서울행정법원 2010.12.31 2010구단20945

【사건명】 평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) 울산 북구 중산동 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2011. 01. 26 【판결선고】 2011. 03. 09 【주문】 1. 피고가 2010. 3. 3. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○광업소 및 ○○광업소의 하청업체인 ○○산업에서 근무하던 중인 1993. 1. 10. 업무상 재해를 입고 그 때부터 1993. 6. 23.까지 피고의 승인을 받아 요양하였으며, 1993. 6. 30. 위 회사를 퇴직하였고 2003. 5. 12. 진폐증 진단을 받았다. 나. 피고는 진폐증 진단으로 인한 평균임금 산정과 관련하여 치료종결일인 1993. 6. 23. 이후부터 퇴직일인 1993. 6. 30. 이전까지 지급된 임금총액이 확인되지 않는다는 이유로 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것)제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령제258호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항이 정한 특례평균임금에 따라 진폐증 진단일 기준으로 원고의 평균임금을 60,852,10원으로 결정하였다. 다. 원고는 2010. 2. 17. 위 1993. 1. 10.자 재해로 인한 요양기간 중 산정된 평균임금이 51,299.20원이고 이것을 기준으로 2003년까지 증감한 평균임금이 특례평균임금보다 높으므로, 그 금액을 기준으로 평균임금을 정정하고, 보험급여차액을 지급해 달라고 피고에게 청구하였으나, 피고는 2010. 3. 3. 원고의 주장은 관계법령의 규정에 부합하지 않는다는 이유로 이를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 7 내지 9호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 국민연금 가입현황에 의할 때 원고의 퇴직일은 1993. 6. 30.이 아니라 1993. 3. 14.이므로 1993. 1. 10.자 재해로 인한 요양 당시의 평균임금을 기준으로 원고의 평균 임금을 산정해야 한다. (2) 원고의 퇴직일이 1993. 6. 30.이라 하더라도 요양기간인 1993. 6. 23.까지의 평균임금이 확인되고 그것이 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우라고 보이지 않으므로, 이러한 경우 1993. 6. 24.부터 같은 달 29.까지의 임금이 확인되지 않는다는 이유로 원고에게 더 불리한 특례평균임금에 의하여 산정하는 것보다는 위 요양기간 동안의 평균 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 관계법령의 취지에 부합한다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 관계법령의 규정에 의할 때 원고가 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정되었으므로 원고가 퇴직한 날인 1993. 6. 30. 이전 3월간(1993. 3. 30. ~ 1993. 6. 29.) 원고에게 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 하는데, 그 중 1993. 3. 30.부터 1993. 6. 23.까지는 원고가 업무상 재해로 요양을 받았고 그 당시 적용된 평균 임금이 51,299.20원인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 나머지 기간(1993. 6. 24. ~ 1993. 6. 29.)에 원고에게 지급된 임금총액은 확인할 수 없으며, 원고의 요양기간 동안의 평균임금을 기초로 증감을 거친 금액이 특례평균임금에 증감을 거친 금액보다 크다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제4호에 의할 때 요양을 위하여 휴업한 기간은 평균임금 산정기준이 되는 기간에서 제외해야 할 것이나, 위 요양기간 중 적용된 평균임금이 그 직전 원고의 실제 임금을 가장 정확히 반영하고 있는 것으로 보이는 점을 고려하면, 요양종결 후 퇴직일까지 며칠 동안의 임금이 확인되지 않는다는 이유만으로 요양기간 중 적용된 평균임금보다 불리한 특례평균임금에 의하여 평균임금을 산정하는 것은, 휴업으로 근로하지 못한 기간에 실제로 받을 수 있었던 임금 혹은 노동능력의 감소로 인한 임금의 실제 감소분을보전하기 위한 평균임금 산정제도의 기본 취지 및 직업병에 걸린 근로자를 두텁게 보호하기 위한 특례평균임금제도의 기본 취지에 반한다 할 것이고, 따라서 특례평균임금에 의하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 판단할 필요 없이 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관계법령】 ■ 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것) 제38조 (보험급여의 종류와 산정기준등) ③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지 휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하 는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. ■ 산업재해보상보험법 시행령(2006. 8. 17. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것) 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 근로기준법시행령 제40조제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하 는 바에 따라 산정한 금액을 말한다. ③ 법 제38조제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의 하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조제1항의 규정에 의하여 증감된 금액 을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. ■ 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것) 제12조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례의 적용기준) ① 영 제26조제2항에서 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 보험급여의 지급대상이 된다고 확인 될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다. ② 영 제26조제2항에서 "노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"이라 함은 통계법 제4조제 1항의 규정에 의하여 지정통계로 지정되어 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상 의 임금중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자 가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항의 규정에 의한 유사한 사업 및 유사한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다. ■ 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제19조 (평균임금의 정의) ① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근 로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월미 만도 이에 준한다. ■ 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것) 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금) ① 법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간중에 다음 각호의 1에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총 액에서 각각 공제한다. 1. 법 제35조제5호의 규정에 의한 수습사용중의 기간 2. 법 제45조의 규정에 의한 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간 3. 법 제72조의 규정에 의한 산전후휴가기간 4. 법 제81조의 규정에 의한 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간 5. 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직기간 6. 노동조합및노동관계조정법 제2조제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간 7. 병역법 향토예비군설치법 또는 민방위기본법에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무외 부상 질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간. 끝. 【참조조문】 구 산업재해보상보험법 제38조 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 구 근로기준법 시행령 제2조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2010구단20945 (2010구단20945_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령 제26조

산업재해보상보험법 제38조

산업재해보상보험법 시행규칙 제12조

근로기준법 시행령 제2조

[ 사건명 태그]

평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 평균임금 업무상질병 진폐증