창원지방법원 2009.12.31 2009구단1137

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) ○○시 이하생략 소송대리인 법무법인A 법무법인, 담당변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2009. 10. 20 【판결선고】 2009. 11. 10 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 4 피고가 2008. 9. 22 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 “원고의 형인 소외1가 운영하는 '○○○○치킨 oo점'에서 근무하던 중 2008. 6. 28. 05:00경 치킨을 배달하기 위해 생략호 ooo 승용차를 운전하다가 화물차를 들이받는 교통사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 야기하여 그 충격으로 '외상성췌장손상, 장간막손상, 소장손상, 좌측 상악골절, 우측 상안와골골절, 안면부열창, 열상 및 근육손상, 외상성뇌출혈 및 좌상, 우측대퇴골 내과 견열골절, 두개기저부골절' 등의 상해를 입었다.”라고 주장하면서, 원고가 소외1로부터 고용되어 배달 업무를 담당한 근로자의 지위에 있음을 전제로 2008. 8. 6.경 피고에게 요양을 신청하였다. 나. 이에 대해 피고는 2008. 9. 22. “원고가 사업주와 공동경영자의 지위에서 사업을 운영하였을 뿐, 사업주의 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는 상태에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 볼 수 없다.”라는 취지의 이유로 위 신청을 불승인하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑제3, 4, 5호증의 각 기재 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는, (1) 2007. 6. 28.부터 ○○○○치킨 ㅁㅁ점을 운영하다가 영업이 부진하자 2008. 2. 29. 위 치킨점을 폐업한 다음, 자신의 형인 소외1가 운영하는 ○○○○치킨 oo점에 종업원으로 고용되어 배달, 청소 등의 업무를 담당하면서 영업실적에 따라 급여를 차등 지급받는 근로자의 지위에 있었고, (2) 설령 원고가 사업주의 지위에 있었다고 하더라도 산업재해보상보험법 제124조 제1항에 터잡아 산업재해보상보험에 가입한 사업주의 지위에 있으므로, 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다. 나. 판단 (1) 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006도7329 판결 등 참조). (2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 각 증거, 갑제1, 2, 8 내지 11호증, 을제2 내지 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 원고는 2007. 6. 28. ○○시 이하생략에서 치킨판매점인 ○○○○치킨 ㅁㅁ점을 운영하다가 2008. 2. 29. 위 치킨점을 폐업한 다음 원고의 친형인 소외1 명의로 개설된 ○○○○치킨 oo점에서 숙식을 하면서 치킨 조리, 배달 및 청소 등의 여러 업무를 담당해 온 사실, ② 한편 소외1는 정신지체장에 2급의 장애인으로서 위 치킨점을 직접 개설운영할 능력이 없었고, 그에 따라 원고와 소외1의 아버지인 소외2가 소외1를 대리하여 위 치킨점을 개설하였는데, 그 개설 비용은 장애인의무고용제에 따라 소외1가 주식회사 ○○ 및 ㅁㅁㅁㅁ에 근무하면서 수령한 급여에 소외2의 개인 자금을 보태어 조달한 사실, ③ ○○○○치킨 oo점은 소외2, 소외1 및 원고에 의하여 운영되었는데, 소외2는 주로 조리 업무를 담당하였고, 원고는 조리 및 배달 업무 등을 담당하였으며, 소외1는 조리·배달 업무를 담당할 능력이 없어 주로 청소 및 심부름 등의 업무를 담당한 사실, ④ 소외2와 원고는 별도로 근로계약을 체결하지 아니한 채 위 치킨점에서 근무하면서 매월 매출액에서 비용을 공제한 수익금을 소외1와 나누어 가졌고, 그에 따라 매월 수령액에 변동이 있었던 사실, ⑤ 한편 소외2가 2008년 3월경부터 같은 해 5월경까지 △△△△에서 근무하였는데, 위 기간 동안 원고는 소외2가 퇴근하기 전에는 아르바이트 직원과 함께 위 치킨점을 운영하고, 소외2가 퇴근한 후에는 소외2와 함께 위 치킨점을 운영한 사실, ⑥ 또한 원고의 대학 후배인 소외3이 2008년 5월경부터 같은 해 7월경까지 위 치킨점에서 근무하였는데, 소외3은 월 급여 1,000,000원의 조건으로 매일 14:00부터 24:00까지 근무하면서 배달 업무를 담당한 사실, ⑦ 그런데 소외3과 달리 원고는 위 치킨점 에서 숙식하면서 별도로 출·퇴근 시간을 정하지 아니한 채 위 치킨점의 운영상황에 따라 조리, 배달, 청소 등의 모든 업무를 담당하였고, 그 과정에서 정신지체의 장애가 있는 소외1로부터 별도의 작업 지시를 받지 아니한 사실, ⑧ 위 치킨점에는 소외2 명의의 배달용 차량과 원고 명의의 배달용 오토바이가 있었던 사실, ⑨ 소외2는 이 사건 사고일인 2008. 6. 28.로부터 약 2주일이 지난 2008. 7. 11.경에 이르러서야 피고에게 '소외1가 ○○○○치킨 oo점을 운영하면서 2008. 6. 1. 소외2, 소외3 및 원고를 고용하였음'을 이유로, 소외1를 대리하여 위 치킨점을 사업장으로 하는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험관계성립신고서를 제출한 다음, 2008. 8. 6.경 위와 같이 원고에 대한 요양승인을 신청하였고, 이와 별도로 2009. 2. 9.