광주고등법원 2009. 11. 19. 선고 2009노11 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부인정된죄명:업무상횡령)·보조금의예산및관리에관한법률위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 노로 【변 호 인】 변호사 김용출 외 3인 【원심판결】 광주지방법원 장흥지원 2008. 12. 23. 선고 2008고합11 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1(대법원판결의 피고인)을 징역 2년 6개월에, 피고인 2를 징역 1년 6개월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 ⑴ 피고인 1 ㈎ 사실오인 내지 법리오해 주장 ㈀ 업무상 보관자의 지위 등에 있었는지 여부에 관하여 ○○대학의 회계관리책임자는 학장이고, ○○대학 산하 산학협력단(이하 ‘산학협력단’이라 한다)의 회계관리책임자는 산학협력단장이므로, 공소외 1 학교법인의 이사장에 불과하였던 피고인은 ○○대학의 교비회계 및 산학협력단의 2005년도 (초)경량항공 전문인력 양성프로그램 관련 국고보조금(이하 ‘이 사건 산학협력기금’이라 한다)에 관한 업무상횡령죄 내지 보조금의예산및관리에관한법률위반죄의 주체가 될 수 없다. ㈁ 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑴항에 대하여 공소외 2 유한회사는 2005. 7.경부터 공소외 6 주식회사로부터 ○○대학의 골프연습장공사를 인수하여 시공하였는데, ○○대학이 2005. 9. 27. 공소외 6 주식회사에 대한 4억 원의 차용금채무를 고려하여 공소외 2 유한회사에게 공사선급금 5억 원을 지급하였고, 공소외 2 유한회사는 이를 위 공사에 사용하였을 뿐임에도, 원심은 피고인이 위 5억 원을 횡령하였다고 인정하였다. ㈂ 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑵항에 대하여 공소외 1 학교법인은 2006. 10.경 교육인적자원부로부터 비행실습장공사 등과 관련하여 공사대금이 초과 지출되었다는 지적을 받았고, 피고인은 교육인적자원부로부터 선처 받기 위해 비위행위를 한 직원들을 대신하여 2억 4,500만 원을 교비회계에 형식상 예치했다가 이를 인출하였을 뿐 교비회계에 어떠한 손실도 끼친 바 없음에도, 원심은 피고인이 위 2억 4,500만 원을 횡령하였다고 인정하였다. ㈃ 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑶항에 대하여 산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률에 의하면 산학협력단의 이 사건 산학협력기금을 교비회계에 입금하여 사용할 수 있고, 피고인은 이에 따라 산학협력단의 자금 가운데 3억 원을 ○○대학의 교비회계에 사용하였을 뿐임에도, 원심은 피고인이 위 3억 원을 횡령하였다고 인정하였다. ㈄ 원심 판시 범죄사실 제1의 나.항에 대하여 피고인은 ○○대학에게 부족한 교비회계 비용을 가수금으로 빌려주었다가 이를 변제받았고, 회계처리의 편의상 교비회계를 담보로 대출받은 돈을 이사장인 피고인의 가수금으로 처리한 바 있을 뿐인데, 원심은 피고인이 정당하게 교비회계에 빌려주었다가 변제받은 돈을 포함하여 14억 원을 횡령하였다고 인정하였다. ㈅ 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항, 나.항에 대하여 공소외 1 학교법인은 ○○대학 일부 이전을 위해 광주 광산구 운수동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략) 임야(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하여 ○○대학 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 학교 이전 계획을 취소하였는데, 이에 관한 교육인적자원부의 감사와 광산구청의 중과세처분을 피하려고 가장매수인 공소외 4에게 이 사건 토지를 15억 9,000만 원에 형식상으로 매도하였고, 피고인은 가장매매계약의 매매대금을 ○○대학 교비회계에 형식상으로만 예치해 두었다가 이를 돌려받았을 뿐인데, 원심은 이러한 일련의 과정을 간과한 채 피고인이 매매대금 중 15억 원을 횡령하였다고 인정하였다. ㈆ 원심 판시 범죄사실 제2의 다.항에 대하여 산학협력단은 교육인적자원부로부터 2006년도 특성화사업 대학으로 지정받기 위한 연구 비용으로 4억 6,000만 원을 지출하였고, 피고인은 이를 산학협력단에게 빌려주었다가 변제받았을 뿐임에도, 원심은 피고인이 위 4억 6,000만 원을 횡령하였다고 인정하였다. ㈇ 원심 판시 범죄사실 제3항에 대하여 피고인은 공동피고인 2 등이 이 사건 산학협력기금 관련 납품계약 등을 체결하면서 학교발전기금 명목으로 비자금을 조성한 사실을 몰랐고, 다만 산학협력단이 공소외 7 명의로 대출받았던 돈을 산학협력단의 자금으로 변제하도록 지시한 바 있을 뿐임에도, 원심은 피고인이 피고인 2 등과 공모하여 이 사건 산학협력기금을 횡령함과 동시에 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률을 위반하였다고 인정하였다. ㈏ 양형부당 주장 피고인이 이 사건 범행에 이른 경위 및 공소외 1 학교법인에 출연한 금액 등에 비추어 원심의 형(징역 3년에 집행유예 4년, 200시간의 사회봉사명령)은 너무 무겁다. ⑵ 피고인 2(양형부당 주장) 피고인이 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 원심의 형(징역 1년 6개월에 집행유예 3년, 160시간의 사회봉사명령)은 너무 무겁다. 나. 검사(양형부당) 이 사건 범행의 죄질 등에 비추어 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 가볍다. 2. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 업무상횡령죄 등의 주체에 해당하는지 여부[피고인의 ㈀ 주장에 관하여] ⑴ 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 유사한 취지의 주장을 하였고, 원심은 ‘ 피고인 1 및 그 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 제1항에서, 횡령죄의 주체는 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는 자이고 그 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분한데, 피고인은 공소외 1 학교법인의 이사장으로서 ○○대학과 산학협력단의 운영에 직·간접적으로 영향력을 행사하고, ○○대학 교비나 산학협력단 자금에 대해 입출금을 지시하기도 하는 등 사실상 보관자의 지위에 있었음을 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하였다. ⑵ 