서울고등법원 2010.12.31 2010누31142

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 포천시 소흘읍 송우리 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2010구단4066 서울행정법원 【변론종결】 2011. 07. 26 【판결선고】 2011. 10. 04 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 8. 14. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2009. 6. 27. 16:00경 차량을 운전하여 거래처에 물품을 납품하고 돌아오던 중 교통사고(이하 '이 사건 교통사고'라 한다)가 발생하여 '외상성대퇴부절단(좌), 전완부척골골절(좌), 수부3, 4, 5신전권개방성파열(좌), 뇌진탕, 세균성감염증(대퇴부근육), 경추염좌, 요추염좌, 흉추부염좌'의 상해를 입었다. 나. 원고는 2009. 7. 6. 자신이 '○○○○'의 근로자라고 주장하면서 피고에게 요양신청을 하였고, 이에 대하여 피고는 2009. 8. 14. 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 요양신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 비록 주식회사 ○○○○(이하 '소외 회사'라 한다)의 대표이사로 등재되어있으나 소외 회사의 실제 운영자는 원고의 아버지인 소외1이고, 위 소외1이 2009. 6.10. 서울 동대문구 장안동 이하생략에 '○○○○'를 개점하여 운영하고 있는바, 원고가 군 제대 후 2009. 4. 5.부터 소외 회사에서 고정급을 받고 근무를 시작하였으며 위 ○○○○ 개장 후에 소외1의 지시에 따라 ○○○○의 작업을 수시로 지원하였으므로 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 1) 원고는 2007. 5. 7. 군에 입대하였다가 2009. 4. 12. 만기전역을 하였다. 2) 소외 회사는 2007. 5. 22. 축산물 도·소매업 등을 주된 사업으로 하여 설립된 회사로서 2008. 5. 8. 이후 서울 성동구 마장동 이하생략에 본점을 두고 있었고, 원고는 2008. 8. 12.부터 2010. 1. 29.까지 대표이사로 등기되어 있었으며, 소외 회사는 2008. 10. 29. 고용보험 및 산업재해보상보험(이하 '산재보험'이라 한다)의 가입자를 원고로 변경하였고, 원고는 2009. 4. 29. 사업주로서 소외 회사의 고용보험과 산재보험을 신고하였다. 3) 소외 회사와 위 ○○○○의 각 급여/상여대장에는 원고가 소외 회사로부터 2009. 4. 및 2009. 5. 각 기본급 150만 원, 2009. 6. 기본급 200만 원을 지급받았고, ○○○○로부터 2009. 6. 기본급 150만 원, 2009. 7. 기본급 150만 원을 지급받은 것으로 기재되어 있으며, 2009. 6. 원고를 포함한 3인이 ○○○○로부터 급여를 지급받은 것으로 되어 있으나 2009. 7.에는 원고만 ○○○○로부터 급여를 지급받은 것으로 기재되어 있다. 4) 원고의 경우 근무시간이 정해져 있지 않았고, 통상적으로 고기가 나오는 시간에 맞추어 소외 회사로 출근하였다. 5) 소외1은 2009. 6. 29. 서울 동대문구 장안동 이하생략에 정육 도·소매업체인 ○○○○를 개업하여 영업을 개시하였고 같은 날 사업자등록을 하였으며, 2009. 7. 2. 산재보험 성립일을 2009. 6. 10.자로 하여 산재보험 성립신고서를 제출하였다. 6) 원고는 2009. 6. 27. 차량을 운전하여 거래처에 가서 소외 회사의 물품을 납품하고, 소외 회사 및 ○○○○에서 사용할 양념갈비를 받아 돌아오던 중 포천시 ○○○검문소 근처 도로에서 교통사고를 당하여 위와 같은 상해를 입었다는 이유로 2009. 7. 6. 사업장을 ○○○○로 하여 이 사건 요양신청을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 10 내지 12호증, 을 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 업무의 대체성 유무, 비품 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 등 참조). 2) 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉, ① 원고는 2009. 4. 15.부터 소외 회사에 근무하던 중 소외1의 지시에 따라 2009. 6. 10.부터 ○○○○ 개업 준비 업무를 도와주었다고 주장하나, 원고가 2009. 6. 10.부터 ○○○○ 개업 준비 업무를 하였다는 증거는 없고, 오히려 앞서본 바와 같이 소외1은 원고가 이 사건 교통사고를 당한 후인 2009. 