서울고등법원 2009.12.31 2009누22777

【사건명】 최초요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 서울 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2007구단10191 서울행정법원 【변론종결】 2010. 08. 19 【판결선고】 2010. 09. 16 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 11. 10. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2004. 3. 1.부터 ○○○백화점 인천점에 있는 피고보조참가인(주식회사 ○○○○○○○이었다가 이후 상호가 변경되었다. 이하 ,참가인 회사'라고 한다)의 의류 매장 매니저로 일하였다. 나. 원고는 2006. 9. 19. 피고에게 "2004. 4. 27. 오전근무 시작 시부터 머리, 목, 어깨 부위가 아프고, 눈이 잘 보이지 않는 증상이 나타났으며, 같은 날 17:00경 지하 1층 마트에 물건을 사러갔다가 쓰러져 의무실에서 처지를 받고 매장에 복귀하였고, 같은 날 20:30경 퇴근한 후 집에서 잠을 자다가 2004. 4. 28. 02:00경 발작을 일으켜 ○○○○병원 응급실로 후송되었으며, 그 후 ○○○○병원에서 진료받은 결과 '헤르페스 바이러스에 의한 뇌염'(이하 '이 사건 상당이라고 한다)의 진단을 받았다"고 하면서 요양승인신청을 하였다. 다. 이에 대하여 피고는 2006. 11. 10. '원고의 경우 사업주와 근로계약을 체결하지않았으며, 기본급이나 고정급을 보수로 지급받지 않고 의류를 판매하여 판매액 5%를 판매수수료로 지급받았고, 수입에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 신고 납부 하는 등의 사정이 있어 사업주의 지배 관리를 받고 임금을 목적으로 근로를 제공하는 산업재해보상보험법에 의한 근로자로 볼 수 없고, 또한 이 사건 상병과 원고 업무 사이에 상당인과관계도 인정되지 않는다'는 이유로 원고의 위 요양승인신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 2004. 3. 1.부터 3개월간만 임시적으로 5%의 판매수수료를 받고 그 후에는 영업실적에 따라 연봉을 받기로 구두 계약하고 매장 매니저로 일한 것으로서 그 근무형태가 참가인 회사에 고용된 일반 근로자들과 다를 것이 없었으므로, 근로자임이 명백하고, 또한, 이 사건 상병의 발병원인이 된 헤르페스 바이러스는 일반 환경에 광범위하게 퍼져 있으므로, 원고가 근무한 백화점의 환경이 원인이 되어 이 사건 상병이발생하였거나, 이 사건 상병 발생 무렵 ○○○백화점이 세일 기간 중이었으므로, 그로 인한 과로 및 스트레스가 면역 체계를 약화시켜 이 사건 상병이 발생한 것이어서, 이사건 상병이 원고 업무와 상당인과관계가 있음에도 불구하고, 피고가 이와 달리 보고한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 1) 원고의 근무형태와 업무내용, 이 사건 상병의 발병 경위 등 가) 원고는 1991년 이후로 약 13년 동안 백화점 등에 있는 의류매장에서 매장 매니저 등 판매원으로 근무하여 왔는데, 참가인 회사는 2004. 3. 1. 원고를 ○○○백화점 인천점에 있는 참가인 회사의 의류매장 매니저로 채용하면서, 근로기간은 매장 철수시 까지로 정하고, 급여는 우선 판매액의 4%의 수수료로 정하되, 추후 기본급 120만 원, 월평균 270만 원을 지급하기로 약정하였다. 나) 원고가 근무한 의류매장의 물품과 의류 등은 모두 참가인 회사의 소유였고, 영업 이익이나 손실은 모두 참가인 회사에 귀속되었으며, 위 의류매장에서 근무한 원고 이외의 직원 2명은 참가인 회사가 채용한 사람들로서 원고에게는 그들에 대한 채용 및 해고 등의 권한이 없었고, 원고는 참가인 회사가 공급하여 주는 의류 품목과 수량을 정하여진 가격에 따라 판매하여야 하였을 뿐만 아니라, 세일기간, 가격, 반품, 환불, 수선 등도 참가인 회사가 정해 주는 바에 따라야 하였으므로, 원고는 판매액 일부를 수수료로 받은 것 이외에는 참가인 회사 소속 판매원들과 그 근무형태가 다를 바가 없었다. 다) 원고는 의류매장 매니저로서 매장 내 재고관리, 행사준비, 직원관리, 매출관리, 행사시 가격표 작업, 고객관리 등 업무를 하였고, 평소 아침 8:50 정도에 출근하여 평일에는 오후 8:00까지, 주말, 공휴일, 세일기간 등에는 오후 08:30까지 근무를 하였으며, 재고조사시 및 세일행사 준비 시 등의 경우에는 때때로 밤늦게까지 일하는 경우도 있었다. 라) 원고는 참가인 회사로부터 입사 당시 약정과는 달리 판매액의 5%의 수수료에 해당하는 2004. 