서울행정법원 2011.12.31 2011구단14145

【사건명】 휴업급여부지급처분외재요양평균임금(최저임금사정)처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) 서울 송파구 잠실동 이하생략 송달장소 전주 덕진구 송천동1가 이하생략 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2011. 12. 16 【판결선고】 2012. 01. 27 【주문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2010. 4. 29., 2010. 6. 9., 2010. 7. 7. 원고에 대하여 한 휴업급여 부지급처분 및 2010. 5. 28., 2010. 6. 18., 2010. 9. 2. 원고에 대하여 한 재요양 평균임금(최저임금사정)처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 '○○○○○○○○○○'에서 주방장으로 근무하던 중 2002. 11. 20. 분쇄기 청소를 하다가 기계 가동스위치를 잘못 건드려 좌 3수지가 절단되는 부상을 입어 '좌 3수지 절단상, 좌측 수부 관절강직'으로 피고로부터 요양승인을 받아 2005. 4. 30. 요양을 종결한 후 장해등급 제12급 제9호 처분을 받았다. 나. 이후 원고는 '좌측 제3수지 절단부위 신경종(이하 ,'이 사건 추가상병'이라 한다)' 에 대하여 피고로부터 추가상병승인을 받아 2006. 3. 6.부터 재요양을 받으면서 2006.3. 7. 신경종 제거술을 시술받았고, 2006. 6. 30.까지 요양연기를 받아 통원치료를 하였다. 다. 이후 원고는 피고에게 2006. 7. 1.부터 2006. 9. 12.까지의 기간 동안 요양을 연기하여 줄 것을 신청하였으나, 피고는 2006. 6. 30. '원고의 현재 상병상태는 증상고정 이라는 의학적 소견에 의거하여 2006. 7. 9. 이후 치료종결하고, 이후부터는 후유증상 카드로 진료하면 된다'는 이유로 2006. 7. 1.부터 2006. 7. 9.까지의 기간에 대하여만 요양연기를 승인하고, 그 이후의 기간에 대하여는 요양연기신청을 불승인하였다. 라. 이에 원고는 서울행정법원에 2007구단13015호로 위 불승인처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 서울행정법원은 2008. 10. 10. 원고의 청구를 기각하였다. 이에 원고는 불복하여 서울고등법원에 2008누31095호로 항소하였고, 서울고등법원은 2009. 4. 24. 원고의 증상이 고정되지 않았다는 이유로 제1심판결을 파기하고 원고의 청구를 인용하였다. 이에 피고가 대법원에 2009두7332호로 상고하였고, 대법원은 2009. 9. 10. 위 요양연기에 대한 불승인처분 당시 치료종결의 사유가 존재하였고, 이후 상병이 재발하였다고 하더라도 이는 새로이 재요양이 필요하게 된 경우에 해당할 뿐이라는 이유로 원심판결을 파기하고, 서울고등법원에 환송하였다. 이에 따라 서울고등법원(2009누 28133호)은 2009. 12. 22. 원고의 항소를 기각하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 라. 한편, 원고는 2007. 4. 27. ○○대학교 의과대학병원에서 이 사건 추가상병에 대하여 수술 후 저린감과 통증이 지속되어 있어 추후 증상 호전이 없을 경우 추가적인 수술적 치료가 필요한 상태라는 취지의 소견서를 받았다.원고는 피고에게 2007. 4. 27.부터 2007. 6. 11.까지의 기간, 2007. 6. 12.부터 2008. 2. 25.까지의 기간, 2008. 2. 26.부터 2010. 3. 3.까지의 각 기간에 대하여 이 사건 추가 상병으로 취업하지 못하였다고 휴업급여를 각 청구하였으나 피고는7`2010. 4. 29., 2010. 6. 9., 2010. 7. 7. 원고에 대하여 요양으로 취업하지 못한 기간에 해당하지 않는다는 이유로 휴업급여를 부지급한다는 각 처분을 하였다(이하 '이 사건 각 부지급처분' 이라 한다). 마. 원고는 2010. 1. 21. 피고에게 재요양신청을 하였고, 2010. 2. 24. 피고로부터 재요양승인을 받아 다음 표 '요양기간'란 기재 기간 동안 진료계획 연장을 통하여 요양하였다. 이후 원고는 피고에게 위 각 기간에 대하여 휴업급여를 청구하였고, 이에 피고는 다음 표 기재와 같이 원고에게 최저임금법상의 최저임금액을 1일당 휴업급여액으로 하여 각 휴업급여를 지급하였다(이하 '이 사건 각 급여처분'이라 한다).