당심의 판단 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀하게 검토해 보면, 원심이 위와 같은 법리 및 증거판단을 토대로 피고인이 업무상횡령죄의 주체가 될 수 있다고 판단한 과정에 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반했다고 볼 만한 사정이 없고, 여기에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ○○대학 교비 및 산학협력단의 자금을 담보로 대출받은 돈 등 교비 및 이 사건 산학협력기금의 등가물 내지 변형물에 불과한 돈이 입금된 계좌의 통장을 피고인이 직접 개설하거나 위 계좌에서 직접 돈을 인출한 바 있는 점, ② 피고인이 산학협력단으로부터 이 사건 산학협력기금을 사실상 위탁받아 보관하면서 회계관리책임자인 공소외 7, 8 등과 공모하여 이를 임의로 사용하는 범행을 주도한 이상, 원심에서 피고인이 업무상횡령죄의 주체에 해당한다고 판시한 것과 마찬가지 이유에서 보조금의예산및관리에관한법률위반죄의 주체에도 해당한다고 할 것인 점을 보태어 보면, 피고인은 업무상횡령죄 및 보조금의예산및관리에관한법률위반죄의 주체에 해당함을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들일 수 없다. 나. 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑴항에 관한 판단[피고인의 ㈁ 주장에 관하여] ⑴ 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 ‘ 피고인 1 및 그 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 제2항에서, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계 자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립하는데, ① 공소외 2 유한회사는 2005. 9. 27. 사원 공소외 9, 10 및 공소외 4 명의로 1억 7,500만 원, 8,000만 원 및 2억 4,500만 원 등 합계 5억 원의 납입금을 교부받은 뒤 설립등기를 마친 사실, ② ○○대학이 공소외 2 유한회사와 사이에 골프연습장 공사계약을 체결한 시점은 2005. 10. 13.인 사실을 인정할 수 있고, ③ ○○대학에서 공소외 2 유한회사 앞으로 5억 원이 송금된 날과 공소외 2 유한회사가 사원들로부터 납입금 5억 원을 교부받은 날이 같은 날인 점, ④ 공소외 4는 피고인의 사돈이고, 공소외 10은 피고인의 여동생으로서 피고인과 가까운 사이인 점, ⑤ 설립등기도 되지 않은 회사에게 정식으로 공사계약을 체결하지 않은 상태에서 공사선급금을 지급한다는 것은 매우 이례적인 점, ⑥ 공소외 2 유한회사의 상무였던 공소외 11이 수사기관에서 공소외 2 유한회사의 설립자본금은 다른 곳에서 빌려왔다는 취지로 진술하였고, 피고인의 변호인도 원심 제3회 공판기일에서 공소외 12에 대한 증인신문을 하면서 위 돈이 공소외 2 유한회사의 설립 비용으로 사용되었음을 인정한 바 있다는 점 등을 종합하여 보면, ○○대학이 공소외 2 유한회사에게 지급한 위 5억 원은 위 출자금 지급을 위해 송금되었다고 보이므로, 피고인이 이를 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하였다. ⑵ 당심의 판단 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀하게 검토해 보면, 원심이 위와 같은 법리 및 증거판단을 토대로 피고인의 주장을 배척하는 과정에 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반했다고 볼 만한 사정이 없고, 여기에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ○○대학의 교비를 담보로 대출된, 교비와 동일시할 수 있는 돈이 공소외 2 유한회사의 자본금계좌로 입금되어 ○○대학의 대출금 변제시까지 남아 있었던 점, ② 피고인은 자신이 운영하던 공소외 6 주식회사가 부도 위기에 처하자 자금을 급히 임시 변통하여 같은 업종을 목적으로 하는 동화개발을 설립해야 할 필요가 있었던 점, ③ 피고인은 공소외 2 유한회사가 2005. 7.경 공소외 6 주식회사로부터 ○○대학의 골프연습장공사 및 ○○대학에 대한 대여금채권 4억 원을 인수하였다는 취지로 주장하나, ○○대학은 위 골프연습장공사를 8건의 계약으로 나누어 개별적으로 도급하였고, 공소외 2 유한회사가 공소외 6 주식회사와 사이에서 공사 인수에 관하여 정산을 거쳤다고 볼 아무런 자료가 없으며, 공소외 2 유한회사가 ○○대학에 대하여 4억 원의 채권이 있다고 볼 자료는 부족한 반면에, 교육인적자원부 감사 결과에 의하면 공소외 6 주식회사는 강화문 손잡이 미시공, 내화페인트 미시공 등으로 인하여 합계 10,339,000원을 ○○대학에 지급해야 할 처지임에도 동화건설이 이를 지급한 바 없는 점, ④ 피고인은 공소외 2 유한회사가 5억 원을 선급금으로 받았다는 소명자료로 공사대금 청구서를 제출하였으나, 위 공사대금청구서에는 공소외 2 유한회사가 2005. 12. 16.부터 2006. 6. 26.까지 4회에 걸쳐 기성금에서 선급금 중 공정률에 해당하는 돈을 공제한 나머지 공사대금만을 청구한 것으로 기재되어 있는바, 이는 오히려 2005. 9. 27. 공사선급금을 5억 원을 받았다가 2005. 11. 14. 변제하였다는 피고인의 변명에도 부합하지 아니하는 것으로 믿기 어려운 자료인 점을 보태어 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑴항 기재와 같이 ○○대학의 교비 5억 원을 일시 유용하여 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장도 받아들일 수 없다. 다. 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑵항에 관한 판단[피고인의 ㈂ 주장에 관하여] ⑴ 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 ‘ 피고인 1 및 그 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 제3항에서, 피고인의 주장이 사실이라고 하더라도, 교육인적자원부의 감사 지적사항에 따른 시정조치를 위해 교비회계에 2억 4,500만 원을 입금한 이상, 이는 교비회계에 완전히 귀속되었고, 피고인이 사용용도가 엄격하게 제한된 교비회계에서 다시 임의로 인출하여 개인적인 용도에 사용한 이상 업무상횡령죄가 성립한다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하였다. ⑵ 당심의 판단 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀하게 검토해 보면, 원심이 위와 같은 법리 및 증거판단을 