2007도7042 판결 참조). 이와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인은 이 부분에 대하여 상고를 하지 않아 대법원이 환송판결에서 이 부분에 대하여 상고가 이유 없다는 판단을 따로 하지 않았으므로 이 부분에 대한 환송 전 당심의 유죄판단이 실체적으로 확정된 것은 아니므로, 환송 후 당심은 이 부분에 대하여 다시 심리·판단할 수 있다. 나. 제1심 공동피고인 2에 대한 뇌물공여 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 제1심 공동피고인 2에게 2006. 2. 중순경 공여한 20억 원 및 2007. 6. 초순경 공여한 미화 250만 달러는 ◇◇중앙회가 공소외 6 주식회사에 공소외 2 주식회사를 매각하는 것에 대한 대가로 공여한 뇌물이라는 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 다. 공소외 4에 대한 뇌물공여 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 피고인이 공소외 4에게 공여한 500만 원권 상품권 20장과 3억 원은 공소외 4의 총무비서관으로서의 직무와 관련하여 공여한 뇌물이라는 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 6. 배임증재 가. 공소사실의 요지 공소외 5는 2005. 3. 31.경부터 2008. 1.경까지 공소외 11 주식회사의 대표이사이자 편집인으로 근무하면서 공소외 11 주식회사에서 발행하는 월간지인 ‘ ○○○○’에 실릴 기사에 대한 편집권을 보유하고 있었다. 그러므로 공소외 5는 공소외 11 주식회사를 위하여 공정하게 편집권을 행사하여야 하고 공정하고 객관적으로 취재한 기사를 보도하지 않고 의도적으로 특정인에게 유리하거나 불리한 기사를 게재하지 않아야 할 임무가 있다. ○○○○ 2006년 12월호에는 ‘피고인이 공소외 2 주식회사 인수시 참여정부 인사들을 통해 특혜를 제공받았고 미공개정보를 이용하여 공소외 2 주식회사 주식을 거래함으로써 막대한 시세차익을 얻었다’라는 취지로 피고인과 공소외 6 주식회사의 비리를 위주로 한 의혹기사를 보도하였고, 이어 ○○○○ 2007년 1월호에도 피고인이 김해고속버스터미널 부지 인수시 참여정부 인사들로부터 특혜를 제공받았다는 취지의 의혹기사를 게재하였다. 위 기사를 본 피고인은 공소외 5와 친분이 있는 공소외 12를 통해 공소외 5에게 더 이상 자신과 공소외 6 주식회사에 불리한 의혹기사를 싣지 말아 달라는 취지로 부탁하였다. 공소외 12는 공소외 5에게 ‘피고인을 그만 괴롭히라’는 부탁을 하였고, 부탁을 받은 공소외 5는 공소외 13으로 하여금 피고인을 만나 공소외 2 주식회사 인수와 관련된 특혜의혹은 사실이 아니라는 취지의 인터뷰를 하도록 하고 그 내용을 ○○○○ 2007년 2월호에 보도하였는데, 피고인은 공소외 12에게 공소외 5와의 만남을 주선해 달라고 부탁하였다. 피고인은 당시 노무현 전 대통령의 후원자로 알려져 있어 피고인 및 공소외 6 주식회사와 관련된 사항은 언론의 집중적인 취재 대상이 될 수밖에 없었고 실제로 △△△ 2007년 4월호, 5월호 등 여러 언론에도 피고인 관련 의혹기사가 게재되었으며 공소외 13도 그와 관련하여 취재를 계속하려고 시도하는 상황이었다. 위와 같은 상황에서 피고인은 공소외 11 주식회사에서 더 이상 자신과 공소외 6 주식회사 관련 의혹기사를 싣지 못하게 하기 위해 공소외 5에게 돈을 주기로 마음먹고 공소외 12를 통해 공소외 5와 만나기로 약속을 정하였다. 피고인은 2007. 2. 9. 서울 중구 장충동에 있는 ▽▽호텔 중식당 ‘ □□’에서 공소외 5를 만나 그에게 향후 피고인 및 공소외 6 주식회사와 관련한 의혹기사를 싣지 말아 달라는 취지의 부탁과 함께 미화 2만 달러(1,870만 원 상당)를 교부하였다. 이로써 피고인은 공소외 11 주식회사의 사무를 처리하는 자인 공소외 5에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 미화 2만 달러를 공여하였다. 나. 직권판단 원심 및 환송 전 당심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 2007. 2. 9. 서울 중구 장충동에 있는 ▽▽호텔 중식당 ‘ □□’에서 공소외 5를 만나 식사를 한 사실은 인정된다. 