서울고등법원 2009.12.31 2009누38208

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 (생략) 인천 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2009구단6417 서울행정법원 【변론종결】 2010. 09. 02 【판결선고】 2010. 10. 07 【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2008. 9. 29. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 피고보조참가인(이하 '참가인 회사'라고 한다) 소속 근로자로서 2005. 5. 31.부터 참가인 회사의 필리핀 생략공사현장(이하, '이 사건 공사현장'이라고 한다)에 발령받아 근무하였다. 나. 원고는 2007. 5. 9. 21:00경 야간 작업 도중 속이 더부룩하면서 두통을 느꼈고 이후 좌측 반신마비 증세가 발생하여 2007. 5. 20. 귀국 후 병원에서 진찰 결과 '뇌출혈'(이하 '이 사건 상병이라고 한다) 진단을 받았고, 이후 2008. 8. 27. 피고에 대하여 이 사건 상병에 대한 요양승인신청을 하였다. 다. 이에 대하여 피고는, 산업재해보상보험법(2010. 1. 27. 법률 제9988호로 개정되기 전의 것, 이하 '산재보험법'이라고 한다)은 그 공법적 성격과 법률의 속지적 효력에 의하여 해외에 소재하는 사업장 또는 사업 등에 대하여는 적용할 수 없는 것이 원칙이고 해외파견자에 대한 적용 특례 또한 '파견 지역에서 행하는 사업이 기간의 정함이 없는 사업일 것' 등의 적용 요건이 규정되어 있는바, 원고가 근무한 해외건설공사현장은 기간의 정함이 있는 사업으로 상기 특례 규정에 해당하지 않는다는 이유로 2008. 9. 29. 원고의 위 요양승인신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 공사현장에서 이루어지는 모든 일들이 국내에 있는 참가인 회사 본사로부터의 지휘·감독을 받아 왔고, 원고의 급여지급 및 인사관리 모두가 국내 본사에 의하여 이루어진 점 등 여러 사정을 참작하면, 원고는 해외파견자가 아니라 해외출장자로서 산업재해보상보험법의 당연 적용 대상이 되는 것임에도 불구하고 피고가 이와 달리 보고 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 (1) 산재보험법 제6조는 '이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 '사업'이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령이 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다'고만 규정하고 있을 뿐 국외에서 행하여지는 사업을 포함하는지에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 않다. 그러나 산재보험법은 노동부장관이 관장하고 법에서 정한 일정한 요건에 해당하면 사업주가 당연히 보험에 가입되고 보험료가 일률적으로 정하여지며 강제적인 방법으로 보험료를 징수할 수 있는 공공보험이라는 점과, 산재보험법 제121조에서 국외의 사업에 대하여 이른바 해외근재보험의 특례를 정하고 있고, 산재보험법 제122조에서 해외파견자에 대하여는 근로복지공단에 보험가입신청을 하여 승인을 얻은 경우에 비로소 산재보험법을 적용하도록 한 취지에 비추어 보면, 산재보험법 제6조에서 말하는 사업은 특별한 사정이 없는 한 국내에서 행하여지는 것만을 의미한다고 보아야 한다. 다만, 국내에서 행하여지는 사업의 사업주와의 사이에 산업재해보상보험관계가 성립한 근로자가 국외에 파견되어 근무하게 된 경우에 그 근무의 실태를 종합적으로 검토하여 보았을 때 단순히 근로의 장소가 국외에 있는 것일 뿐 실질적으로는 국내의 사업에 소속하여 당해 사업의 사용자의 지휘에 따라 근무하는 것이라면, 이러한 경우에는 국내 사업의 사업주와의 사이에 성립한 산업재해보상보험관계가 여전히 유지된다고 보아야 하고, 따라서 산재보험법의 적용을 받게 되나, 그 밖에 위와 같은 경우가 아니라면 국외파견 근로자에 대하여는 산재보험법이 적용되지 않는다고 할 것인데(대법원 2000. 10. 24. 