토대로 피고인의 주장을 배척하는 과정에 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반했다고 볼 만한 사정이 없고, 여기에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 스스로의 판단에 따라 교육인적자원부의 감사에서 지적된 사항을 시정하기 위해 교비회계에 돈을 입금한 이상, 피고인으로서는 그 지적사항에 해당하는 비위행위를 한 직원을 상대로 해당 금액을 구상하는 것은 별론으로 하고, ○○대학을 상대로 다시 그 돈을 반환해 달라고 요청할 수는 없는 점, ② 피고인이 교비회계에 돈을 입금하는 과정에서 교육인적자원부의 선처를 조건으로 한다는 의사를 밝힌 바 없어, 지적사항에 따른다는 의사 자체가 교비회계에 종국적으로 귀속시킨다는 의미로 볼 수밖에 없는 점, ③ 피고인이 이를 다시 인출하는 과정에서 피고인 내지 비위행위를 저지른 직원들에 대한 가지급금임을 명백히 하는 등의 회계처리를 취하지 아니하고 임의로 인출하였고, 그 돈이 교비회계의 지출과 무관한 공소외 3, 공소외 14 유한회사에 송금된 점을 보태어 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑵항 기재와 같이 ○○대학의 교비 2억 4,500만 원을 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장도 받아들일 수 없다. 라. 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑶항에 관한 판단[피고인의 ㈃ 주장에 관하여] ⑴ 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 ‘ 피고인 1 및 그 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 제4항에서, 산학협력단 명의로 대출받은 돈을 피고인의 가수금 형식으로 ○○대학에 입금하여 사용하였다고 하더라도, 그 실질은 피고인이 국고보조금으로만 이루진 산학협력단의 자금을 ○○대학을 위해 사용한 것인데, 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률의 취지에 비추어 위 국고보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로서 당초의 용도대로 사용되기 전까지는 소유권이 국가에 유보되어 있고, 산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률 제32조 제1항 제3호에서 산업협력단의 자금을 ‘대학의 시설·운영 지원비’로 지출할 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 국고보조금 외의 자금에 대해서 제한 없이 지원할 수 있다는 취지에 불과하다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하였다. ⑵ 당심의 판단 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀하게 검토해 보면, 원심이 위와 같은 법리 및 증거판단을 토대로 피고인의 주장을 배척하는 과정에 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반했다고 볼 만한 사정이 없고, 여기에 산학협력단에 지급된 국고보조금은 그 용도가 명시되어 지급되었음이 명백한데, 피고인의 주장은 이와 같이 용도가 지정된 국고보조금을 교부자의 의사와 무관하게 다른 용도로 사용할 수 있다는 것인바, 이는 사용이 엄격하게 제한되는 국고보조금에서는 물론이고, 사인들 사이에서 금전이 위탁된 경우에도 적용될 수 없는 주장인 점을 보태어 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑶항 기재와 같이 산학협력단의 자금 3억 원을 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장도 받아들일 수 없다. 마. 원심 판시 범죄사실 제1의 나.항에 관한 판단[피고인의 ㈄ 주장에 관하여] ⑴ 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 ‘ 피고인 1 및 그 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 제5항에서, 교비회계에서 인출된 자금을 사립학교법 제13조 제2항 소정의 용도가 아닌 다른 용도에 사용하는 것은 그 자체로써 횡령죄가 성립하는데, 피고인이 ○○대학으로부터 입금받은 합계 14억 원이 산학협력단 및 ○○대학 명의로 대출받은 대출금 변제에 사용되지 않았고, 공소외 15 유한회사(피고인이 경영하던 공소외 16 유한회사가 2006. 3. 27. 그 상호를 변경한 회사이다, 이하 ‘ 공소외 15 유한회사’라 한다) 명의의 계좌로 입금되는 등 개인적인 용도로 사용되거나, ○○대학 명의의 계좌에 송금된 뒤 골프연습장공사에 관한 교육인적자원부 감사에서 지적된 환급조치에 사용되는 등 대부분 다른 용도로 사용되었음을 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하였다. ⑵ 당심의 판단 ㈎ 원심이 피고인의 주장을 배척하면서 교비회계에서 인출된 자금을 사립학교법 제13조 제2항 소정의 용도가 아닌 다른 용도에 사용하는 것은 그 자체로써 횡령죄가 성립한다고 판시한 것은 적절하나, 한편 사립학교에서 원래 교비회계에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 관한 차입금을 상환하기 위하여 교비를 지출한 경우, 그 행위자가 차입 및 지출 과정에서 사립학교법의 관련 규정을 제대로 준수하지 아니하였다면 이에 대하여 사립학교법에 따른 형사적 제재 등이 부과될 수 있을 뿐이고, 이러한 차입금 상환행위에 관하여 교비회계 자금을 임의로 횡령하고자 하는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005도4085 판결 등 참조). ㈏ 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 ○○대학의 교비 회계에서 인출한 돈을 피고인 명의의 계좌로 송금받은 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 위와 같이 송금받은 돈 중 일부는 단순한 회계처리를 위한 입출금에 불과하고, 또한 그 일부는 이사장 가수금 형태로 ○○대학에게 교비회계 비용을 빌려주었다가 변제받거나 그 변제에 갈음하여 피고인이 운영하는 회사 등에 송금한 것에 불과하다는 취지로 주장하고 있는 이상, 앞서 본 법리에 따라, 피고인 명의의 계좌에 차입금의 상환과 무관하게 송금된 금액에서, 피고인이 교비회계 비용으로 ○○대학에 대여한 가수금채권과 정산하였다고 볼 수 있는 금액을 제외한 금액에 대하여만 횡령죄가 성립한다고 보아야 한다(피고인은 원심이 판시한 금액을 상회하는 가수금채권이 있었음에도 원심에서 피고인이 가수금을 가장하였다고 인정함으로써 사실을 오인하였다는 취지의 주장도 하고 있으나, 원심은 교비의 지출 경위를 설시하면서 피고인의 가수금채권이 가장된 바 있다고 판시하였을 뿐이고, 피고인 명의의 우체국 계좌로 송금한 행위에 대하여 업무상횡령죄로 인정하였으므로, 위에서 본 바와 같이 횡령액을 확정하면 족하다). ㈐ 이에 먼저 이 부분 공소사실과 같이 피고인 명의의 계좌에 송금된 교비 가운데 교비회계의 차입금 상환과 무관하게 송금된 금액에 관하여 본다. ㈀ ○○대학의 교비회계에서 2007. 