더 나아가 그 자리에서 미화 2만 달러를 교부하였는지에 관하여 본다. (1) 증거관계 2만 달러를 교부하였다는 점에 관한 증거로는 피고인의 자백, 피고인으로부터 들었다는 제1심 공동피고인 4의 검찰 진술, 피고인의 회장실 금고에 미화 3만 달러 내지 10만 달러가 유지되고 있었다는 공소외 15의 검찰 진술, 같이 식사를 하였다는 공소외 12의 검찰 진술 등이 있으나, 공소외 5는 같이 식사를 한 사실은 인정하면서도 받은 사실이 없다고 일관되게 부인한다. (2) 자백과 보강증거 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2556 판결 등 참조). 그러나 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10937 판결 등 참조). 이러한 법리에 따르면, 제1심 공동피고인 4의 진술은 피고인이 2만 달러를 교부하였다는 것을 들었다는 것이어서 보강증거가 될 수 없으나, 공소외 15, 12의 진술은 피고인의 자백의 보강증거가 될 수 있다. (3) 자백의 신빙성 그러나 위와 같이 피고인의 자백에 보강증거가 있다고 하더라도, 피고인의 자백이 신빙성이 없다면 다른 보강증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다( 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 따라 피고인의 자백의 신빙성에 관하여 본다. 원심 및 환송 후 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사항 즉, ① 피고인이 공소외 5에 대하여 금품을 제공하였다고 진술하게 된 경위와 그 진술의 변경과정, 공소외 16 등 제3자의 진술내용과 관련 정황과의 부합여부, ② 공소외 5가 대표이사로 있던 ○○○○의 관련 기사 내용과 진술당시 피고인이 처한 상황과의 관계 및 ③ 일반적으로 부정한 금품의 교부가 문제된 사안에서 금품제공 당시의 상황은 당해 사안에서 근간이 되거나 그와 밀접한 관계가 있는 사항이어서 금품을 제공하였다고 주장하는 측의 그에 대한 진술은 이른바 체험사실을 진술하는 것이기 때문에 그 주요 부분에 있어서는 구체성과 합리성이 있어야 하고 그렇지 못한 경우 그에 대한 수긍할 수 있는 사유의 설명이 있어야 하는데, 피고인의 금품제공방식과 당시의 상황 등에 관한 진술내용과 그 진술의 번복경위에 비추어 그 진술이 정확한 것인지 의문이 드는 점을 종합하면, 피고인의 자백은 정확하거나 신빙할 수 있는 것이라고 보기 어렵고 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 다. 소결 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 그러므로 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로, 피고인의 나머지 사실오인 내지 법리오해에 관한 주장에 대한 판단을 생략한 채, 직권으로 이 부분 원심판결을 파기한다. 7. 입찰방해 피고인의 항소이유와 같은 주장에 대하여, 대법원은 환송 전 당심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 유지한 것은 정당하다고 판단하여 상고이유가 없다고 배척하였으므로 피고인은 이 부분에 대하여 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 이 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 8. 결론 그러므로 원심판결의 피고인에 대한 부분 중 종합소득세 포탈 부분, 양도소득세 포탈 부분 및 배임증재 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있고 나머지 유죄부분도 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 함께 파기되어야 하므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 피고인에 대한 원심 판시 범죄사실 중 ‘2. 가. 공소외 1 해외법인 관련 종합소득세 포탈 [ 2008고합1438]’항 및 ‘2. 나. 차명 주식매매를 통한 양도소득세 포탈 [ 2008고합1438]’항을 다음 ‘[변경하는 범죄사실]’과 같이 변경하고 ‘2. 라. (4) 공소외 5에 대한 배임증재’항을 삭제하며, 증거의 요지 중 ‘판시 제2의 라.항[ 2009고합689 공소외 16, 4, 17에 대한 각 뇌물공여 및 공소외 5에 대한 배임증재의 점]’ 부분에서 ’ 제1심 공동피고인 4, 공소외 18, 19, 13, 12, 각 ○○○○(2009. 12.호, 2007. 1.호, 2007. 2.호)‘를 삭제하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. [변경하는 범죄사실] 가. 