순번	휴업급여 결정일	요양기간	휴업 일수	1일당 휴업급여액	휴업급여	피고 지사
1	2010. 5. 28.	2010. 3. 4.~2010. 3. 25.	22	32,880원	723,360원	익산지사
2	2010. 6. 18.	2010. 3. 26.~2010. 6. 16.	83	32,880원	2,729,040원	전주지사
3	2010. 9. 2.	2010. 6. 17.~2010. 8. 31.	76	32,880원	2,498,880원	수원지사

[인정근거] 갑 제1 내지 4, 9 내지 15, 19 내지 27, 32 내지 34호증 ,을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 이 사건 각 부지급처분에 대하여 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날인 2007.4. 27.부터 피고가 재요양을 승인한 기간 이전인 2010. 3. 3.까지 원고는 요양으로 취업하지 못하였으므로, 위 기간 동안 휴업급여가 지급되어야 함에도 이와 달리 보고한이 사건 각 부지급처분은 위법하다. (2) 이 사건 각 급여처분에 대하여 첫째, 산업재해보상보험법(이하 '법'이라고만 한다) 제105조 제1항에 의하면 피고는 심사청구서를 받은 날로부터 60일, 연장하더라도 80일 이내에 심사결정을 하여야함에도 피고는 80일이 지난 이후 원고의 심사청구에 대한 결정을 하여 위법하므로, 이에 따라 이 사건 각 급여처분도 위법하다. 둘째, 원고는 2007. 4. 27. 이 사건 추가상병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받았으므로, 위 진단일이 평균임금 산정사유 발생일이라고 할 것이므로, 법 제56조 제2항에 따라 휴업급여의 평균임금을 최저임금으로 사정할 수 없고, 이에 더하여 2006.7. 10.부터 2007. 4. 26.까지 좌 3수지의 동통으로 인하여 취업할 수 없어 2006. 7. 9. 시점의 휴업급여 평균임금이 유지되었다고 할 것이므로, 2007. 4. 27.자 평균임금은 2006. 7. 9. 시점의 휴업급여 평균임금이 적용되어야 함에도 이와 달리 산정한 이 사건 각 급여처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판 단 (1) 이 사건 각 부지급처분에 대하여 산업재해보상보험법 제52조는 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급한다고 규정하고 있는 바, 위 법 조항 소정의 '요양으로 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상을 사유로 요양을 하고, 이로 인하여 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미한다고 해석되고, 근로자가 입은 부상의 정도, 부상의 치유과정 및 치유 상태, 요양방법 등에 비추어 근로자가 요양으로 인하여 취업을 하지 못한 것이 아닌 경우에는 실제로 취업을 하지 못하였다고 하더라도 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급 할 수는 없다. 원고가 휴업급여 신청기간 동안 요양으로 인하여 취업을 하지 못하였는지에 관하여 보건대, 원고는 2007. 4. 27.부터 2010. 3. 3.까지의 기간에 대하여 피고로부터 요양승인을 받았다고 인정할 아무런 증거가 없고, 나아가 위 인정사실 및 위에서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 2007. 4. 27.경 좌 3수지에 저린감과 통증이 지속되었다고 하나 통증 부위가 좌 3수지에 한정되고, 위 통증의 정도가 취업을 하지 못할 정도였다고 볼 사정은 없는 점, 원고가 위 기간 동안 수술을 위한 입원 등의 적극적 치료를 받았다고 볼 자료도 없는 점 등을 종합하면, 갑 제4 내지 7, 29, 36 내지 38호증의 기재 등 원고가 제출한 증거만으로 원고가 요양으로 인하여 취업을 하지 못하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 같은 전제에서 한 이 사건 각 부지급처분은 적법하므로, 원고의 주장은 이유 없다. (2) 이 사건 각 급여처분에 대하여 (가) 먼저 첫 번째 주장에 관하여 보건대, 산업재해보상보험법상의 심사청구에 대한 결정이 절차상 위법이 있다고 하여 심사의 대상이 된 처분이 위법하다고 할 수 없으므로, 원고의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. (나) 다음으로 두 번째 주장에 관하여 본다. 법 제56조 제1항 단서, 법 시행령 제52조 제1호는 재요양 기간 중 휴업급여를 지급할 때 평균임금 산정사유 발생일은 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날이라고 규정하고 있다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 2007. 4. 27. 이 사건 추가상병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 위에서 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고가 2010. 2. 24. 재요양을 승인할 무렵에 새로이 발행된 진단서를 기준으로 재요양을 승인한 것으로 보이지 않고, 2007. 4. 27.경 재요양 사유가 새로이 발생하였음을 전제로 재요양을 승인한 것으로 보이는 점, 원고는 피고와의 진료계획연장에 대한 분쟁으로 인하여 2007. 4. 27. 이후 이 사건 추가상병에 대한 치료가 제대로 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 2007. 4. 27.자 진단일이 평균임금 산정사유 발생일이라고 봄이 상당하다. 나아가 원고의 2007. 4. 27. 당시의 평균임금에 관하여 살피건대, 원고는 2007. 4. 27. 이전 3개월의 임금에 대하여 아무런 주장 · 입증을 하지 않고, 오히려 원고가 2006. 7. 9.부터 2010. 3. 3.까지 취업하지 않았다고 주장하고 있으므로, 2007. 4. 27. 이전 3개월 동안 임금이 없었다고 할 것이다. 