1. 17. 2억 원이 피고인 명의의 우체국 계좌로 송금된 사실은 인정된다. 그러나 피고인 명의의 위 계좌에서 2007. 1. 19. 2,550만 원이 출금되어 2007. 1. 22. 공소외 1 학교법인 명의의 계좌에 송금되었고, 이를 제외한 나머지 돈만 교비회계와 무관한 교육인적자원부의 감사지적사항 환급금 등에 사용된 사실이 인정되고, 피고인이 위 2,550만 원은 착오로 인출하였다가 반환한 것이라고 주장하는 점을 보태어 보면, 2007. 1. 17.자 송금액 가운데 1억 7,450만 원만이 일응 차입금의 상환과 무관하게 피고인의 계좌로 송금된 돈에 해당한다. ㈁ ○○대학의 교비회계에서 2007. 1. 24. 2억 원이 피고인 명의의 우체국 계좌로 송금되었고, 같은 날 피고인 명의의 위 계좌에서 1,000만 원권 수표 20매와 현금 1,500만 원이 인출되어 2007. 1. 25. 피고인이 운영하던 계열사인 공소외 15 유한회사로 송금된 사실이 인정되고, 공소외 15 유한회사가 ○○대학에게 교비회계 비용을 대여하였다고 볼 만한 자료가 제출된 바도 없으므로, 2007. 1. 24.자 송금액 2억 원 전액이 일응 차입금의 상환과 무관하게 피고인의 계좌로 송금된 돈에 해당한다. ㈂ ○○대학의 교비회계에서 2007. 2. 1. 2억 원이 피고인 명의의 농협계좌에 송금되었다가 다시 원심 판시 범죄사실 제1의 가.⑶항 기재 산학협력단 자금을 담보로 대출받은 2006. 12. 15.자 대출금의 변제에 제공된 사실은 인정된다. 그러나 위 대출금이 위 라.항에서 본 바와 같이 ○○대학의 교비계좌로 입금되어 사용된 이상, 위 2억 원은 ○○대학 교비회계의 차입금 상환 내지 교비회계 비용 관련 부당이득금의 반환으로 볼 여지가 적지 아니하고, 달리 이 부분 인출금이 차입금의 상환 등과 무관하게 피고인 명의의 계좌로 송금되었다고 단정할 만한 증거가 부족하므로, 2007. 2. 1.자 송금액은 차입금의 상환과 무관하게 피고인의 계좌로 송금되었다고 볼 수는 없다[피고인은 원심 판시 범죄사실 제1의 가.⑶항 기재 범행의 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다는 취지의 주장도 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 불법영득의 의사를 인정하기 어려운 이상, 이에 대하여는 판단하지 아니한다]. ㈃ ○○대학의 교비회계에서 2007. 2. 16. 3억 원이 피고인 명의의 농협 계좌로 송금되었다가 공소외 17에게 그 전액이 송금된 사실이 인정되고, 공소외 17이 교비회계 비용을 대여하였다고 볼 만한 자료가 제출된 바도 없으므로, 2007. 2. 16.자 송금액 3억 원 전액이 일응 차입금의 상환과 무관하게 피고인의 계좌로 송금된 돈에 해당한다. ㈄ ○○대학의 교비회계에서 2007. 2. 27. 7억 원이 피고인의 농협계좌로 송금되었고 그 가운데 5억 원이 2007. 2. 28. 교비회계와 무관한 교육인적자원부의 감사지적사항 환급금 명목으로 ○○대학 농협계좌에 입금된 사실이 인정되므로, 위 5억 원은 일응 차입금의 상환과 무관하게 피고인의 계좌로 송금된 돈에 해당한다(검사는, 피고인이 자신의 계좌로 송금된 돈을 가수금채권의 발생일 순으로 상계처리했다고 주장하고 있는데, 피고인이 2007. 1. 8. ○○대학의 정식 교비계좌에 2억 원을 입금하여 가수금채권을 가지고 있다는 사실이 확인되었다는 이유로, 2007. 2. 27.자 송금액 7억 원 가운데 교육인적자원부의 감사지적사항 환급금 명목으로 사용되지 아니한 2억 원은 피고인의 위 가수금채권과 정산되었다고 보아 5억 원에 대하여만 기소하였다). ㈅ 위 ㈀ 내지 ㈄의 사실을 종합하면, ○○대학의 교비회계에서 피고인 명의의 계좌로 송금된 돈 가운데 차입금의 상환과 무관한 금액은 일응 11억 7,450만 원[= ㈀ 1억 7,450만 원 + ㈁ 2억 원 + ㈃ 3억 원 + ㈄ 5억 원]이다. ㈑ 다음으로, 피고인의 ○○대학 교비회계에 관한 가수금채권으로서 횡령액에서 공제할 금액을 가리기 위해 피고인이 주장하는 가수금채권을 개별적으로 본다. ㈀ 피고인은 2006. 10. 12. 1억 2,000만 원을, 2006. 12. 8. 2억 원을, 2006. 12. 11. 5,000만 원을 ○○대학의 계좌에 입금하였으므로 같은 금액이 횡령액에서 공제되어야 한다고 주장하므로 보건대, ① 피고인이 그 주장과 같이 ○○대학의 계좌에 합계 3억 7,000만 원을 입금하였음이 명백하고, 이와 같이 입금된 돈의 출처가 ○○대학의 교비회계 등 피고인 이외의 자로부터 인출된 돈이라고 단정할 만한 증거가 부족한 점, ② 위 계좌가 ○○대학의 정식 교비계좌는 아니지만, 경리업무를 담당하는 직원들이 위 계좌에서 인출한 돈을 교비회계에 사용하였다고 보이고, 그 이외의 용도에 이를 사용하였다고 단정할 증거가 부족한 점, ③ 검사는 정식 교비계좌 이외의 임시계좌로 입금된 돈은 정당한 가수금채권에 해당하지 아니한다고 주장하나, 임시계좌 역시 실질적으로는 교비계좌와 동일하게 사용되었고, 같은 이유에서 이 사건에서 임시계좌에서 출금된 돈을 사용한 행위를 업무상횡령죄로 처벌하는 이상 이를 받아들일 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2006. 10. 12.자, 2006. 12. 8자. 및 2006. 12. 11.자 입금액 합계 3억 7,000만 원의 정당한 가수금채권이 있었다는 주장을 배척하기 어렵다. ㈁ 또한, 피고인은 2006. 12. 19. 