공소외 1 해외법인 관련 종합소득세 포탈 [ 2008고합1438] 공소외 6 주식회사는 미국 유명 스포츠용품 제조업체인 ‘나이키’의 아시아 지역 ‘주문자 상표(OEM)에 의한 제품(신발)생산업체’이고, 공소외 20 주식회사와 공소외 21 유한공사는 공소외 6 주식회사의 베트남 및 중국 현지에 있는 제품(신발) 생산업체이며, 공소외 22 주식회사는 공소외 20 주식회사와 공소외 21 유한공사에 신발 생산을 위한 원·부자재 납품 업무를 전담하는 업체이다. 피고인은 공소외 6 주식회사 등의 해외진출·기술개발로 인해 수익이 현저하게 증가되어 ‘나이키’로부터 납품가격 인하의 압력을 받을 우려가 생기자, 해외에 새로운 법인을 설립하여 그 법인에 수익을 이전하기로 마음먹고, 소위 조세피난처인 홍콩에 ‘ 공소외 1 해외법인’이라는 현지 법인을 설립한 후 사실은 공소외 22 주식회사에서 공소외 20 주식회사와 공소외 21 유한공사에 직접 원자재를 납품하면서도 마치 공소외 1 해외법인에서 공소외 22 주식회사로부터 원자재를 구입하여 다시 공소외 20 주식회사와 공소외 21 유한공사에 판매하는 것처럼 거래단계를 조작하여 공소외 1 해외법인으로 하여금 거액의 수익을 취득하도록 하고, 그 수익에 대해 피고인이 주주 배당을 받아 소득을 취득하기로 하되, 배당은 마치 미국 국적의 차명 주주가 받는 것처럼 가장하여 세무당국의 조세 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하도록 계획하였다. 2002. 10.경 피고인은 설립자본금 전액(51만 달러)을 출자하되, 공소외 8 주식회사 대표이사이자 미국 국적자인 공소외 9(지분 51%)와 그의 딸 공소외 10(지분 49%)을 주주로 내세워 공소외 1 해외법인이라는 홍콩 현지법인을 설립한 후 2002. 10.경부터 2005. 10.경까지 공소외 22 주식회사에서 원·부자재를 바로 공소외 21 유한공사, 공소외 20 주식회사에 납품하였음에도 불구하고, 서류상 원·부자재를 공소외 22 주식회사에서 공소외 1 해외법인으로 납품하면, 공소외 1 해외법인에서 공소외 21 유한공사, 공소외 20 주식회사로 납품하는 것처럼 거래단계를 조작하여 공소외 1 해외법인에 거래중개 이익으로 약 5,500만 달러를 이전하였다. 피고인은 공소외 1 해외법인에서 마치 위 공소외 9와 공소외 10에게 주주 배당하는 것처럼 가장하여 종합소득세 신고 대상인 주주 배당을 받지 아니한 것처럼 위장하는 방법으로 세무당국의 조세 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 한 다음, 2003. 4. 30. 84,784,670홍콩달러(12,972,054,510원 상당)가 간주배당되었고(단, 그 귀속시기는 6. 29.임) 2003. 5. 13.경 17,330홍콩달러(2,657,555원 상당)가 실제배당되었음에도(실제배당액은 84,802,000홍콩달러이나 앞서 간주배당된 84,784,670홍콩달러가 이 금액에 포함되어 있으므로 이 금액을 제외한다) 2004. 5. 31.까지 위 배당소득을 신고하지 않고, 2004. 3. 1.경 105,808,000홍콩달러(15,991,821,120원 상당)가 실제배당되었음에도 2005. 5. 31.까지 위 배당소득을 신고하지 않고, 2007. 4. 30. 75,070,704홍콩달러(8,901,133,373원 상당)가 간주배당되었고(단, 그 귀속시기는 6. 29.임) 2007. 7. 31.경 3,037,974홍콩달러(358,450,552원 상당)가 실제배당되었음에도(실제배당액은 333,257,676 홍콩달러이나 이 금액에 2004. 4. 30. 간주배당된 33,279,304홍콩달러, 2005. 4. 30. 간주배당된 166,127,783홍콩달러, 2006. 4. 30. 간주배당된 55,741,991홍콩달러, 2007. 4. 30. 간주배당된 75,070,704홍콩달러가 포함되어 있으므로 이 금액을 제외한다) 2008. 5. 31.까지 위 배당소득을 신고하지 않아, 2003년(과세기간 기준) 종합소득세 4,670,896,342원, 2004년(과세기간 기준) 종합소득세 5,757,055,603원, 2007년(과세기간 기준) 종합소득세 3,240,854,373원을 각 납부하지 아니함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 위 각 종합소득세를 포탈하였다. 나. 차명 주식매매를 통한 양도소득세 포탈 [2008고합1438] (1) 공소외 7 주식회사 주식매매 관련 피고인은 2005. 6.