서울고등법원 2010.12.31 2010누22964

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 서울 용산구 청파동 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2009구단18229 서울행정법원 【변론종결】 2010. 11. 25 【판결선고】 2010. 12. 16 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취 한다. 피고가 2009. 5. 25. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2009. 3. 6, 11:00경 소외1이 시공하는 시흥시 이하생략 에 있는 ○○○○○○ 인테리어 공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다) 현장에서 벽체 철거 작업을 하던 중 돌이 왼쪽 발등으로 떨어지는 사고(이하 '이 사건 사고'라고 한다)를 당하여 '좌측 족부 완전 절단상 및 골절, 좌측 족부 염좌'(이하 '이 사건 상병'이라고 한다)의 진단을 받았다. 나. 이에 원고 2009. 3. 18. 피고에게 이 사건 상병에 대한 요양신청을 하였으나, 피고는 2009. 5. 5. 원고가 소외1으로부터 이 사건 공사 중 철거 및 청소 공사를 하도급받은 사업자일뿐 근로자라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 요양신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 사고 당시 소외1으로부터 벽체철거작업을 위하여 일당 13만 원을 지급받기로 하고 일용직으로 채용되었으므로, 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이어서, 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 1) 원고는 1989. 5. 29. 화물운수업으로 사업자등록을 하였고, 2004. 5. 17. 생략 1.4톤 화물차량(이하 '이 사건 차량'이라고 한다)을 취득한 이래 이 사건 사고 당시까지 이 사건 차량을 이용하여 철거, 준공청소, 폐기물처리 등을 주된 업무로 하는 폐기물처리업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 운영해 오고 있었다. 2) 원고는 이 사건 사업를 수행함에 있어 사업주와 사이에 업무량에 따른 인원 및 날짜만을 상의한 다음, 작업에 필요한 근로자를 추가로 채용하면서 작업내용에 따라 청소의 경우 여자 6만 원, 남자 8만 원, 철거의 경우 12만 원의 추가 근로자에 대한 임금을 선지급하는 한편 원고의 임금에 대하여는 업무량 및 업무종류에 따라 스스로 결정한 후, 월말에 또는 여러 현장을 모아서 사업주와 정산하여 왔고, 임금의 정산시에는 사업주와 협의하여 과도한 임금이나 불필요한 추가인력에 대하여 일정부분 조정을 하기도 하였다, 또한, 원고는 이 사건 사업을 수행함에 있어 자신 소유의 해머, 밀대, 브레카 등 작업 공구를 가져와 작업을 하였고, 공사시 발생되는 폐기물의 경우 모아두였다가 원고의 비용으로 이 사건 차량 1대당 18~20만 원 정도에 폐기한 다음, 1개월 내지 2개월 단위 하여 사업주에게 별도의 폐기물처리 영수증을 제시함이 없이 이 사건 차량 1대당 25만 원으로 정하여 처리횟수로 폐기물처리비용을 청구하여 정산하여 왔다. 3) 원고는 이 사건 사고 전후로 하여 2008. 12.에는 ○○○○, 서울특별시, 소외2,○○○○○ 등으로부터 8회에 걸쳐 합계 4,846,610원을, 2009. 1.에는 소외3, 소외2, 소외4 등으로부터 9회에 걸쳐 합계 5,150,000원을, 2009. 2.에는 소외5, 소외6, 소외4, 소외3 등으로부터 8회에 걸쳐 합계 7,400,000원을, 2009. 3. 4.에는 소외7으로부터 260,000원을, 같은 달 10.에는 ○○○○로부터 130,000원을 급여 명목으로 각 송금 받았고, 이 중 소외1으로부터 2008. 12. 17. 1,900,000원, 2009. 1. 18. 560,000원, 2009. 2. 13. 4,200,000원을 각 송금받았다. 4) 소외1은 2009. 3. 3.경 소외8와 사이에 공사기간은 2009. 3. 4.부터 같은 달 15.까지, 공사금액은 3,700만 원(부가세 별도)으로 각 정하여 이 사건 공사를 하기로 하는 계약을 체결한 다음, 원고로 하여금 이 사건 공사 중 철거, 준공청소, 폐기물처리를 함께 하는 조건으로 작업(이하 '이 사건 작업'이라고 한다)을 맡겼는데, 벽제가 크지않아 철거로 인한 폐기물은 마대자루에 담아서 한쪽에 쌓아두었다가 목공사로 발생한 폐기물과 함께 원고가 처리하기로 약정하였고, 원고에게 추후 폐기물 처리비용에다가 임금(장비비용이 포함된 금액)을 더한 금액을 지급하기로 약정하였다(이하 '이 사건 약정'이라고 한다). 