5.분 수수료 1,500,690원, 2004. 4.분 수수료 1,429,680원, 2004. 5.분 수수료 277,945원을 각 지급받았고, 그 소득에 대하여는 사업소득세를 납부하였으며, 원고는 참가인 회사의 근로자로서 고용보험, 국민연금, 건강보험에 가입되지 있지 않았다. 마) 원고는 2004. 4. 27. 오전근무 시작 시부터 머리, 목, 어깨가 아프고 눈이 잘 보이지 않는 증상이 나타났으며, 같은 날 17:00경 지하 1층 마트에 물건을 사러갔다가 매장에서 쓰러져 의무실에서 처지를 받고 매장에 복귀하였고, 같은 날 20:30경 퇴근한 후 집에서 잠을 자다가 2004. 4. 28. 02:00경 발작을 일으켜 ○○○○병원 응급실로 후송되었으며, 그 후 ○○○○병원에서 진료받은 결과 이 사건 상병의 진단을 받았다. 2) 의학적 소견 가) 원고의 주치의 (1) ○○○○병원 (가) 요양신청서상 소견서 헤르페스 바이러스에 의한 뇌염 및 그 후유증으로 인한 간질지속상태, 간질 환자이다. 바이러스 감염이므로, 피로 과로 등으로 인한 면역기능 저하가 원인이 될 수 있을 것 같다. (나) 2004. 5. 13.자 소견서 원고는 과거력상 특이 병력이 없었던 환자로 열성경련의 병력도 없이 건강하게 지내던 환자이다. 원고는 살을 빼기 위해 제니칼 등을 복용하던 중 2004. 4. 25. 열, 두통이 생겼다가, 같은 달 28. 02:00경 전신성 강직성 경련이 있어 ○○○○병원 응급실에 방문하였는데, 경과 관찰 이후 특이 소견 없어 귀가 후 집에서 또 여러차례 부분적 강직성 경련이 있어 ○○병원을 경유하여 입원하였다. (다) 2007. 1. 9.자 진단서 원고는 단순포진성 뇌염으로 치료받은 환자이다. 단순포진 바이러스는 일반 환경에 광범위하게 퍼져 있어 어디서나 감염될 수 있고, 단순포진성 뇌염 역시 구순염처럼 기 감염된 바이러스의 재활성화에 의해 발생할 수도 있다. 따라서, 환자의 심한 스트레스나 육체적 과로가 직 간접적으로 발병에 영향을 끼쳤을 가능성이 있다. (라) 2008. 10. 16.자 진단서 원고는 단순포진성 뇌염으로 치료받은 환자이다. 단순포진 바이러스는 일반 환경에 광범위하게 퍼져 있어 어디서나 감염될 수 있다. 이 바이러스는 제1형 헤르페스 바이러스이며, 성병인 제2형 헤르페스 바이러스와는 다른 바이러스이다. 육체적 과로와 스트레스는 일반적으로 면역력을 악화시킨다고 알려져 있으며, 따라서 원고의발병에 영향을 끼쳤으리라 사료된다. (2) ○○○이비인후과의원 원고는 2004. 4. 20., 2004. 4. 23. 치료를 받았다. 그 당시 증상은 전신통, 인두통, 기침, 비루, 두통이었고, 진단명은 상세불명의 급성편도염, 만성비염이었다. 나) 피고 ○○○○지사 자문의 이 사건 상병은 헤르페스 바이러스의 감염에 의하여 발생하는 상병인데, 통상 이러한 감염은 면역기능이 약화된 사람에게 오기 쉽다고 볼 수 있다. 그러나, 원고의 경우 근무환경은 이러한 바이러스 감염의 가능성이 유의하게 높은 환경으로 보기 어렵고, 또한 유사 업무에 종사하는 동료들에게서 집단 발병 사실도 없으며, 평소 원고의 업무내용이 현저한 면역기능의 장애를 초래할 정도로 과도한 것으로 보기도 어렵다. 업무와의 연관성을 인정할 개연성이 없다고 판단된다. 다) 피고 본부 자문의 원고는 헤르페스 바이러스 뇌염에 대하여 요양승인을 요청한 경우이다. 헤르페스 바이러스 감염에 의해 유발되는 뇌염으로 업무관련성은 업무와 상기 바이러스에 대한 감염의 위험성 정도에 의존한다. 통상적으로 헤르페스 바이러스 감염은 면역저하에서 유발되며, 기타 다른 질병에 따른 기회감염질환으로 알려져 있다. 원고의 상태는 객관적으로 면역저하의 상태로 보기는 어렵다. 상기 질환의 발생원인에 대한 설명은 명백하지 않다. 다만, 원고의 근무환경이 다수의 불특정인을 상대하는 직업이나 그렇다고 헤르페스 바이러스의 감염위험이 높은 직업군은 아니다. 따라서, 일반적인 발생위험을 가진 직업군에서 발생원인이 명백하지 않은 기회감염이 발생한 경우이다. 업무와 관련성을 불인정하는 것이 타당하다. 다) ○○○대학교 병원(제1심 진료기록감정의) (1) 피고측 원고의 경우 제1형 헤르페스 바이러스이다. 제1형은 주로 헤르페스를 앓고 있는 사람과 직접적인 접촉에 의해 주로 입 주위나 구강에 병변이 발생하여 이것이 삼차신경절에 남아 있다가 면역기능이 저하되면 다시 발생하는데, 이것이 드물게 뇌로 가서 뇌염을 일으키게 된다. 면역기능을 저하 시킬 수 있는 과로, 감기 등이 헤르페스 바이러스 재활성화의 원인이 될 수 있다. 따라서, 환자의 심한 스트레스나 육체적 과로가 직 간접적으로 발병에 영향을 끼쳤을 가능성이 있다. 원고가 살을 빼기 위하여 복용한 제니칼이 면역력 저하를 일으킬 수 있다는 증거는 없다. 