경 ◇◇이 공소외 7 주식회사를 인수한다는 정보를 입수하고, 거액의 시세차익을 얻기 위해 공소외 7 주식회사 주식을 대량으로 매수하기로 하였으나, 피고인 및 피고인의 특수관계인이 동 회사에서 발행한 총 주식의 3퍼센트 또는 시가총액 100억 원 이상을 소유할 경우 시세차익에 대하여 거액의 양도소득세가 부과될 것 등을 우려하여 위 회사의 주식을 차명으로 매수하는 방법으로 피고인이 마치 3퍼센트 미만 및 시가총액 100억 원 미만의 주식을 보유한 것처럼 가장함으로써 양도소득세를 포탈하기로 마음먹었다. 피고인은 2005. 6. 22 주12) .부터 같은 해 7. 1.경까지 사이에 공소외 23 증권 김해지점 및 공소외 24 증권 부산지점에 개설된 피고인 명의의 주식위탁계좌로 공소외 7 주식회사 발행주식 58만 6,030주를 2,913,195,567 주13) 원에 매수하여 같은 해 12.경까지 모두 10,494,193,352 주14) 원에 매도함으로써 7,580,997,785 주15) 원(수수료 제외, 이하 같음)의 시세차익을 얻었다. 피고인은 2005. 7. 5 주16) .부터 같은 해 7. 6 주17) .까지 사이에 공소외 23 증권 김해지점에 피고인이 공소외 25 주18) 의 명의를 빌려 개설한 차명 주식위탁계좌로 공소외 7 주식회사 발행주식 18만 450주를 958,040,682 주19) 원에 매수하여 같은 해 12.경까지 모두 2,856,866,992 주20) 원에 매도함으로써 1,898,826,310 주21) 원의 시세차익을 얻었다. 피고인은 2005. 8. 4. 공소외 23 증권 김해지점 주22) 에 피고인이 공소외 26의 명의를 빌려 개설한 차명 주식위탁계좌로 공소외 7 주식회사 주식 18만 5,000주를 925,181,820 주23) 원에 매수하여 같은 해 12.경까지 전량을 매도함으로써 2,375,377,904 주24) 원의 시세차익을 얻었다. 따라서 피고인은 피고인 및 공소외 26, 25 명의로 공소외 7 주식회사 주식 95만 1,480주를 총 4,796,418,069 주25) 원 상당에 매수하여 총 16,651,580,068 주26) 원 상당에 매도함으로써 모두 11,855,161,999 주27) 원 상당의 시세차익을 얻었다. 한편, 피고인의 처 공소외 27은 2005. 6. 23.부터 같은 해 7. 1.까지 사이에 공소외 24 증권 부산지점에 개설된 공소외 27 명의의 주식위탁계좌로 공소외 7 주식회사 발행주식 8만 1,000주를 4억 499만 원에 매수하였다. 결국, 피고인과 피고인의 특수관계인인 처 공소외 27은 2005. 6. 28. 위 공소외 7 주식회사 주식을 모두 893,198주를 소유함으로써 위 공소외 7 주식회사 발행주식 총수(24,485,675주)의 3퍼센트 이상을 소유하게 되었다. 따라서 피고인은 위 시세차익 11,855,161,999원에 대하여 2006. 5. 31.까지 모두 3,555,798,599원의 양도소득세를 신고·납부해야 함에도, 위와 같이 법률에 위반하여 타인 명의로 개설한 주식 위탁 계좌를 통하여 주식을 매매함으로써 마치 양도소득세 신고대상인 주식거래가 아닌 것처럼 위장하는 방법으로 세무당국의 조세 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하고 아무런 신고 없이 위 기간을 도과하였다. 결국, 피고인은 사기 기타 부정한 행위로써 3,555,798,599원의 양도소득세를 포탈하였다. (2) 공소외 2 주식회사 주식매매 관련 피고인은 2005년 하순경 ◇◇의 자회사인 공소외 2 주식회사의 주식을 인수하여 경영권을 인수하기로 계획한 상태에서, 미리 위 회사 주식을 매수하였다가 경영권 인수 후 매도하여 시세차익을 얻더라도 법령이 정한 대주주로서 소유한 주식이 아닌 것처럼 가장하기 위하여 차명으로 주식을 매매하여 양도소득세를 포탈하기로 마음먹었다. 피고인은 2006. 6. 30. 특수관계에 있는 공소외 6 주식회사, 공소외 28 주식회사와 함께 ◇◇으로부터 위 공소외 2 주식회사의 발행주식 46퍼센트를 1,455억 원에 매수하여 동회사의 대주주가 되었다. 피고인은 2006. 9. 12 주28) .부터 2007. 9. 3 주29) .까지 사이에 공소외 23 증권 김해지점과 공소외 29 증권 부산지점 주30) 에 피고인이 공소외 26 및 공소외 25의 명의를 빌려 개설한 차명 주식위탁계좌로 공소외 2 주식회사 발행주식 481,540 주31) 주를 8,726,012,990원( 공소외 25 계좌 4,908,255,480 주32) 원+ 공소외 26 계좌 3,817,757,510원 주33) )에 매수하였다. 피고인은 2007. 5. 16 주34) .부터 같은 해 11. 9 주35) .까지 사이에 위 공소외 2 주식회사 주식 481,540 주36) 주를 10,627,693,922원에 매도하여 1,901,680,932원의 시세차익을 얻었다. 따라서 피고인은 위 시세차익에 대하여 2008. 5. 31.