5) 원고는 이 사건 약정에 따라 이 사건 사고 당시 이 사건 공사현장에 자신 소유의 작업공구를 가져와 혼자서 철거작업을 하던 도중 이 사건 사고를 당하였고, 이로 인하여 이 사건 약정에 따른 폐기물처리를 하지 못하게 되었다. 6) 한편, 소외1은 원고가 이 사건 작업을 함에 있어 철거할 대상 및 범위를 지정해 주었고, 철거로 인한 폐기물을 쌓아둘 장소를 알려주었으며, 원고의 출·퇴근시간에 관하여 별도로 확인하지는 않았고, 소외1이 이 사건 작업과 관련하여 원고에게 지급한 액수는 명확하지 않으며, 소외1은 원고에 대한 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료, 산업재해보상보험료 등을 납부하지 않았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5호증, 갑 제2 내지 4호증(각 가지번호 포함) 의 각 기재, 제1심 증인 소외1의 일부 증언, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되거나 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 소외1과 사이에 이 사건 공사 중 철거, 준공청소, 폐기물처리를 함께 하는 조건으로 이 사건 작업을 맡기로 하고, 철거로 인한 폐기물은 목공사로 발생한 폐기물과 함께 원고가 처리하기로 하며, 추후 폐기물 처리비용에다가 장비비용을 포함하여 산정된 임금을 더한 금액을 지급받기로 하는 내용의 이 사건 약정을 체결하였던 점에 비추어 볼 때, 원고는 단순한 노무제공이 아니라 이 사건 작업 전체의 수행에 대하여 일정한 대가를 지급받기로 약정하였던 것으로 보이는 점, ② 비록 소외1이 이 사건 작업을 함에 있어 원고에게 철거할 대상 및 범위를 지정해 주고, 철거로 인한 폐기물을 쌓아둘 장소를 알려주기는 하였으나, 자신이 직접 또는 장감독의 파견을 통하여 구체적으로 작업의 운영 및 시행을 지시·지도하거나 감시·독려하는 등 이 사건 작업의 시행방법이나 진행에 관하여 지휘·감독한 것으로는 보이지 않고, 원고의 출·퇴근 등 근무시간에 관하여도 별도로 확인하거나 감독하지 않았던 것으로 보이는 점, ③ 원고는 이 사건 작업을 함에 있어 자신 소유의 작업공구 사용하여 작업을 하였고, 소외1으로부터 인건비와는 별도로 작업 공구사용에 대한 비용을 지급받기로 약정하였던 점, ④ 원고는 평소 이 사건 사업을 수행함에 있어 사업주와 사이에 업무량에 따른 인원 및 날짜만을 상의한 다음, 작업에 필요한 근로자를 추가로 채용하면서 작업내용에 따라 추가 근로자에 대한 임금을 선지급하는 한편 원고의 임금에 대하여는 업무량 및 업무종류에 따라 스스로 결정한 후, 월말에 또는 여러 현장을 모아서 사업주와 정산하여 왔고, 임금의 정산시에는 사업주와 협의하여 일정부분 조정을 하기도 하였으며, 자신 소유의 작업공구를 가져와 작업을 하였고, 공사시 발생되는 폐기물의 경우 모아두었다가 원고의 비용으로 폐기한 다음, 1개월 내지 2개월 단위로 하여 사업주에게 처리횟수로 폐기물처리비용을 청구하여 정산하여 왔던바, 이러한 원고의 사업방식에 비추어 볼 때 원고는 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하면서 자신의 노무제공을 통한 이윤의 창출 내지 손실의 초래에 관한 상당한 위험을 스스로 안고 있었던 것으로 보이고, 이 사건 사고 전에도 소외1을 비롯한 여러 명의 사업주들과 위와 같은 방식으로 계속하여 반복적으로 이 사건 사업을 해왔던 것으로 보이는 점, ⑤ 원고는 소외1 외에도 다른 사업주들과 거래를 하였을 뿐만 아니라, 원고가 소외1 외에 다른 사업주와 거래한 금액도 전체 거래금액에서 상당부분을 차지하고 있는 점에 비추어 볼 때, 원고가 소외1에게만 계속적으로 근로를 제공하였다거나 소외1에게 전속되어 있었다고 보기 어려운 점, ⑥ 게다가, 소외1이 이 사건 작업과 관련하여 원고에게 지급한 액수가 명확하지 않을 뿐만 아니라, 소외1은 원고에 대한 국민연금보험료, 국민건강보험료, 고용보험료, 산업재해보상보험료 등을 납부하지 않았던 점 등을 종합해 보면, 원고의 주장사실에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외1의 일부 증언, 당심 법원의 소외9, 소외7에 대한 각 사실조회결과는 믿기 어렵고, 앞서 인정한 사실과 원고가 제출한 나머지 증거들만으로는 원고가 근로기준법상의 근로자임을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 따라서, 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 요양을 불승인한 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 근로기준법 산업재해보상보험법 【참조판례】 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010누22964 (2010누22964_서울고등법원)

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[ 참조조문 ]

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[ 참조판례 ]

대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결

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