결론적으로, 원고는 감기가 걸린 상태에서 과로 및 스트레스의 영향으로 헤르페스 뇌염이 발생되었다고 추정 한다. (2) 원고측 감염균 또는 감염원은 일상 생활이나 직업 활동 중에서도 충분히 접촉이 가능하다. 과중한 업무에 의한 면역력 약화가 헤르페스 뇌염의 발병과 상당한 인과관계가 있다고 판단한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9, 12 내지 17, 24, 25호증 제2, 3, 5 내지 7, 9, 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외1의 증언, 제1심 법원 의 ○○○대학교 병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 제1심 법원의 ○○○이비인후과 의원에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 근로자인지 여부 가) 산업재해보상보험법상의 보험급여 대상자인 근로자는 오로지 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 의하여 판가름나는 것인바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공 하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다고 할 것이다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009두1440 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되거나 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ①참가인 회사는 원고를 참가인 회사의 의류매장 매니저로 채용하면서 원고의 급여로서 우선 판매액의 4%의 수수료로 정하긴 하였으나, 추후에 기본급 120만 원을 포함한 월평균 270만 원을 지급하기로 약정하였고, 근로기간도 매장 철수시 까지로 정하였던 점, ②원고의 근무형태는 판매액의 일부를 수수료로 받는 것 이외에는 참가인 회사 소속 판매원들과 동일한 형태로 이루어 졌던 것으로 보이는 점, ③ 원고가 근무한 의류매장의 물품 및 의류 등이 모두 참가인 회사의 소유였고, 영업에 따른 이익이나 손실이 모두 참가인 회사에 귀속되었던 점, ④ 원고의 근무장소가 의류매장으로 제한되어 있었고, 정하여진 출퇴근 시간도 준수하여야 했으며, 의류판매에 있어서도 품목이나 가격 등을 결정한 권한도 없었고, 의류매장의 다른 직원들에 대한 채용이나 해고의 권한도 없었던 점 등을 종합해 보면, 원고가 지급받은 판매수수료는 그 실질에 있어 판매성과에 연동된 임금의 성격을 가진다고 보 이고, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인 회사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하며, 한편, 피고가 주장하는 바와 같이 기본급이나 고정급이 정하여진 바가 없었고, 참가인 회사에 출퇴근 보고를 하지 않았으며, 육아휴직 병가 등의 사용이나 퇴직금 지급대상에 포함되어 있지 않았고, 부가가치세법상 사업자등록을 함으로써 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였으며, 고용보험, 건강보험 등에 가입되어 있지 않는 사정 등이 있기는 하나, 이러한 사정들은 사용자인 참가인 회사가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하여 원고의 근로자성을 뒤집는 사정이라고 보기 어렵다. 2) 이 사건 상병이 업무와 상당인과관계가 있는지 여부 가) 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제1호의 업무상 재해라고 함은 근로자의 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미하는 것이므로 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 이 경우 근로자의 업무와 질병 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하지만, 질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시 켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적 자연과학적으로 명백히 입증되어야 하는 것은 아니며 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 입증이 되었다고 보아야 할 