서울고등법원 2010.12.31 2010누18170

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 인천 이하생략 소송대리인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2009구단5797 서울행정법원 【변론종결】 2010. 12. 07 【판결선고】 2011. 01. 18 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2009. 1. 28. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위, 원고의 주장, 인정사실 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 각 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 이용한다. 2. 판단 가. 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 등 참조). 그리고, 형식상 도급계약을 체결하였다 하더라도 도급인이 제공하거나 정한 작업장소와 시간에 도급인의 계획에 따라 작업 또는 공사를 진행하면서 그 지휘 감독을 받아 작업을 하고, 노무제공에 대해 근로일수에 따른 급여를 제공받기로 한 자에 불과하다면 구급인은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 도급자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우에, 그 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로 이 경우 역시 수급인의 근로자성은 부인할 수 없다고 할 것이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결, 2001. 7. 13. 선고 2000도6086 판결 등 참조) 나. 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제7, 8호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재와 원심 및 당심 증인 소외1, 소외2의 각 증언, 원심 증인 소외3의 일부 증언 등을 종합하면, ① 소외3이 2005. 12. 2.자로 원고에게 ○○○○ ○○○의 배관공사를 도급하는 내용의 이 사건 건축공사 표준계약서(갑 제2호증)가 작성되어 있으나, 위 계약서는 그 일자에 작성된 것이 아니라, 이 사건 재해가 발생한 후 원고가 피고에게 제출하여 산업재해로 인정받기 위한 목적으로 원고와 소외3 사이에 사후에 작성한 계약서인 사실(다만, 원고와 소외3 사이에서 산업재해로 인정받기 용이한 고용계약서를 작성하지 않고, 오히려 근로자성을 인정받기 어려운 도급계약서를 작성하게 된 연유에 관하여, 원고는 소외3이 그렇게 작성하면 산업재해 혜택을 받을 수 있다고 해서 잘 모르고 작성해 준 것이라고 주장하는 반면, 원심 증인 소외3은 원고가 가져온 계약서에 산업재해로 인정받으라는 취지에서 도장만 찍어 준 것이라고 증언하여 그 주장이 엇갈리고 있고, 이를 알아 볼 만한 충분한 자료가 제출되어 있지 않지만, 산업재해로 인정받기 위해서 위 계약서를 작성한 것에 관하여는 주장이 일치된다), ② 원고는 2006. 8. 8. 피고 직원과의 문답과정에서 위 계약서의 내용에 맞추어 2005. 12. 2. 소외3과 2,200만원에 도급계약을 체결하고 200만 원을 선금으로 지급받았다고 사실과 다르게 진술하면서도, 위 계약의 내용은 인건비만 포함되는 도급계약으로 자재는 소외3이 제공했다고 하여 일반 공사도급계약이 아니라 노무도급계약이라는 취지로 진술한 사실, ③ 이 사건 ○○○○ ○○○ 신축공사는 소외3과 소외4이 공동으로 하는 사업으로, 원고가 주로 맡아서 한 배관 및 설비 공사에 관하여도 그들이 스스로 자재 등을 제공하고 작업지시도 직접 또는 현장소장 소외2를 통하여 인부들에게 하였을 뿐 따로 도급을 주지는 않았다고 소외3, 소외2 등이 일치되게 진술하는 사실, ④ 원고는 원래 소외3과 알고 지내던 사이로 소외3이 위 공사현장에 찾아온 원고에게 시간 나는 대로 와서 일을 해달라고 제의하자 2005. 7.경부터 이 사건 재해 당일까지 소외3이나 소외4 또는 현장 소장 소외2의 작업지시를 받고 일을 해 온 사실, ⑤ 원고는 주로 설비, 배관이나 보일러, 수도 공사 등의 일을 하였으나, 그 일이 없으면 다른 잡일도 함께 했고 일당은 대체로 10만 원 내지 13만 원 정도를 받았는데, 날마다 일당을 지급받는 것이 아니라 소외3으로부터 기존에 가계수표로 지급받은 500만 원에서 공제하는 등의 형식으로 필요에 따라 정산을 한 사실, ⑥ 소외3은 이 사건 재해 당일 원고가 한 일은 자신과 관련 없고 소외4과 관련된 일이므로 소외4의 책임이라는 취지로 진술하면서도, 원고가 이 사건 사우나 공사와 관련하여 공사를 도급받은 것이 아니라 노무만 제공한 근로자라는 점을 인정하고 원고의 재해가 산업재해보상보험의 대상이 되는 점에 대하여 동의하며, 2008. 1. 16. ○○○○병원장에게 원고의 진료비 지불각서를 써주기도 한 사실 등이 인정된다. 위와 같은 제반 사정을 고려하여 보면, 원고는 소외3과 소외4이 공동으로 시행하는 이 사건 사우나 공사현장에서 배관이나 설비공사 뿐만 아니라 잡일에 이르기까지 노무를 제공하고 인건비를 지급받기로 하여, 구두로 근로계약 또는 노무도급 계약만을 체결하고 그들 또는 현장소장의 지시에 의하여 제공하는 자재를 이용하여 종속된 지위에서 근로를 제공하고 일당 형식으로 임금을 지급받는 자에 불과할 뿐 독립하여 자신이 도급받은 공사를 시행하는 자는 아니라고 봄이 상당하므로, 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 하며, 이 사건 2005. 12. 2.자 건축공사 표준계약서가 작성된 사정만으로는 이와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다. 따라서, 원고는 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상이 되는 근로자에 해당한다고 보아야 한다. 다. 피고는, 산업재해보상보험법 제6조, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제3호 및 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제2호에 의하면 총 공사금액이 2,000만 원 미만인 공사는 산업재해보상보험법의 적용에서 제외되는 사업으로 규정되어 있는데, 원고가 일한 이 사건 사우나 설비 또는 배관공사는 그 공사금액이 2,000만 원 미만에 해당하여 산업재해보상보험법의 적용 대상에서 제외되므로, 이 점에서도 이 사건 처분은 정당하다고 주장한다. 그러나, 피고의 위 주장은 이 사건 처분의 사유로 제시되지 않았을 뿐만 아니라, 위 나.항에서 살핀 바와 같이 이 사건에서 원고는 소외3과 소외4에게 고용된 근로자이고, 그 사용자인 소외3과 소외4이 시행한 공사는 이 사건 사우나의 공사 전반일 뿐 설비나 배관공사에 한정되는 것이 아니며, 이 사건 변론 전체의 취지에 의하면 위 사우나 공사의 총 공사비용이 2,000만 원 이상에 해당하는 것은 분명해 보이므로, 위 사업장이 산업재해보상보험법의 적용대상에서 제외된다는 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고가 산업재해보상보험법 소정의 보험급여의 대상에 해당하지 않는다는 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하므로, 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 근로기준법 민법 산업재해보상보험법 제6조 산업재해보상보험법 시행령 제2조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조 【참조판례】 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결 대법원 2001. 7. 13. 선고 2000도6086 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010누18170 (2010누18170_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 시행령 제2조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조

산업재해보상보험법 제6조

민사소송법 제420조

민법