1억 6,900만 원을 ○○대학의 계좌에 입금하였으므로 같은 금액이 횡령액에서 공제되어야 한다고 주장하므로 보건대, 위 입금액 가운데 6,900만 원은 ㈀항에서 본 바와 같은 이유로 가수금채권이 있었다는 피고인의 주장을 배척하기 어려운 금액에 해당하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 나머지 1억 원은 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑶항 기재와 같이 산학협력단 명의의 대출금 계좌에서 인출되어 ○○대학의 계좌로 송금된 돈이므로, 이를 횡령액에서 공제할 피고인의 가수금채권액에 포함할 수 없다[피고인은 자금원이 자신이 아닌 돈은 피고인의 가수금으로 회계처리가 이루어졌다고 하더라도 이사장 가수금 항목 이외의 방법으로 회계처리를 할 수 없는 것으로 잘못 알고 있었기 때문에 그와 같이 처리된 것에 불과하고, 피고인이 실제로 가수금채권을 가지고 있었던 것은 아니라는 취지로 주장하였는바, 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑶항 기재 돈은 비록 피고인의 가수금 명목으로 교비회계에 입금되었다고 하더라도 피고인 소유에 귀속되었다가 ○○대학에 송금된 것이 아니라, 피고인에게 소유권이 귀속된 바 없이 산학협력단에서 ○○대학에 직접 송금된 것임이 명백하여, 이를 피고인의 정당한 가수금채권액에 포함할 수 없고, 또한 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑶항 기재와 같이 ○○대학과는 그 법인격을 달리하는 산학협력단의 돈을 ○○대학의 교비회계에 입금하는 방법으로 산학협력단에 대한 업무상횡령죄를 저지른 후, 그 돈을 ○○대학의 교비회계와 무관한 용도로 사용함으로써 ○○대학에 대하여 업무상횡령죄를 저질렀다고 할 것인바, 경제적으로는 일련의 행위에 해당하나 두 개의 신뢰관계를 파괴한 별개의 업무상횡령죄에 해당하고, 실질적으로 동일한 자금이라는 것은 양형에서 고려할 사정에 불과하다.] ㈂ 다음으로, 피고인은 ① 2006. 12. 15. 2억 원을, ② 2006. 12. 29.자 4억 원을, ③ 2007. 1. 17. 6억 원을 ○○대학의 계좌에 입금하였으므로 같은 금액이 횡령액에서 공제되어야 한다고 주장하므로 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 주장하는 가수금채권의 자금원은 순차로 ㉠ 원심 판시 범죄사실 제1.의 가. ⑶항 기재와 같이 산학협력단 명의 대출금 계좌에서 출금된 돈, ㉡ 2006. 12. 29. ○○대학 명의 예금을 담보로 대출된 돈, ㉢ 2007. 1. 15.과 2007. 1. 17. ○○대학 명의로 대출된 돈인 사실을 인정할 수 있으므로, 이를 횡령액에서 공제할 피고인의 정당한 가수금채권액에 포함할 수 없다. ㈃ 마지막으로, 피고인은 2007. 1. 8. 2억 원을 ○○대학의 계좌에 입금하였으므로 같은 금액이 횡령액에서 공제되어야 한다는 취지의 주장도 하고 있으나, 이 부분 입금액은 위 ㈐의 ㈄항 기재와 같이 검사가 처음부터 공소사실에서 제외한 부분에 해당하므로 횡령액에서 추가로 공제할 피고인의 가수금채권액에 포함할 수 없다. ㈄ 위 ㈀ 내지 ㈃의 사정을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 무렵 ○○대학에 대하여 4억 3,900만 원[= ㈀ 3억 7,000만 원 + ㈁ 6,900만 원]의 정당한 가수금채권이 있었다는 주장을 배척할 만한 증거가 부족하다(한편, 피고인은 항소이유서 제출기간 이후에 2009. 8. 11.자 변호인 의견서를 통해서 정당한 가수금채권으로 인정될 수 없는 금액은 ○○대학이 피고인에게 대여한 가지급금에 해당하는데 회계처리를 제대로 하지 못한 것에 불과하다고 주장하나, 업무상횡령죄를 저지른 이후에 그 횡령금은 가지급금에 해당하는 것으로 보아야 한다는 취지에 불과하여 받아들일 수 없다). ㈒ 따라서 위 ㈎ 내지 ㈑에서 본 바와 같이, 피고인이 ○○대학의 교비회계에서 차입금의 상환과 무관하게 일응 11억 7,450만 원을 피고인의 계좌로 송금한 사실은 인정되나, 그 무렵 피고인이 ○○대학의 교비회계에 대하여 4억 3,900만 원의 정당한 가수금채권이 있었으므로 그 송금액 가운데 위 가수금채권액 상당은 횡령액에서 공제하여야 한다는 피고인의 주장을 배척할 증거가 부족하므로, 결국 이 부분 공소사실 가운데 피고인은 7억 3,550만 원(= 11억 7,450만 원 - 4억 3,900만 원)을 횡령하였다는 부분은 이를 넉넉히 인정할 수 있고, 이를 상회하는 부분은 범죄의 증명이 없다고 할 것인바, 유죄로 인정되는 금액을 상회하는 부분에 관한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 정당하고, 위 7억 3,550만 원 역시 횡령한 것이 아니라는 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들일 수 없다. 바. 원심 판시 범죄사실 제2의 가., 나.항에 관한 판단[피고인의 ㈅ 주장에 관하여] ⑴ 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 ‘ 피고인 1 및 그 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 제6항에서, 가사 피고인이 이 사건 토지에 관한 가장매매계약의 매매대금 상당액을 ○○대학의 교비회계에 입금해 두었던 것에 불과하다고 하더라도, ① ○○대학은 광주 광산구청의 중과세 처분예정 통지나 교육인적자원부의 감사에 대비하여 이 사건 토지를 처분할 필요성이 있어 공소외 4에게 이를 15억 9,600만 원에 매도하는 계약을 체결하였고, 그 매매대금 전액이 ○○대학 앞으로 입금되었으며, 공소외 4와 피고인 운영의 공소외 16 유한회사 사이의 매매계약에 따라 2006. 4. 7. 공소외 16 유한회사 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 이상, 이 사건 토지에 관한 매매대금은 ○○대학의 교비회계에 속하는 돈인 점, ② 피고인은 ○○대학으로부터 피고인 소유의 목포시 용당동 (지번 4 생략) 외 3필지와 그 지상건물(이하 ‘ △△교육원’이라 한다)에 관한 중도금 15억 원을 받지 아니하는 대신 이 사건 토지의 매매대금과 정산하였다고 주장하나, 피고인은 2005. 5. 3. △△교육원에 관하여 매도가 아닌 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐주었고, 공동피고인 2와 ○○대학 학장이던 공소외 19도 수사기관에서 피고인이 △△교육원을 ○○대학에게 증여하였다고 진술한 점, ③ 이 사건 토지에 대한 매매계약은 ○○대학과 공소외 4 사이, 그리고 공소외 4와 공소외 16 유한회사 사이에 체결되었는데, △△교육원은 피고인 개인이 공소외 1 학교법인에게 매도하거나 증여한 것이어서, 그 매매대금이 서로 정산될 수 없는 점, ④ 매매대금으로 보관되어 있었다는 ○○대학 명의의 농협 정기예금 15억 9,600만 원은 2005. 7. 25. 만기 해지 된 뒤 같은 날 ○○대학 보통예금 계좌로 이체된 다음 다시 그 중 15억 원이 같은 날 공소외 1 학교법인 명의의 대출금 15억 원 상환에 사용되었고, 이후에는 더는 이 사건 토지의 매매대금을 유지해 놓지 않았다는 것인바, 이 부분 공소사실의 자금 이전과정이 과연 이 사건 토지의 매매대금을 맞추어놓기 위한 것이었는지도 의문인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 토지 매매대금을 담보로 대출받은 돈을 횡령하였음을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인의 주장을 배척하였다. ⑵ 당심의 판단 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀하게 검토해 보면, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 피고인의 주장을 배척하는 과정에 채증법칙을 위반했다고 볼 만한 사정이 없고, 여기에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 가사 공소외 4가 가장매매계약을 체결한 자에 불과하더라도, ○○대학과 공소외 4 사이의 매매계약이 체결된 뒤, 다시 공소외 4와 공소외 16 유한회사 사이의 매매계약에 체결되는 과정에 공소외 1 학교법인의 직원들이 아니라 피고인과 개인적으로 친분이 있는 자들 내지 피고인이 운영하는 공소외 16 유한회사의 직원들만 관여한 이상, 공소외 4와의 매매계약이 체결된 이후 종국적인 매수인을 확보하여 이 사건 토지를 최종적으로 처분할 권한을 가진 자는 피고인 개인이고, ○○대학은 2004. 