것이다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두4912 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고가 참가인 회사의 의류 매장의 매니저로 근무하면서 재고정리 및 세일준비 등으로 때때로 야근을 하는 등 다소 업무에 부담이 있었을 것으로 보이고, 원고의 주치의인 ○○○○병원 및 제1심 법원의 진료기록감정의인 ○○○대학교병원이 과로 및 스트레스가 이 사건 상병의 발병에 직 간접적으로 영향을 줄 수 있다는 소견을 제시하기는 하였으나, 한편, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되거나 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉 ①원고는 약 13년 동안 백화점 등에 있는 의류매장에서 매장 매니저 등 판매원으로 근무하여 왔으므로, 이 사건 상병 발생 무렵 이미 해당 근무환경에 익숙해진 상태 였기 때문에 재고정리 및 세일준비 등으로 이따금 야근을 하였다고 하더라도 해당 업무로 인하여 면역체계에 영향을 줄 정도로 심한 스트레스를 받았을 것으로는 보이지 않는 점, ②원고는 참가인 회사의 의류매장 매니저로 근무하기 직전 다른 백화점의 의류매장에서 매니저로 근무하였으므로, 이 사건 상병 발생 무렵 원고의 업무 환경 및 내용에 급격한 변화가 있었다고 보이지 않는 점, ③ 원고는 참가인 회사의 의류매장 매니저로서 참가인 회사 소속 판매원들에게 지시하면서 매장관리를 하였고, 위 판매원들과 교대로 식사를 하거나 주 1회 휴무를 하였으므로, 그 업무 자체가 과도하게 육체적 과로를 발생시켰을 것으로 보이지 않는 점, ④원고는 참가인 회사의 의류매장에 근무한지 얼마되지 않아 원고와 함께 근무하던 참가인 회사 소속 판매원 중 1명이 사 직함에 따라 원고의 업무 부담이 급격히 증가하였다는 취지로 주장하고 있고, 이에 부합하는 증거로는 소외1의 인증서(갑 제25호증) 및 당심 증인 소외1의 증언이 있으나, 제1심 법원에서 제출된 소외1의 진술서(갑 제4호증의 1) 및 인증서(갑 제7호증)과 확 인서(갑 제12호증)에는 이에 관한 언급이 전혀 없고, 다른 직원이었던 소외2의 진술서 (갑 제4호증의 2) 및 참가인 회사 대표이사의 서면질의서(을 제5호증의 2), 원고의 보호자인 소외3의 서면질의서(을 제5호증의 1)에도 역시 이에 관한 언급이 전혀 없는 점에 비추어 볼 때, 위 소외1의 인증서 및 당심 증인 소외1의 증언은 쉽게 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 객관적인 자료가 없는 점, ⑤ 이 사건 상병의 발병원인은 명확하게 알려지지 않은 것으로 보이고, 다만, 헤르페스 바이러스는 일반 환경에 광범 위하게 퍼져 있어 어디서나 감염될 수 있고, 일반적인 감염성 질환과 마찬가지로 업무에 관련된 과로나 스트레스 외에도 여러 가지 원인으로 인한 면역력 저하가 있는 경우 이 사건 상병의 발병에 영향을 줄 수 있다는 것이므로, 그 발병 및 악화의 원인 등이 반드시 업무에 관련된 것뿐만 아니라 다른 요인이 관여할 여지도 크다고 보이는 점 등을 종합해 보면, 앞서 인정한 사실과 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 상병이 원고의 업무상 과로나 스트레스로 인하여 발병한 것으로서 업무와 상당인과관계가 있다 고 추단하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소결론 따라서, 이 사건 상병이 업무와 상당인과관계가 없다는 이유로 원고의 요양을 불승인한 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 제4조 근로기준법 부가가치세법 【참조판례】 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009두1440 판결 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두4912 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2009누22777 (2009누22777_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

부가가치세법

산업재해보상보험법 제4조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두4912 판결
대법원 2009. 8. 20. 선고 2009두1440 판결
대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결

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