까지 모두 189,918,093원의 양도소득세를 신고·납부해야 함에도, 위와 같이 법률에 위반하여 타인 명의로 개설한 주식위탁계좌를 통하여 주식을 매매함으로써 마치 양도소득세 신고대상인 주식거래가 아닌 것처럼 위장하는 방법으로 세무당국의 조세 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하고 아무런 신고 없이 위 기간을 도과하였다. 결국, 피고인은 사기 기타 부정한 행위로써 189,918,093원의 양도소득세를 포탈하였다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범처벌법(기수시기가 2004년, 2005년, 2006년인 조세포탈의 점에 대하여는 2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것, 기수시기가 2008년인 조세포탈의 점에 대하여는 2009. 1. 30. 법률 제9346호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항[각 해당 연도 조세포탈의 점, 각 유기징역형을 선택하고 벌금형 병과, 각 유기징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따름], 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(각 뇌물공여의 점, 제1심 공동피고인 2에 대한 뇌물공여의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택), 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 기수시기가 2005년인 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 유기징역형에 경합범가중하고, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 병과되는 벌금형은 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문에 의하여 경합범가중에 관한 형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로 각 연도별 죄에 대하여 벌금형을 따로 정하여 합산( 대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 벌금형의 양정 : 별지 표(2) 기재와 같음 【양형의 이유】 ① 공소외 1 해외법인관련 종합소득세 포탈의 점은 나이키의 납품가격 인하 압력을 회피하기 위하여 순이익을 분산시키는 과정에서 발생한 것으로 볼 수 있는 면도 있는 점, ② 특별세무조사 과정에서 드러난 800여억 원 상당의 부과세금을 모두 납부한 점, ③ 공소외 2 주식회사 인수로 인하여 ◇◇중앙회에 손해가 발생하지는 않은 점, ④ 자신의 잘못을 뉘우치는 태도를 보이는 점, ⑤ 65세의 고령의 나이로, 건강 상태가 좋지 않아 보이는 점, ⑥ 공소외 6 주식회사, 공소외 20 주식회사, 공소외 21 유한공사 등의 경영을 통하여 국가경제에 기여가 되는 사업적 성과를 올리고 민간외교활동에도 앞장선 점, ⑧ 장학사업, 시회복지사업, 스포츠·문화사업 등에도 상당한 노력을 기울여 온 점 등의 정상이 인정된다. 반면, ① 공소외 1 해외법인과 관련된 세금포탈의 1차적 목적이 나이키의 납품가격 인하 압력을 피하기 위한 것이라고 하더라도, 이 사건에서 유죄로 인정하는 총 세금포탈액이 174억여 원에 이르는 점, ② 제1심 공동피고인 2에게 공소외 6 주식회사의 공소외 2 주식회사 인수와 관련하여 20억 원과 미화 250만 달러라는 거액의 뇌물을 공여하였고, 그로 인하여 부정한 방법으로 공소외 2 주식회사를 인수하는 데 성공하여 뇌물공여의 목적을 달성하였을 뿐만 아니라, 공여된 뇌물 액수를 훨씬 상회하는 이득을 얻은 점, ③ 위와 같은 행위들은 그 유형과 규모로 볼 때 사업적 목적의 달성을 위하여 부정한 수단을 적극적으로 이용한 것으로서 법을 가볍게 여긴 것이라는 비난을 면할 길이 없는 점, ④ 또한 피고인을 통하여 적지 않은 공직자들이 부정한 금품을 수수하여 공직사회의 기강을 문란하게 하고 부정부패와 비리의 근절이라는 사회의 바람을 저버리게 한 점 등 그 책임을 가볍게 볼 수 없는 정상도 인정된다. 위와 같은 모든 정상과 피고인의 성행, 범행의 동기, 범행 후 정황 등 기록에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소외 1 해외법인 관련 종합소득세 포탈 가. 공소사실의 요지 피고인은 위 범죄사실 및 증거의 요지 중 ‘[변경하는 범죄사실] 가. 