3. 20. 공소외 4와의 매매계약을 체결한 직후 이 사건 토지에 관한 처분권한을 상실하였으며, 그 매매대금은 그 무렵 종국적으로 ○○대학의 교비회계에 귀속되었다고 보이는 점, ② 피고인은 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항 및 나.항 기재와 같이 이 사건 토지의 매매대금으로 개설한 정기예금계좌를 담보로 합계 15억 원을 대출받아, 그 중 8억 원은 2005. 1. 21.과 2005. 1. 24.에 피고인이 운영하던 공소외 6 주식회사의 대출금 상환에 사용하고, 나머지 7억 원은 2005. 1. 26. 피고인의 딸이 대표이사이던 공소외 14 유한회사에 송금하였음이 명백한데, 그 무렵 공소외 6 주식회사와 공소외 14 유한회사가 ○○대학의 교비회계에 관하여 위 금액 상당의 대여금채권을 가지고 있었다고 볼 아무런 자료가 제출되지 아니한 이상, 이는 교비회계 이외의 용도에 사용한 것으로 볼 수밖에 없는 점, ③ 피고인은 2005. 5. 3. 공소외 1 학교법인에 △△교육원의 소유권을 이전함으로써 매매대금 상당액의 정산을 마친 것이라고 주장하나, 이 사건 토지에 관한 매매계약이 체결된 때로부터 1년 이상 경과한 이후에 △△교육원에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌고, ○○대학이 △△교육원의 소유권을 취득한 뒤 상당 기간 그 건물 대부분을 사용하지 아니하고 내버려둔 이상, 이 사건 토지를 매도할 무렵에도 △△교육원과 이 사건 토지의 매매대금을 정산할 의사가 있었다고 볼 수 없는 점, ④ 피고인이 △△교육원을 공소외 1 학교법인에 이전한 시기가 횡령행위가 저질러져 ○○대학의 교비회계에 이 사건 토지에 관한 매매대금 상당액이 보관되어 있지 아니하게 된 이후의 일임이 명백한 이상, △△교육원과 이 사건 토지의 매매대금 상당액이 서로 정산되었는지 여부는 업무상횡령죄가 성립한 이후의 사후적 사정에 불과한 점을 보태어 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제2의 가.항, 나.항 기재와 같이 ○○대학의 교비 12억 원 및 3억 원을 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장도 받아들일 수 없다. 사. 원심 판시 범죄사실 제2의 다.항에 관한 판단[피고인의 ㈆ 주장에 관하여] ⑴ 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 ‘ 피고인 1 및 그 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 제7항에서, 피고인이 2005년경 산학협력단에게 불상의 금액을 대여해 주었고, 그 돈이 산학협력단의 특성화사업을 위한 준비 비용으로 사용된 사실을 인정되나, 피고인이 2005년경에 대여한 돈은 그 다음해인 2006년도 특성화사업 대학으로 지정받기 위한 준비 비용으로 지출된 반면에, 국고보조금은 그 사용 용도가 엄격히 제한된 자금으로서 2005년도 특성화사업을 위해서만 사용되어야 하고, 2006년도 특성화사업 지정을 위한 비용으로 사용할 수 없다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하였다. ⑵ 당심의 판단 살피건대, 이 사건 산협협력기금은 원심이 적절하게 설시하고 있는 바와 같이 특성화사업을 위한 국고보조금으로만 조성된 것으로 당해 사업을 위해서만 사용되어야 하는데, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 산학협력기금을 이용하여 공소외 7 명의로 정기예금계좌를 개설한 뒤 이를 담보로 4억 6,000만 원을 대출받아 공소외 20, 21에게 송금하거나 미국 달러화로 환전하는 등의 용도에 사용하였는데, 피고인이 공소외 20, 21이 산학협력단과의 관계와 달러화로 환전된 경위에 관하여 밝히지 못하였는바, 이 부분 공소사실 기재 돈 자체가 산학협력단과 무관하게 사용되었음은 명백한 점, ② 한편 피고인은 산학협력단에 2006년도 특성화사업 지정을 위한 준비 비용으로 4억 6,000만 원을 대여하였다가 이를 변제받은 것이라고 주장하나, 피고인이 산학협력단에 돈을 대여한 시기, 방식, 개별적인 금액, 그 자금의 출처 등에 관한 아무런 자료를 제출하지 못한 점, ③ 피고인은 원심에서 자신이 산학협력단에 대여한 돈의 사용처라고 주장하면서 ○○대학 교수들 명의의 확인서를 제출하였으나, 위 확인서는 교수들이 입학홍보비나 성과금 등을 지급받았다는 것에 불과하여, 산학협력단의 2006년도 특성화사업 지정을 위한 준비 비용을 지급받았다는 자료로 볼 수 없는 점, ④ 피고인과 공동피고인 2는 위와 같은 거액의 준비 비용이 지출된 경위에 관하여 2005. 1.경부터 2005. 4.경까지 교수들 10명 내지 16명이 합숙하면서 숙박비와 회식비로 거액을 지출하였다는 취지로 주장하고 있으나( 공동피고인 2가 원심 법정에서 준비 비용으로 4억 6,000만 원에 미치지 못하는 1억 원 내지 2억 원 정도였을 것으로 생각된다고 진술하였다), 교수들이 방학기간을 포함하여 상당한 기간 합숙까지 하면서 준비해야 할 필요가 있었는지, 그리고 그 연구 결과는 구체적으로 무엇인지 및 그와 같이 준비 과정에서 지출한 비용이 특성화사업을 위한 국고보조금의 지원대상에 속하는지에 여부에 관하여 밝히지 아니하였고, 교수들이 이처럼 거액의 숙박비와 회식비를 산학협력단으로부터 지원받았다면 산학협력단에 숙박비 등에 관한 증빙을 제출하였을 것임에도 이에 관한 자료 역시 제출하지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 제2의 다.항 기재와 같이 산학협력단의 자금 4억 6,000만 원을 횡령하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장도 받아들일 수 없다. 아. 원심 판시 범죄사실 제3항에 관한 판단[피고인의 ㈇ 주장에 관하여] ⑴ 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 ‘ 피고인 1 및 그 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 제8항에서, ① 피고인이 2005. 4. 8.