선고 98두18503 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두22829 판결 등 참조), 이는 구체적으로 업무에 대한 지휘감독관계, 급여관계, 인사관리관계, 산재보험료 납부관계, 국내사업으로의 복귀가 예정되어 있거나 또는 확실하게 예상되는지 여부 및 국내복귀까지의 기간 등의 제반 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (2) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3, 6, 7, 9 내지 19호증, 을 제2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원 및 당심 법원의 주식회사 ○○○○○에 대한 각 사실 조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 1997. 9. 22. 경력사원으로 참가인 회사에 채용되어 약 7년 8개월 동안 국내 현장에서 토목과장으로 근무하다가 2005. 5. 31.부터 필리핀에 있는 이 사건 공사현장을 총괄 관리하는 업무를 담당하게 되었던 점, ② 이 사건 공사현장은 기존 수로 시스템을 통해 방류되는 용수를 바용간(BAYONGAN)강 유역 5,300ha 농지에 원활하게 공급하기 위하여 댐과 용수로 및 부대시설을 시공하는 공사로서 참가인 회사가 별도로 현지 법인을 설립하지 않고 직접○○○○○○○○와 공동시공권을 회득하여 2007. 9. 28. 준공을 목표로 공사를 진행하고 있었던 곳인 점, ③ 이 사건 공사현장에는 총괄책임자인 현장소장 소외1를 비롯하여 공사차장인 원고, 관리부장 소외2, 공무과장 소외3, 공사팀 주임 소외4 등 총 5명의 참가인 회사 직원과 현지인 300여명 가량이 근무하고 있었으나, 소외2, 소외3, 소외4이 사직 또는 전출되어 이 사건 상병 발생 무렵에는 참가인 회사 직원은 원고와 소외5만이 근무하고 있었던 점, ④ 이 사건 공사현장은 참가인 회사가 직접 시공하는 현장이었기 때문에 참가인 회사에 의하여 직접적인 업무 지시가 이루어졌고, 공사에 대한 중요한 결정이나 업무 지시는 '공사현장 담당자 → 현장 소장 → 참가인 회사 마닐라 지점장(마닐라 지점은 본사가 직접 관리하는 것으로서 별도 법인이 아니다) → 본사 부서별 팀장 → 본사 임원 → 사장' 형태로 된 참가인 회사 본사의 지휘라인을 통하여 이루어졌으며, 경미한 사항에 대한 업무 지시는 참가인 회사의 직무위임전결 규정에 따라 각 단계별로 현장소장 내지 마닐라 지점장에 의하여 이루어졌던 점, ⑤ 이 사건 공사현장에서 근무하던 참가인 회사의 직원에 대한 전출, 사직, 업무 변경 등 인사에 관한 사항은 모두 참가인 회사의 내부기준에 따라 국내에 있는 참가인 회사 본사의 지시에 의하여 이루어졌고, 원고가 이 사건 공사현장에 근무하던 기간 중에도 참가인 회사 본사의 지시에 의하여 원고에 대하여 두 차례에 걸쳐 호봉승급이 있었다가 2007. 2. 1.에는 토목과장에서 토목차장으로의 승진이 있었던 점, ⑥ 원고가 이 사건 공사현장에서 근무하고 있던 기간 동안 참가인 회사는 원고의 급여를 원고 명의의 통장으로 입금하였고, 근로소득세를 원천징수하였으며, 고용보험료 등을 국내에서 납입하였던 점, ⑦ 참가인 회사는 원고와 같은 참가인 회사 소속 직원의 인사관리 등 해외 근무에 관한 제반사항을 규율하기 위하여 자체적으로 '해외복무 세칙'을 제정하여 시행하고 있는데, 해외복무세칙은 근무기간, 휴가, 항공료 및 휴가비, 조기귀국, 휴가미귀 및 휴가귀임 지연, 가족동반 등에 관한 사항을 상세히 규정하고 있는 한편, 해외복무세칙 제6조는 관련 법률 및 사규로서 근로기준법과 참가인 회사의 인사규정, 급여규정을 적용하도록 규정하고 있는 점, ⑧ 이 사건 공사현장에서 근무하던 토목차장 소외9은 2006. 6. 29. 국내에 있는 ○○○○○○○○○공구현장으로 복귀하였고, 해외복무세칙 제4조는 원고와 같은 신규출국자의 해외근무기간을 24개월로 정하면서 근무기간의 연장을 6개월 단위로 하도록 제한하고 있으며, 원고가 이 사건 공사 현장에 있을 당시에도 국내에서의 직책인 토목과장 내지 토목차장을 여전히 유지하고 있었던 점에 비추어 볼 때, 원고의 국내로의 복귀는 확실하였던 것으로 보이는 점, ⑨ 원고의 해외 근무 기간이 약 24개월 정도로 비교적 길다고 하더라도, 원고가 산재보험법의 적용을 받은 해외출장근로자로 판단함에 있어 방해가 된다고 볼 수 없는 점, ⑩ 참가인 회사가 원고에 대한 산재보험료를 납부하지 못한 것은 피고가 이 사건 공사현장을 포함한 필리핀 공사현장에 대한 참가인 회사의 해외근로자 산재보험 가입승인요청을 거절하였기 때문인 것으로 보이는 점, ⑪ 피고 주장과 같이 원고가 근무한 공사 현장에 적용되는 산재보험료율이 참가인 회사의 본사 소속 근로자에게 적용되는 산재보험료율과 다르다는 사정은 산재보험료 징수와 관련된 사항으로서 원고가 산재보험법의 적용을 받은 해외출장근로자인지 여부의 판단과는 관련이 없는 사항으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 공사 현장은 참가인 회사가 해외에서 별도 법인의 설립 없이 직접 시공한 곳으로서 