공소외 1 해외법인 관련 종합소득세 포탈 [ 2008고합1438]’과 같이 세무당국의 조세 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 한 다음 피고인이 관리하는 홍콩 현지 계좌 등을 통하여 2003. 5. 13.경 84,802,000 홍콩 달러(미화 10,900,000 달러, 한화 13,036,400,000원), 2004. 3. 1.경 105,808,000 홍콩 달러(미화 13,600,000 달러, 한화 16,000,400,000원), 2007. 7. 31.경 333,257,676 홍콩 달러(미화 42,961,049 달러, 한화 39,494,092,349원) 등 합계 523,867,676 홍콩 달러(미화 67,461,049 달러, 한화 68,530,892,349원)를 배당 받았음에도 2004. 5. 31., 2005. 5. 31., 2008. 5. 31.까지 해외배당소득을 각 신고하지 않아 2003년 종합소득세 4,693,104,000원, 2004년 종합소득세 5,760,144,000원, 2007년 종합소득세 13,822,932,322원을 각 납부하지 아니함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 합계 24,276,180,322원의 조세를 포탈하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실 중 위 범죄사실 및 증거의 요지 중 ‘[변경하는 범죄사실] 가. 공소외 1 해외법인 관련 종합소득세 포탈 [ 2008고합1438]’에서 인정한 금액을 넘어선 각 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 위 ‘[변경하는 범죄사실] 가. 공소외 1 해외법인 관련 종합소득세 포탈 [ 2008고합1438]’로 인한 각 죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 2. 배임증재 이 사건 공소사실 중 배임증재의 점의 요지는 위 6.가.항 기재와 같은 바, 이 부분 공소사실은 위 6.나.항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. [별지 생략] 판사 조해현(재판장) 이원신 전대규 주1) 2009년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9914호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항이 적용된다. 그런데 이 사건에 해당하는 내용은 현행법과 같으므로 특별히 구별할 필요가 있는 경우가 아니라면 개정 여부와 관계없이 ‘국조법’이라 한다. 이하 같다. 주2) 2005년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률(2006. 5. 24. 법률 제7956호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항, 2006년부터 2009년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9914호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항이 적용된다. 주3) 2005년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률(2006. 5. 24. 법률 제7956호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제1호, 2006년부터 2009년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9914호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제1호가 적용된다. 주4) 2005년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2006. 8. 24. 대통령령 제19650호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항, 2006년부터 2009년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22040호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항이 적용된다. 주5) 2006년부터 2008년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9266호로 개정되기 전의 것) 제18조 제4항(2006. 5. 24. 법률 제7956호로 이 항이 신설되었다)이 적용된다. 주6) 2005년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률(2006. 5. 24. 