경 산학협력단의 국고보조금을 담보로 제공하고 공소외 7 명의로 대출받은 4억 6,000만 원을 가져가면서 공동피고인 2에게 “특성화사업비에서 이 돈을 처리해 달라”고 말했던 사실, ② 피고인이 2005. 8. 초경 공소외 5에게 전화하여 통장 계좌를 개설해 달라고 부탁하였고, 공소외 5는 공소외 22에게 계좌 개설을 부탁하여 공소외 22 명의로 계좌를 개설하였는데, 2005. 8. 9.경부터 공소외 22 명의의 계좌로 산학협력단의 산학협력기금으로 조성한 비자금이 입금된 사실, ③ 공동피고인 2가 학교를 휴직한 후에는 산학협력단장으로 취임한 공소외 8이 피고인에게 직접 산학협력단의 자금 상황을 보고하기도 한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 피고인이 2005. 8. 초경부터는 공동피고인 2나 공소외 8 등과 공모하여 학교발전기금이라는 명목으로 비자금을 조성하여 임의로 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척하였다. ⑵ 당심의 판단 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀하게 검토해 보면, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 피고인의 주장을 배척하는 과정에 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반했다고 볼 만한 사정이 없고, 여기에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 피고인이 앞서 본 바와 같이 조성된 비자금 중 상당한 금액을 임의로 사용하는 데 직접 관여하였을 뿐만 아니라 이를 주도하였다고 보이는 점, ② 위 비자금의 사용처가 산학협력단장인 공소외 8의 개인적인 용도, 그에 앞선 산학협력단장인 2005. 7. 8.자 대출금 상환[위 비자금이 공소외 7 명의의 2005. 4. 8.자 대출금 변제에도 사용되었으나, 위 대출금은 원심 판시 범죄사실 제2의 다.항 기재와 같이 피고인이 횡령한 돈으로, 2005. 6. 1. 및 2005. 7. 5. 인출된 비자금으로 변제되었고, 피고인은 2005. 8.경부터 공모하여 범행에 가담하였다고 기소되었는바, 이 부분 범죄사실은 피고인의 공범들에 관한 것임이 명백하다], 피고인 또는 공소외 8 등이 임의로 사용한 자기앞수표의 발행 자금 등인 점을 보태어 보면, 피고인이 공동피고인 2 내지 산학협력단장 공소외 8 등과 공모하여 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 산학협력단의 자금 439,142,000원을 횡령함과 동시에 같은 금액의 국고보조금을 보조사업 대상이 아닌 용도에 사용하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장 역시 받아들일 수 없다. 3. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 가. 피고인 1 이 사건 범행은 피고인이 공소외 1 학교법인의 이사장으로서 그 직원들과 공모하여 ○○대학의 교비 및 산학협력단의 국고보조금을 사금고에 보관된 돈처럼 임의로 사용한 것이고, 횡령금의 규모 역시 적지 아니한 점 등에 비추어 그 죄질이 몹시 중하다. 그러나 피고인은 예기치 않게 공사대금 대신 학교법인을 인수한 뒤 상당한 금액의 돈과 부동산을 출연한 점, 피고인이 횡령한 돈 가운데 상당액은 일시 유용한 것에 불과하거나 법리적으로 횡령한 것으로 볼 수밖에 없는 경우에 해당하고, 검사의 항소이유와 같이 피고인이 거액의 경제적 이익을 취득하였다고 단정하기 어려운 점, 피고인이 원심에서 피해 회복을 위해 공소외 1 학교법인이나 ○○대학을 피공탁자로 하여 5억 원을 공탁하였고, 피해의 전보에 부족할 경우 자신의 가수금채권 16억 4,200만 원 상당으로 정산하겠다고 다짐한 점, 무엇보다도 피고인이 중증의 간경화로 집중적인 치료를 받고 있어 원심이 명한 사회봉사를 이행하기 어려운 점, 그밖에 피고인의 나이, 평소의 성행, 가정환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 보태어 보면 원심의 형은 무겁다고 보이므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 정당하고, 이에 반하는 검사의 양형부당 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 2 이 사건 범행은 피고인이 ○○대학의 사무국장으로서 공소외 1 학교법인이나 ○○대학의 운영에 상당한 영향력을 행사하면서 공동피고인 1이 교비 등을 임의로 사용하는 것을 저지하기는커녕 적극적으로 이에 가담하여 기획하고 실행하는 역할을 담당한 것이고, 횡령금의 규모 역시 적지 아니한 점 등에 비추어 그 죄질이 몹시 중하다. 그러나 피고인이 자신의 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인으로서는 ○○대학의 설립자이자 공소외 1 학교법인의 이사장으로서 막강한 영향력을 행사하던 공동피고인 1의 지시에 반하는 행동을 하기 어려워 이 사건 범행을 저질렀다고 보이는 점, 피고인이 개인적으로 취득한 경제적 이익이 거의 없는 점, 무엇보다도 피고인 역시 교통사고 후유증으로 원심이 명한 사회봉사를 이행하기 어려운 점, 그밖에 피고인의 나이, 평소의 성행, 가정환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 보태어 보면 원심의 형은 무겁다고 보이므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 정당하고, 이에 반하는 검사의 양형부당 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 결론 그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 아래와 제1 내지 4항 기재와 같이 그 일부 범죄사실을 변경하고, 제5항 기재와 같이 증거를 추가하는 이외에는 원심판결의 각 해당란에 적힌 것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 1. 원심 판시 범죄사실 제1의 가.항 중 2 내지 3행의 “피해자 ○○대학의 교비를”을 “피해자 ○○대학의 교비 내지 피해자 ○○대학 산학협력단의 자금을”로 바꾼다. 2. 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑵항 중 5행의 “2억 4,5000만 원”은 오기임이 명백하므로 “2억 4,500만 원”으로 바꾼다. 3. 원심 판시 범죄사실 제2항 중 2행의 “위 대학 교비와 공소외 1 학교법인 법인자금”을 “위 대학 교비와 공소외 1 학교법인 법인자금 및 피해자 ○○대학 산학협력단의 자금”으로 바꾼다. 4. 원심 판시 범죄사실 제1의 나.항 중 8 내지 16행의 “2007. 1. 17. 