서울고등법원 2009.12.31 2009누26649

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 (생략) 광주 이하생략 소송대리인 공익법무관 공익법무관1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2008구단15506 서울행정법원 【변론종결】 2010. 04. 27 【판결선고】 2010. 05. 11 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2008. 3. 10. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 제3쪽 맨 마지막 행의 '동생을 '형으로 고치고, '나. 판단' 부분에 제2항과 같이 피고가 당심에서 특히 주장하는 사항에 대한 판단을 추가하는 것을 제외하고는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다. 2. 추가 판단 사항 가. 피고는 우선, 원고가 피고 공단에 요양신청을 할 때 소외 회사의 담당자나 원고가 한 진술 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거나 증인 소외1, 소외2의 각 증언을 모두 믿을 수 없어 이를 근거로 사실인정하는 것은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 을 제1호증(소외1에 대한 문답서), 을 제2호증(원고에 대한 전화문답서) 의 각 기재에 의하면, 이 사건 요양신청을 한 후 소외 회사 직원 소외1 및 원고가 피고 공단의 담당자에게 원고가 소외 회사의 소속 근로자라는 취지로 진술하거나, 판넬 공사를 인부 2명에 대한 9일간의 인건비 270만 원에 계약하였고, 조기에 완공해도 270만 원을 모두 주기로 했다고 진술한 사실 등이 인정되고, 이는 원고가 이 소송에서 소외2의 ○○○○산업과 노무도급계약을 맺은 근로자라고 주장하는 점과 배치되는 것이다. 그러나 한편, 갑 제8 내지 16호증(가지번호 포함), 을 제6호증의 각 기재와 증인 소외1, 소외2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외2는 2007. 8. 1. 소외 회사로부터 공사대금 2,700만 원에 이하생략 사무소 장애인용 승강기 설치공사를 하도급 받았으나, 그 당시 소외2가 경영하던 ○○○○산업은 폐업상태로서 소속 근로자에 대한 산업재해보험료를 지급하지 못하고 있었던 사실, 그런데 원고에 대하여 이 사건 재해가 발생하자 원청업체인 소외 회사와 합의로 원고를 소외 회사 소속 근로자로 신고하여 요양신청을 하기로 한 사실, 이에 소외 회사 직원 소외1과 원고는 소외 회사와 원고 사이의 '일용근로자 근로계약서(갑 제11호증의1)'를 사후에 작성하여 피고 공단에 제출하고, 피고 공단 담당자에게 원고가 소외 회사 소속 근로자라고 사실과 다르게 각 진술한 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 비록 피고 공단에 최초에 사실과 다른 내용으로 요양신청을 한 사정은 있지만, 그와 같이 사실과 다른 내용의 신청을 하게 된 이유를 이해하지 못할 바 없고, 그 진술 번복 경위에 관한 증인 소외1이나 소외2의 각 증언이 자연스럽고 별다른 모순이 없으며 객관적인 서증에 의해 뒷받침 되어 특별히 믿지 못할 이유는 없어 보인다. 따라서, 위 을 제1, 2호증의 각 기재는 위에서 제1심 판결을 인용한 부분의 사실인정에 방해가 되지 아니하며, 이 사건의 주요 쟁점은 원고가 근로기준법상의 근로자인지 여부로서 원고에게 일을 시킨 주체에 관하여 진술이 번복된 사정을 가지고는 원고가 제공한 일의 내용이나 실질 내지는 이에 근거하여 근로자인지 여부를 판단하는데에 영향을 주지 못하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고는 다시, 이 사건에서 원고가 누구와 계약을 했건 일정한 일을 약정하고 그 결과에 따라 보수를 지급받기로 한 '도급사업주'에 해당할 뿐 '근로자에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나, 위에서 제1심 판결을 인용하여 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 소외 회사로부터 하도급을 받은 소외2와의 사이에 '노무도급계약'을 체결하였는데, 그 노무도급계약의 내용은 9일간 일당 15만원씩 계산해서 135만원에 알루미늄 판넬 마감공사를 하되, 자재는 소외2가 제공하고 원고는 공구만 자신의 것을 사용하고, 전반적으로 소외2에게 지휘, 감독권이 있었던 일의 일부만을 맡아서 한 형태인 것으로 보이는바, 일반적으로 도급인과 수급인 사이에는 지휘감독의 관계가 없는 것이지만, 도급인이 수급 인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에는 도급인과 수급인 사이에 사용자 및 피용자의 관계가 성립하고, 수급인은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 하는데(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결, 1991. 7. 26. 선고 90다20251 판결 등 참조), 이 사건에서 원고가 소외2에게 제공한 근로의 실질은 소외2나 그의 도급인인 소외 회사의 지휘 감독을 받으면서 노무만을 제공하고 그 노무에 대한 대가로서의 임금을 받기로 한 것으로서 위와 같이 사용자 및 피용자의 관계가 성립하는 노무도급의 형태가 분명하다고 할 것이므로, 원고는 산업재해보상보험법상 보험급여의 대상인 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 한다. 그리고 비록 피고가 주장하는 바와 같이 예정된 일정보다 공사를 일찍 마칠 경우에 그 단축된 기간의 일당을 원고가 가지기로 하였다고 하더라도, 이는 전체 근로에 대한 대가로서 지급된 것으로서 근로의 능률을 올리기 위하여 성과급이나 능률급에 해당하는 내용을 반영한 것에 불과하므로 임금으로서의 성격이 부정된다거나 이로 인하여 사용 종속관계의 실질을 벗어날 정도에 이른다고 보기에는 부족하므로(대법원 1987. 5. 26. 선고 87도604 판결 참조), 이에 관한 피고의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 근로기준법 【참조판례】 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 1991. 7. 26. 선고 90다20251 판결 대법원 1987. 5. 26. 선고 87도604 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2009누26649 (2009누26649_서울고등법원)

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[ 참조조문 ]

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민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 1987. 5. 26. 선고 87도604 판결
1991. 7. 26. 선고 90다20251 판결
대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결