경 피고에게 원고를 사용자로 하고 위 치킨점을 사업장으로 하는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험관계 성립신고서를 제출한 사실이 인정되고, 이에 반하는 갑제12호증의 일부 기재는 믿지 아니한다. (3) 위 사실관계에 의하여 인정되는 여러 사정들 즉, 원고는 ○○○○치킨 ㅁㅁ점을 직접 운영해 본 경력이 있는 등 독자적으로 치킨점을 운영할 능력이 있었고, ○○○○ 치킨 oo점에서 숙식을 하면서 명의상 사업주인 소외1로부터 구체적 또는 직접적인 지사나 명령을 받지 아니한 채, 위 치킨점의 운영 상황에 따라 치킨 조리, 배달, 청소 등 제반 업무를 독자적으로 수행한 점, 원고는 위 치킨점에서 근무한 소외3과 달리 자신의 근무시간, 월급여 및 담당 업무가 명확하게 정해져 있지 않았고, 소외1로부터 근로의 대가로 따라 매월 일정액을 지급받거나 야간휴일 수당을 별도로 책정하여 지급받은 것이 아니라, 매월 위 치킨점을 운영하여 얻은 순수익금을 형인 소외1 및 아버지인 소외2와 나누어 가진 점, 원고 및 소외2는 소외1와 명시적으로 근로계약을 체결하지 아니한 채 위 치킨점에서 근무하였고, 위 사고가 발생한 이후에서야 비로소 원고 및 소외2에 대한 고용보험 및 산업재해보상보험 등의 가입이 이루어진 점, 소외2와 원고, 소외1는 부자(父子) 관계인 바, 지체장애자인 소외1를 배려하여 소외1가 저축한 돈을 재원으로 하여 ○○○○치킨 oo점을 소외1 명의로 개설한 다음, 소외2와 원고가 위 치킨점을 실질적으로 운영하되, 사실상 업무 능력이 결여된 소외1에게도 일정 비율의 수익금을 배분하는 방식으로 위 치킨점을 공동 운영해 온 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 비록 ○○○○치킨 oo점이 소외1를 사업주로 하여 개설되었지만, 실질적으로 원고, 소외2 및 소외1가 공동으로 위 치킨점을 운영하였던 것으로 보일 뿐, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외1에게 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로, 원고를 근로기준법 소정의 근로자라고 할 수 없다. (4) 한편 별지 관련 법령에 의하면, 산업재해보상보험법 제124조에 터잡은 중·소기업 사업주에 대한 보험관계는 피고가 사업주로부터 보험가입승인신청서를 접수한 날의 다음 날에 성립하게 되는 바(산업재해보상보험법 제124조 제6항, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제49조 제3항, 제7조 제3호 참조), 설령 원고의 위 2009. 2. 9.자 산업재해보상보험 가입신청에 따른 보험관계가 성립하더라도, 위 신청일 다음 날부터 산업재해보상보험 관계가 성립할 뿐 이 사건 사고 당시에 소급하여 보험관계가 성립하지 아니하므로, 원고로서는 위 사고에 관하여 산업재해보상보험법에 따른 보험급여를 받을 수 없다. (5) 따라서 이 사건 사고 당시 원고가 소외1에게 고용된 근로자의 지위에 있었거나 또는 산업재해보상보험의 적용을 받는 중·소기업 사업주에 지위에 있었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 판사1 【별지】【관련 법령】 산업재해보상보험법 제124조 (중·소기업 사업주에 대한 특례) ① 대통령령으로 정하는 중·소기업 사업주(근로자를 사용하지 아니하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 공단의 승인을 받아 자기 또는 유족을 보험급여를 받을 수 있는 자로 하여 보험에 가입할 수 있다. 이 경우 제5조제2호에도 불구하고 그 사업주는 이 법을 적용할 때 근로자로 본다. ⑤ 중·소기업 사업주에 대한 보험급여의 지급 등에 필요한 사항은 노동부령으로 정한다. ⑥ 제1항에 따라 이 법의 적용을 받는 중·소기업 사업주의 보험료의 산정, 보험 가입의 신청 및 승인, 보험료의 신고 및 납부, 보험관계의 소멸, 그 밖에 필요한 사항은 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 ("보험료징수법"이라 한다)에서 정하는 바에 따른다. 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(보험료징수법) 제49조 (중·소기업사업주에 대한 특례) ① 「산업재해보상보험법」 제124조제1항의 규정에 따라 산재보험에 가입한 중·소기업의 사업주(이하 "중·소기업사업주"라 한다)에 대한 산재보험료 산정의 기초가 되는 임금액은 노동부장관이 정하는 금액으로 하고, 산재보험료율은 그 사업이 적용받는 산재보험료율로 한다. ② 중·소기업사업주의 산재보험의 가입신청 및 승인, 보험료의 신고 및 납부 등에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다. ③ 제5조 제4항·제5항·제7항, 제6조 제3항, 제7조 제3호 및 제10조의 규정은 중·소기업사업주에 대한 보험관계의 성립 및 소멸에 관하여 이를 준용한다. 제7조 (보험관계의 성립일) 보험관계는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날에 성립한다. 3. 제5조 제2항 또는 제4항의 규정에 따라 보험에 가입한 사업에 있어서는 공단이 그 사업의 사업주로 부터 보험가입승인신청서를 접수한 날의 다음 날. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 제124조 근로기준법 민법 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제49조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제7조 【참조판례】 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006도7329 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2009구단1137 (2009구단1137_창원지방법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제7조 제49조

산업재해보상보험법 제124조

민법

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 11. 30. 선고 2006도7329 판결