6. 29. ○○○○의 사업자등록을 하였으며 2009. 7. 2.에야 비로소 산재보험 성립신고를 한 점에 비추어, 소외 회사의 대표이사로 등기되어 있던 원고가 산재보험 대상이 되지 않을 것을 우려 하여 이 사건 교통사고 후 산재보험 처리를 받기 위해 ○○○○를 형식적으로 개업하고 원고를 그 근로자로 신고한 것이 아닌지 의심스러운 점, ② 원고는 ○○○○와의 사이에 근로계약서를 작성한 바 없고, 취업규칙이나 복무규정도 없었으며, 업무수행 과정에서 소외1으로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받았다는 객관적인 자료가 존재하지 아니하는 점, ③ 원고가 ○○○○로부터 지급받을 기본급이나 고정급이 구체적으로 정하여졌다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 원고는 ○○○○로부터 임금을 지급받지 못하였던 점(소외1은, ○○○○에서 원고에게 월 급여 150만원을 지급하기로 하였는데 이 사건 사고로 인하여 지급하지 못하였다고 진술한 바 있다), 원고와 소외1이 부자지간인 점 등을 종합하여 보면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○○의 사용자인 소외1에게 근로를 제공하였다고 인정하기 어렵다. 한편, 원고는 '○○○○'의 근로자임을 주장하면서 이 사건 요양신청을 하였으므로 원고가 ○○○○의 근로자에 해당하는지 여부를 판단하면 족하다 할 것이나, 원고가, 소외 회사의 실제 경영자는 소외1이고 자신은 소외 회사의 근로자로 근무를 하다가 이 사건 교통사고로 상해를 입었으므로 원고를 근로자로 보기 어렵다는 이유로 요양신청을 불승인한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하는바, 이에 대하여 살피건대, 위인정사실 및 당심 증인 소외2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 소외 회사의 대표이사로 등기되어 있으나 이는 형식적인 것에 불과하고 소외 회사의 실제 경영자는 소외1인 사실은 인정되나, 원고는 소외 회사와의 사이에서도 근로계약서를 작성한 바 없고, 취업규칙이나 복무규정도 없었으며, 업무수행 과정에서 소외1으로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받았다는 객관적인 자료가 존재하지 아니하고, 기본급이나 고정급이 구체적으로 정하여졌다고 인정할 증거가 없으며, 소외 회사의 직원들은 통장으로 급여를 지급받은 반면 원고는 그렇지 않았을 뿐만 아니라 원고가 소외 회사로부터 임금을 지급받았다고 인정할 증거가 없는 점(원고는 소외 회사로부터 현금 또는 수표로 임금을 지급받았다고 주장하나 이 법원에 이르기까지 제출된 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 한편 소외1은, 소외 회사는 원고에게 월 급여 200만 원을 지급하기로 하였으며 회사에 돈이 없으면 150만 원을 지급할 때도 있었고 이와 별도로 ○○○○에서는 원고에게 월 급여 150만 원을 지급하기로 하였다고 진술한 바 있으나, 원고가 소외 회사와 ○○○○에서 같은 내용의 업무를 처리하면서 이중으로 급여를 지급받기로 하였다는 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 나아가 원고는 소외1으로부터 현금 또는 수표로 임금을 지급받아 어머니에게 이를 모두 맡겨두고 수시로 용돈을 받았다고 주장하다가, 원고에게 지급된 임금의 출처에 관한 자료를 제출하라는 이 법원의 석명준비명령에 대하여 "2009. 5. 19.경 소외1이 주피보험자를 원고로 하는 월 보험료 1,024,600원의 종신보험에 가입하였고 원고가 월급으로 받은 150만 원에서 첫 보험료를 납입하였으며 그 후 원고의 월급 중 위 보험료에 상당하는 금액을 소외1의 통장에서 이체되도록 하였다"고 새로운 주장을 하는바, 원고의 주장은 일관성이 없어 그대로 믿기 어렵다) 등의 사정을 종합하여 보면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외 회사에 근로를 제공하였다고 인정하기도 어렵다. 3) 따라서 원고를 근로기준법에서 정하는 근로자로 보기 어렵다는 이유로 이 사건 요양신청을 불승인한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 근로기준법 【참조판례】 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010누31142 (2010누31142_서울고등법원)

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