법률 제7956호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항, 2006년부터 2009년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9914호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항이 적용된다. 주7) 2009년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9914호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항이 적용된다. 주8) 2005년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률(2006. 5. 24. 법률 제7956호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 2006년부터 2009년까지는 구 국제조세조정에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9914호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항이 적용된다. 주9) 공소사실에는 16,000,400,000원으로 되어 있으나, 이는 환율 적용을 잘못한 결과로 보인다. 주10) 공소사실에는 4,693,104,000원으로 되어 있다. 2003년도에 실제배당된 84,802,000홍콩달러가 간주배당된 84,784,670홍콩달러와 이 금액을 제외한 17,330홍콩달러로 나뉘더라도 총 배당액은 같으나, 다만 간주배당액의 귀속시기가 실제배당일과 달라져 원화로 환산할 때 적용되는 환율이 달라지고 결국 원화로 환산한 세액이 공소사실과 달라졌다. 주11) 공소사실에는 5,760,144,000원으로 되어 있으나, 이는 위 각주 9)에서와 같이 환율 적용을 잘못한 결과로 보인다. 주12) 변경된 공소장(2011. 6. 3.자, 이하 같다)에는 6. 23.로 되어 있으나 오기이다. 주13) 변경된 공소장에는 29억 7,795원으로 되어 있으나 오기이다. 주14) 변경된 공소장에는 104억 9,419만 원으로 되어 있는데, 이는 만 원미만을 버린 금액이다. 주15) 변경된 공소장에는 75억 1,624만 원으로 되어 있으나 오기이다. 주16) 변경된 공소장에는 6. 29.로 되어 있으나 오기이다. 주17) 변경된 공소장에는 7. 21.로 되어 있으나 오기이다. 주18) 변경된 공소장에는 공소외 25로 되어 있으나 오기이다(이하 같다). 주19) 변경된 공소장에는 8억 9,328만 원으로 되어 있으나 오기이다. 주20) 변경된 공소장에는 28억 5,686만 원으로 되어 있는데, 이는 만 원미만을 버린 금액이다. 주21) 변경된 공소장에는 19억 6,358만 원으로 되어 있으나 오기이다. 주22) 변경된 공소장에는 공소외 23 증권 김해지점 및 공소외 24 증권 부산지점으로 되어 있으나 오기이다. 주23) 변경된 공소장에는 9억 2,518만 원으로 되어 있는데, 이는 만 원미만을 버린 금액이다. 주24) 변경된 공소장에는 23억 7,534만 원으로 되어 있으나 오기이다. 주25) 변경된 공소장에는 47억 9,641만 원으로 되어 있는데, 이는 만 원미만을 버린 금액이다. 주26) 변경된 공소장에는 166억 5,157만 원으로 되어 있는데, 이는 오기이다. 주27) 변경된 공소장에는 118억 5,516만 원으로 되어 있는데, 이는 만 원미만을 버린 금액이다. 주28) 변경된 공소장에는 4. 21.로 되어 있으나 오기이다. 주29) 변경된 공소장에는 같은 달 27.로 되어 있으나 오기이다. 주30) 변경된 공소장에는 공소외 29 증권 부산지점이 누락되었다. 주31) 변경된 공소장에는 741,330주로 되어 있으나 오기이다. 주32) 변경된 공소장에는 49억 825만 원으로 되어 있는데, 이는 만 원미만을 버린 금액이다. 주33) 변경된 공소장에는 38억 1,776만 원으로 되어 있는데, 이는 만 원미만을 올린 금액이다. 주34) 변경된 공소장에는 8. 27.로 되어 있으나 오기이다. 주35) 변경된 공소장에는 11. 5.로 되어 있으나 오기이다. 주36) 변경된 공소장에는 497,620주로 되어 있으나 오기이다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011노338 (2034764)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소득세법 제17조 제70조 제76조

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조

형사소송법 제310조 제325조 제364조 제369조