같은 군 강진읍에 있는 농업협동조합중앙회 강진군지부에서 피해자 ○○대학을 위하여 업무상 보관하던 교비계좌인 ○○대학 명의의 농협 계좌( 계좌번호 1 생략)에서 2억 원을 인출하여 위와 같이 가장한 가수금의 변제 명목으로 피고인 명의의 우체국 계좌( 계좌번호 2 생략)로 송금받은 것을 비롯하여 위 ○○대학 명의의 농협 계좌( 계좌번호 1 생략)에서 2007. 1. 24. 2억 원, 2007. 2. 27. 5억 원을, 또 다른 교비계좌인 ○○대학 명의의 농협 계좌( 계좌번호 3 생략)에서 2007. 2. 1. 2억 원, 2007. 2. 16. 3억 원을 각 피고인 명의의 위 우체국 계좌로 송금받아, 교비 합계 14억 원을 횡령하고,”를 “2007. 1. 17. 같은 군 강진읍에 있는 농업협동조합중앙회 강진군지부에서 피해자 ○○대학을 위하여 업무상 보관하던 교비계좌인 ○○대학 명의의 농협 계좌( 계좌번호 1 생략)에서 2억 원을 인출하여 가장한 가수금의 변제 명목으로 피고인 명의의 우체국 계좌( 계좌번호 2 생략)로 송금받았다가 그 중 2,550만 원만을 반환한 것을 비롯하여 위 ○○대학 명의의 농협 계좌( 계좌번호 1 생략)에서 2007. 1. 24. 2억 원, 2007. 2. 27. 5억 원을, 또 다른 교비계좌인 ○○대학 명의의 농협 계좌( 계좌번호 3 생략)에서 2007. 2. 16. 3억 원을 각 피고인 명의의 위 우체국 계좌로 송금받은 뒤, 합계 11억 7,450만 원 가운데 학교법인의 교비회계에 사용된 피고인의 가수금채권액 4억 3,900만 원을 공제한 나머지 7억 3,550만 원은 임의로 사용하여 이를 횡령하고,”로 바꾼다. 5. 원심 판시 증거의 요지에 “ 피고인 2의 당심 법정에서의 진술”을 추가한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 · 피고인 1 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 범죄사실 제1의 가.⑴의 업무상횡령의 점], 각 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 범죄사실 제1의 가.⑵, ⑶의 각 업무상횡령의 점], 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 범죄사실 제1의 나. 업무상횡령의 점], 각 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제2의 가. 업무상횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제2의 나. 및 다., 제3의 각 업무상횡령의 점), 포괄하여 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제41조, 제22조 제1항, 형법 제30조(보조금 용도 외 사용의 점) · 피고인 2 : 각 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제2의 가. 및 제3의 각 업무상횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(판시 범죄사실 제2의 나. 및 다.의 각 업무상횡령의 점), 포괄하여 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제41조, 제22조 제1항, 형법 제30조(보조금 용도 외 사용의 점) 1. 상상적 경합(피고인들) 각 형법 제40조, 제50조[ 피고인 1에 대하여는 판시 범죄사실 제3항의 업무상횡령죄와 보조금의예산및관리에관한법률위반죄 상호 간에서 형이 더 무거운 업무상횡령죄에 정한 형으로 처벌하고, 피고인 2에 대하여는 판시 범죄사실 제3항의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 보조금의예산및관리에관한법률위반죄 상호 간에서 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형으로 처벌] 1. 형의 선택(피고인들) 각 업무상횡령죄에 대하여 징역형 선택 1. 경합범 가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(앞서 본 유리한 정상 참작) 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(앞서 본 유리한 정상 거듭 참작) 【이유무죄 부분(피고인 1)】 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중『피고인은 2006. 12. 15. 전남 강진군 (이하 생략)에 있는 ○○대학 이사장실에서, 피고인이 위 대학에 2억 원을 빌려주는 것처럼 산학협력단 명의의 제일은행 계좌( 계좌번호 4 생략)에서 2억 원을 인출한 뒤, 같은 날 송금인을 피고인으로 하여 위 대학 명의의 농협 계좌( 계좌번호 5 생략)로 위 2억 원을 송금한 것을 비롯하여 2006. 12. 29.에는 ○○대학 명의의 제일은행 계좌( 계좌번호 6 생략)에서 인출한 교비 4억 원을, 2007. 1. 17.에는 위 제일은행 계좌에서 인출한 교비 6억 원을 각 송금인을 피고인으로 하여 위 농협 계좌( 계좌번호 5 생략)로 송금하는 등 합계 12억 원을 피고인이 ○○대학에 빌려주는 것처럼 가장한 다음, 2007. 1. 17. 같은 군 강진읍에 있는 농업협동조합중앙회 강진군지부에서 피해자 ○○대학을 위하여 업무상 보관하던 교비계좌인 ○○대학 명의의 농협 계좌( 계좌번호 1 생략)에서 2억 원을 인출하여 위와 같이 가장한 가수금의 변제 명목으로 피고인 명의의 우체국 계좌( 계좌번호 2 생략)로 송금받은 것을 비롯하여 위 ○○대학 명의의 농협 계좌( 계좌번호 1 생략)에서 2007. 1. 24. 2억 원, 2007. 2. 27. 5억 원을, 또 다른 교비계좌인 ○○대학 명의의 농협 계좌( 계좌번호 3 생략)에서 2007. 2. 1. 2억 원, 2007. 2. 16. 3억 원을 각 피고인 명의의 위 우체국 계좌로 송금받아, 교비 합계 14억 원을 횡령하였다.』는 부분에 관하여 보건대, 위 공소사실 중 학교법인의 교비회계에 사용된 돈을 제외한 7억 3,550만 원을 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 부분을 상회하는 부분은, 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 중 마.의 ⑵항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 공소사실을 유죄로 인정한 이상, 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄로 선고하지 아니한다. 판사 장병우(재판장) 양영희 이효제

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2009노11 (2034760)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

사립학교법 제13조

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률 제32조

형사소송법 제325조 제364조 제369조