서울고등법원 2008.12.31 2008누9821

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 서울 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2007구합20508 서울행정법원 【변론종결】 2008. 10. 23 【판결선고】 2008. 11. 27 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2006. 11. 30. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 망인은 이 사건 건물의 도장공사를 함에 있어 소외1로부터 구체적인 작업지시를 받아 작업을 수행하였을 뿐만 아니라 도장공사에 소요되는 페인트와 작업도구도 모두 소외1 등으로 부터 제공 받았으므로, 망인은 이 사건 사고 당시 소외1에 종속되어 실질적으로 임금을 목적으로 노무를 제공한 근로자라고 봄이 상당하다. 따라서 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 인정사실 (1) 소외1는 2006. 8. 16. 이 사건 건물의 소유자인 ○○산업 주식회사(이하 '○○산업'이라고 한다)와 사이에, 이 사건 건물의 엘리베이터 설비공사, 관리실 출입문 시공, 건물내외부 도장공사등에 관하여 공사대금 155,000,000원, 공사기간 2006. 8. 18.부터 2007. 1. 30.까지로 하되, 도장공사에 필요한 물건 및 외부실리콘 지정색 등은 도급인인 ○○산업이 부담하고 소외1는 위 공사의 시공시부터 완공시까지 인부전원을 산재보험에 가입시키기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였다. (2) 이후 망인과 소외1는 2006. 10. 12. 소외1가 위와 같이 ○○산업으로부터 도급받은 공사중 망인이 시공할 공사의 범위 및 내용, 계약금액, 계약기간등에 관하여 '도급계약서'란 제목의 계약서(갑 제8호증)를 작성하였는바, 그 주요내용은 다음과 같다. ① 발주자 : ○○○○공사(대표 : 소외1) ② 장소 및 공사명 : 서울 이하생략 소재 ○○빌딩 ③ 계약기간 : 2006. 10. 16.부터 2006. 11. 25.까지 ④ 계약금액 : 1,500만원(부가가치세 포함, 계약체결후 1일 이내에 300만 원을 지급하고 잔금 1,200만원은 공사마감일로부터 15일 이내에 현금으로 지급함) ⑤ 공사내용 : 옥외도장 및 내부통로, 옥상 우레탄방수, 옥상기와칠, 외부 실리콘마감 및 청소, 옥상기계실 외부 드라이비트공사, 사무실 10개소 칠공사, 외부건물 내외부 2개소 칠공사 ⑥ 하자담보책임기간은 1년으로 하고 망인은 기일을 엄수해 공사하며, 불이행시 소외1에게 계약금 전액을 포기하며, 그 배액에 상당하는 600만 원을 반납하기로 한다. (3) 망인은 위 계약내용에 따라 소외1로부터 계약금 300만 원을 지급받고 2006. 10. 17.부터 이 사건 건물에서 공사를 시행하였으며, 이에 따라 일당 약15만 원을 지급하는 조건으로 소외2과 소외3, 소외4(이하 '소외2 등'이라고 한다)을 일용노무자로 현장에 투입하였다. (4) 망인과 소외2등이 이 사건 건물의 도장공사를 함에있어 사용한 페인트는 ○○산업이 제공하였고, 밧줄과 안전판, 도색연장등 작업도구는 소외1가 제공하였으며, 망인이 공사시행과 관련하여 별도로 사업자등록을 개설하거나 자신이 직접 산재보험에 가입한 바는 없다. (5) 소외1는 ○○산업으로부터 도급받은 공사중 망인이 맡은 부분을 제외한 나머지 공사부분에 대해서는 일용노무자를 직접 고용하여 공사를 하였는데, 이와 같이 각자 맡은 작업을 하는 동안 망인과 서로의 작업순서에 대하여 논의를 하였다. 한편 망인이 맡은 도장공사에 관하여 도급인인 ○○산업이 여러차례 하자를 지적한 바 있는데, 그때마다 소외1는 망인에게 지적받은 하자부분에 관하여 구체적인 하자 보완 방법을 정하여 재공사 또는 보완공사를 지시하였고, 망인은 소외1의 지시대로 지적받은 하자를 보완하였다. 소외1는 망인이 현장에 투입한 소외2등과는 별도로 고용계약을 체결한 바 없고, 이들이 작업을 수행함에 있어 따로 지시·감독을 내린 바도 없다. (6) 소외2등은 이 사건 사고 당일 줄을타고 이 사건 건물의 외벽 도장작업을 하였고, 망인은 도장작업을 할 부위등에 대하여 보수작업을 하였으며, 원고는 내부 도장작업을 위해 테이핑 작업을 하였다. 