참가인 회사는 그 현장에 근무하는 참가인 회사 소속 직원들에 대하여 직접 업무 지시를 한 것은 물론 퇴직, 전출, 업무 변경 등 인사 관리 업무를 직접 수행하면서, 국내에 근무하는 소속 직원들과 동일한 방법으로 임금을 지급하고 근로소득세 원천징수 등을 하였던 것으로 보이므로, 이와 같은 원고의 근로 형태를 참작하면, 원고의 이 사건 공사현장에서의 근무는 단순히 근로의 장소가 국외에 있는 것에 불과하고, 실질적으로는 국내의 사업에 소속하여 당해 사업의 사용자의 지휘에 따라 근무하는 경우라고 봄이 상당하므로, 원고는 사전 승인절차를 거쳐야만 산재보험법의 적용을 받게 되는 해외파견근무자가 아니라, 산재보험법의 적용을 받는 해외출장근무자에 해당한다고 봄이 상당하다. (3) 이에 대하여 피고는, 산재보험법 제121조 소정의 보험이 국외근무 근로자를 고용한 사업주와의 사이에 성립되어 있는 경우에는 노동부장관이 관장하는 산업재해보상 보험이 적용되지 않는바, 참가인 회사는 ○○○○○○○보험 주식회사(이하 '○○○보험이라고 한다)와 사이에 원고의 해외 근무와 관련하여 원고를 수익자로 하고, 보험기간을 2006. 11. 1.부터 2007. 11. 1.까지로 하는 내용의 해외근로자재해보장책임보험(이하 '이 사건 해외근재보험'이라고 한다)을 체결하였고, 이에 따라 원고는 ○○○보험으로부터 2007. 5.경부터 2009. 10.경까지 이 사건 상병에 대한 요양급여에 해당하는 보험금 합계 16,232,222원, 휴업급여에 해당하는 보험금 합계 17,659,165원을 수령하였으며, 이 사건 해외근재보험이 원고와 같은 해외근로자에 대하여 산업재해보상보험이 적용되지 않음을 전제로 산업재해보상보험을 대신하여 설정된 것이므로, 이러한 사정을 고려할 때 이 사건에 있어서는 산재보험법 제121조가 직접 적용되거나 유추적용되어 산재보험법이 적용되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러므로 살피건대, 산재보험법 제121조에 의하여 노동부장관이 재무부장관과 협의하여 지정한 보험회사가 국외 근무기간 중 발생한 근로자의 재해를 보상하기 위하여 관장, 영위하는 보험이 국외 근무 근로자를 고용한 사업주와 사이에 성립되어 있는 경우에는 노동부장관이 관장하는 산업재해보상보험은 적용되지 아니한다고 할 것인데(대법원 1992. 7. 14. 선고 92누4475 판결 참조), 산재보험법 제121조가 적용되기 위해서는 국외 근무기간에 발생한 근로자의 재해를 보상하기 위하여 우리나라가 당사국이 된 사회보장에 관한 조약이나 협정 또는 대통령령으로 정하는 국가나 지역에서의 사업이어야 하고, 또한 노동부장관이 금융위원회와 협의하여 지정한 보험회사와 보험계약이 체결되어야 하는바, 이 사건에 관하여 보건대, 국외 근무기간에 발행한 근로자의 재해를 보상하기 위하여 대통령령으로 정하는 국가나 지역에 대하여는 현재 대통령령으로 정해진 국가나 지역이 없음이 명백하고, 또한, 당심 법원의 고용노동부장관에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 공사현장이 있는 필리핀 공화국은 우리나라가 당사국이 된 사회보장에 관한 조약이나 협정으로 정하는 국가나 지역에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 해외근재보험은 산재보험법 제121조에 따라 고용노동부장관이 금융위원회와 협의하여 지정하는 자에게 영위하게 한 보험에 해당하지 않으며, 현재까지 민간보험사가 산재보험법 제121조에 따른 산업재해보상보험사업을 운영한 실례가 없는 사실이 인정되므로, 위 인정사실에 의하면, 을 제3, 4호증(가지번호 포함)의 각 기재와 같이 참가인 회사가 ○○○보험과 사이에 원고의 해외 근무와 관련하여 원고를 수익자로하여 이 사건 해외근재보험을 체결하였고, 이에 따라 원고가 ○○○보험으로부터 이 사건 상병에 대한 요양급여 및 휴업급여에 해당하는 보험금을 수령하였다고 하더라도,이 사건 해외근재보험은 산재보험법 제121조 소정의 보험에 해당된다고 볼 수 없어 참 가인 회사가 이 사건 해외근재보험에 가입되어 있는 사정만으로 노동부장관이 관장하는 산업재해보상보험이 적용되지 않는다고 할 수 없고, 또한 산업재해보상보험은 공적 강제보험으로서 산재보험료가 부과되므로 조세법규와 마찬가지로 산재보험법의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 해외근재보험에 대하여 산재보험법 제121조를 유추적용할 수도 없다고 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다. (4) 따라서, 원고는 해외출장근무자로서 산재보험법의 적용 대상이 되는 것이므로, 피고는 이 사건 상병이 원고의 업무로 인하여 발생한 것인지를 판단하여 요양승인 여부를 결정했어야 할 것임에도 불구하고, 산재보험법의 적용 대상자가 아니라는 이유로 원고의 위 요양승인신청을 불승인한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 산업재해보상보험법(2010. 