따라서 원고에 대한 휴업급여 지급액은 법 제56조 제2항에 따라 재요양 당시의 최저임금법상의 최저임금을 기준으로 함이 상당하다 (이에 대하여 원고는 법 제56조 제2항은 2007. 4. 27. 당시 시행되지 않아 최저임금액을 휴업급여액으로 산정할 수 없다는 취지의 주장을 하나 위 법 조항이 시행된 2008 .7. 1. 이후인 2010. 3. 4.부터 원고의 재요양이 시작되었으므로, 이 사건 각 급여처분은 위 조항이 적용된다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 이에 대하여 원고는 2006. 7. 10.부터 2007. 4. 26.까지의 기간 동안 요양으로 취업 할 수 없었으므로, 2006. 7. 9. 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 주장하나 피고가 2006. 7. 10.부터 2006. 9. 12.까지의 기간에 대하여 진료계획 연장에 대한 요양불승인을 하고, 위 요양불승인처분이 법원의 판결에 의하여 확정된 사실, ○○대학교 의과대학병원은 2007. 4. 27.경 원고에게 재요양이 필요하다는 진단을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 2007. 4. 27.경 새로이 재요양의 사유가 발생하였다고 할 것이므로, 2007. 4. 27.경의 평균임금으로 휴업급여액을 산정할 것이고, 2007. 7. 9.자 당시의 임금을 기준으로 평균임금으로 휴업급여액을 산정할 수 없다(또한, 원고가 2006. 7. 10.부터 2007. 4. 26.까지의 기간 동안 원고가 요양으로 인하여 취업할 수 없었다고 인정할 증거도 부족하다). 결국, 이 사건 각 급여처분은 이와 결론을 같이 하여 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다, 판사 판사1 【별지】【관계법령】 [산업재해보상보험법] 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “근로자"·“임금”·“평균임금”·“통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 “근로자"·“임금"·“평균임금”·“통상임금"을 말한다. 다만,「근로기준법」에 따라 “임금” 또는 “평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금" 또는 “평균임금"으로 한다. 제51조 (재요양) ① 제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급여(이하 “재요양”이라 한다)를 받을 수 있다. ② 재요양의 요건과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제52조 (휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. 제56조 (재요양 기간 중의 휴업급여) ① 재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 이 경우 평균임금 산정사유 발생일은 대통령령으로 정한다. ② 제1항에 따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다. 제105조 (심사 청구에 대한 심리결정) ① 공단은 제103조제4항에 따라 심사 청구서를 받은 날부터 60일 이내에 심사위원회의 심의를 거쳐 심사 청구에 대한 결정을 하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 그 기간 이내에 결정을 할 수 없으면 1차에 한하여 20일을 넘지 아니하는 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다. ③ 제1항 단서에 따라 결정기간을 연장할 때에는 최초의 결정기간이 끝나기 7일 전까지 심사 청구인 및 보험급여 결정등을 한 공단의 소속 기관에 알려야 한다. 부칙 〈제8694호, 2007. 12. 14.〉 제1조 (시행일) 이 법은 2008년 7월 1일부터 시행한다. 다만, 제70조의 개정규정 및 부칙 제14조는 공포한 날부터 시행한다. 제5조 (휴업급여 등에 관한 적용례) ① 제52조 및 제54조부터 제56조까지의 개정규정은 이 법 시행 이후 새로 요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다. [산업재해보상보험법 시행령] 제52조 (재요양에 따른 평균임금 산정사유 발생일) 법 제56조제1항 후단에서 "평균임금 산정사유 발생일"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날을 말한다. 1. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대하여 재요양이 필요하다고 진단을 받은 날. 다만, 그 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대한 진단 전의 검사 · 치료가 재요양의 대상이 된다고 인정하는 진단과 시간적 · 의학적 연속성이 있는 경우에는 그 검사 · 치료를 시작한 날 [근로기준법] 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미완인 경우도 이에 준한다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 제5조 산업재해보상보험법 제51조 산업재해보상보험법 제52조 산업재해보상보험법 제56조 산업재해보상보험법 제105조 산업재해보상보험법 부칙 산업재해보상보험법 시행령 제52조 근로기준법 제2조 최저임금법 【참조판례】 서울행정법원 2007구단13015 서울고등법원 2008누31095 대법원 2009두7332 서울고등법원 2009누 28133

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2011구단14145 (2011구단14145_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

최저임금법

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제52조

산업재해보상보험법 제5조 제51조 제52조 제56조 제105조

[ 참조판례 ]