한편, 소외1는 이 사건 사고 당시 이 사건 건물의 1, 2층 내외부의 창문청소 및 코킹작업을 하고 있었는데 망인과 서로 다른 위치에서 작업을 수행하였던 관계로 이 사건 사고 장면을 직접 목격하지 못하였다. (7) 한편, 소외1는 이 사건 사고와 관련하여 2007. 2. 21. 서울중앙지방법원에서 산업안전보건법위반최로 벌금 300만원의 약식명령을 발령받아 같은 해 6. 1.자로 위 약식명령이 확정되었는 바, 그 범죄사실은 '소외1가 하수급인인 망인으로 하여금 공사를 시행하게 함에있어 추락사고를 방지하기 위한 안전조치의무를 이행하지 아니하였다'는 것이었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 6, 8, 10호증, 갑 제11호증의 6 내지 11, 16, 17, 23 내지 26, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전 체의 취지 다. 판단 (1) 산업재해보상보험법 소정의 보험급여는 '업무상 재해'가 발생하였을 경우 지급되는데, 이때 '업무상 재해'란 근로기준법 소정의 근로자가 업무상 사유로 부상하거나 질병 또는 신체장해를 얻거나 사망하는 것을 말한다. 그리고 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한법령등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는없고, 또한 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다고 할 것이다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결, 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조). (2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에서 망인을 근로기준법상 근로자로볼 수 있는지에 관하여보면, 다음에서 보는 사정들, 즉 ① 도급인인 ○○산업이 도장공사에 관한 하자를 지적하는 경우 소외1는 망인에게 지적받은 하자 부분에 관하여 구체적인 하자보완방법까지 정하여 재공사 또는 보완공사를 지시한 점, ② 망인이 ○○산업으로부터 도장공사에 필요한 페인트를 전부 공급받았을 뿐만아니라, 밧줄과 도색연장등 작업도구 역시 모두 소외1로부터 지급받은 점, ③ 이 사건 건물 도장공사 당시 망인이 이 사건 건물 공사 이외 다른 현장의 공사를 하지는 않았던 것으로 보이는 점, ④ 망인이 소외1와 사이에 약정한 공사대금 1,500만원도 약정된 공사기간과 공사내용, 망인이 현장에 투입한 노무자의 수등에 비추어보면, 결국 망인과 노무자들의 일당정도에 지나지 않았던 것으로 보이는 점, ⑤ 소외1가 ○○산업과 사이에 도급계약을 체결하면서 공사완공시까지 인부 전원을 산재보험에 가입시키기로 약정하였던 점, ⑥ 비록 망인이 소외1와 사이에 위 도급계약서를 작성하기는 하였으나, 그와 같은 계약서는 경제적으로 우월한 지위에있던 소외1의 요구에 의해 작성되었을 여지가 크다는 점에서 그와 같은 계약서의 내용만으로 망인의 근로자성을 쉽게 부정할 수는없는 점등에 비추어 보면, 소외1는 이 사건 건물의 도장공사 등을 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채 시공기술자인 망인에게 노무도급을 준것이고, 망인은 소외1에 종속되어 실질적으로 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자였다고 봄이 상당하다 할 것이다. (3) 따라서 이와 결론을 달리하여 망인을 근로자로 볼 수 없다는 이유로 피고가 한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 근로기준법 민법 【참조판례】 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2008누9821 (2008누9821_서울고등법원)

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