1. 27. 법률 제9988호로 개정되기 전의 것) 제6조 (적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 “사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제121조 (국외의 사업에 대한 특례) ① 국외 근무 기간에 발생한 근로자의 재해를 보상하기 위하여 우리나라가 당사국이 된 사회 보장에 관한 조약이나 협정(이하 “사회보장관련조약"이라 한다) 또는 대통령령으로 정하는 국가나 지역에서의 사업에 대하여는 노동부장관이 금융위원회와 협의하여 지정하는 자(이하 “보험회사"라 한다)에게 이 법에 따른 보험사업을 자기의 계산으로 영위하게 할 수 있다. 제122조 (해외파견자에 대한 특례) ① 보험료징수법 제5조 제3항 및 제4항에 따른 보험가입자가 대한민국 밖의 지역(노동부령으로 정하는 지역은 제외한다)에서 하는 사업에 근로시키기 위하여 파견하는 자(이하 “해외파견자”라 한다)에 대하여 공단에 보험 가입 신청을 하여 승인을 받으면 해외파견자를 그 가입자의 대한민국 영역 안의 사업(2개 이상의 사업이 있는 경우에는 주된 사업을 말한다)에 사용하는 근로자로 보아 이 법을 적용할 수 있다. 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 (보험가입자) ③「산업재해보상보험법」의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히「산업재해보상보험법」에 의한 산업재해보상보험(이하 "산재보험"이라 한다)의 보험가입자가 된다.〈개정 2005.12.7〉 ④「산업재해보상보험법」제6조 단서의 규정에 의한 사업의 사업주는 공단의 승인을 얻어 산재보험에 가입할 수 있다. 제47조 (해외파견자에 대한 특례) ①「산업재해보상보험법」제122조제1항의 규정에 따라 산재보험의 적용을 받는 해외파견자 (이하 "해외파견자"라 한다)의 산재보험료 산정의 기초가 되는 임금액은 그 사업에 사용되는 동일직종 근로자의 임금액 그 밖의 사정을 고려하여 노동부장관이 정하는 금액으로 하고, 산재보험료율은 해외파견자의 재해율 및 재해보상에 소요되는 금액 등을 고려하여 노동부장관이 정한다. ② 해외파견자에 대한 산재보험가입자의 보험가입의 신청 및 승인, 보험료의 신고 및 납부 등에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다. 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행규칙 제42조(해외파견자에 대한 산재보험 가입신청 및 승인) ① 법 제47조 제2항의 규정에 따라 해외파견자에 대한 산재보험 가입을 신청하고자 하는 사업주는 다음의 사항을 기재한 별지 제53호서식의 해외파견자 산재보험가입신청서를 공단에 제출 하여야 한다. 1. 해외파견자의 명단 2. 해외파견사업장의 명칭 및 소재지 3. 해외파견기간 4. 해외파견자의 업무내용 5. 해외파견자의 임금지급 방법 및 지급액 ② 법 제47조 제2항의 규정에 의한 해외파견자에 대하여 산재보험의 가입을 승인하기 위하여는 다음의 요건을 모두 갖추어야 한다. 1. 파견지역에서 행하는 사업이 기간의 정함이 없는 사업일 것 2.「직업안정법 시행령」제33조제2항제2호의 규정에 의한 국외근로자 공급사업이 아닐 것. 끝. 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제6조 구 산업재해보상보험법 제122조 구 산업재해보상보험법 제121조 근로기준법 【참조판례】 대법원 2000. 10. 24. 선고 98두18503 판결 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두22829 판결 대법원 1992. 7. 14. 선고 92누4475 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2009누38208 (2009누38208_서울고등법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 제6조 제121조 제122조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 1992. 7. 14. 선고 92누4475 판결
대법원 2000. 10. 24. 선고 98두18503 판결
대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두22829 판결