서울고등법원 2008.12.31 2008누29818

【사건명】 요양승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 ○○○○ 주식회사 서울 이하생략 대표이사 원고1 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2008구단931 서울행정법원 【변론종결】 2009. 03. 19 【판결선고】 2009. 04. 16 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2007. 10. 18. 소외2에 대하여 한 요양승인처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 사고 발생 당시 원고 회사가 일용비계공으로 고용한 사람은 소외1이고, 소외2은 소외1가 작업을 끝낸 후 같이 볼일을 보러 가기 위하여 기다리면서 소외1의 작업을 돕다가 사고를 당한 것에 불과하여 원고 회사의 근로자로 볼 수 없으므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3호증의 3, 4, 5, 갑 제4호증의 2, 3, 4, 을 제1, 2, 3호 증의 각 일부 기재, 제1심 증인 소외3, 소외4, 소외2, 소외1의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 1) 원고 회사는 위 신축공사 현장 인근 민원인인 소외5 소유 주택의 담장 보수작업을 할 비계공이 필요하자, 2007. 8. 26. 평소 비계공을 공급하던 소외6에게 그 다음날 비계공 1명을 보내 달라고 요청하였다. 2) 소외6는 2007. 8. 27. 06:00경 비계공 팀장인 소외2에게 작업 내용과 비계공 1명이 필요하다는 것을 알려주면서, 작업연장 1조와 일당조로 10만 원을 지급하였다. 3) 소외2은 6~7년간 함께 일해 온 팀원인 소외1를 찾아가 위 현장 작업을 빨리 끝내고 다른 현장으로 놀러 가자며 차에 태워 같은 날 09:00경 위 신축공사 현장에 도착하였다. 4) 현장 입구에서 소외2과 소외1는 원고 회사가 제공하는 안전모를 하나씩 받은 다음 현장 사무실에 이르러 소외1 혼자 현장사무실에 들어가 작업하러 왔다고 이야기하였으며, 그 후 원고 회사 직원인 소외7이 소외1에게 그날 할 작업과 관련한 지시를 할 때에는 소외2도 그 옆에 있었다. 5) 이어 소외1는 위 담장 보수작업 장소에 이르러 그곳에서 작업하던 원고 회사소속 작업자 2명으로부터 안전벨트를 하나 빌려 작업연장 1조와 함께 착용하고 그들의 도움을 받아가며 비계작업을 하였는데, 이 때 소외2은 평상복 차림에 안전벨트도 착용하지 아니한 채 소외1의 작업을 도와 주던 중 같은 날 11:00경 파이프를 잡아 달라는 소외1의 부탁에 따라 약 1.5m 높이의 옹벽을 내려오다가 바닥에 떨어져 이 사건 사고를 당했다. 6) 소외1는 이 사건 사고 발생일 이전인 2007. 8. 18.과 8. 20.에도 위 신축공사 현장에서 작업하였으나 소외2은 위 신축공사 현장에서 작업한 적이 전혀 없었고, 이 사건 사고 발생일에도 위와 같이 소외1가 현장사무실에 들러 작업하러 왔다고 이야기 한 관계로 원고 회사의 출역일보에도 소외1제가 작업자로 등재되었다. 7) 소외1와 함께 작업하던 원고 회사 소속 작업자 2명은 소외2이 작업에 참여 하는 것을 특별히 제지하지는 아니하였으며, 한편 소외1는 이 사건 사고가 발생한 이후에도 점심시간이 지난 무렵까지 마무리 작업을 다하였다. 다. 판단 1) 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위하여서는 재해 당시에 근로기준법상의 규정에 의한 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계 없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 바와 같이, 이 사건 당시 원고 회사는 소외6를 통하여 비계공 1명을 보내 달라고 요청하였고, 현장에 도착하여 소외1 혼자만 현장사무실에 들러 자신이 작업하러 왔다고 이야기하여 원고 회사의 출역일보에도 그와 같이 등재된 점, 그 이전에 소외1는 원고 회사의 현장에서 2일간 작업한 적이 있었지만 소외2은 전혀 작업한 적이 없었던 점, 이 사건 사고 발생일에도 소외1는 안전벨트와 작업연장을 착용하는 등 작업할 태세가 되어 있었지만 소외2은 평상복 차림에 안전벨트도 착용하지 아니하는 등 작업할 태세가 되어 있지 아니하였다고 보이는 점, 이 사건 사고 발생 이후에도 소외1는 마무리 작업을 다한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사고 당일 원고 회사에 일용비계공으로 고용된 사람은 소외1라고 봄이 상당하고, 소외2이 엄격하게 출입이 통제되는 장소도 아닌 건축공사 현장에 소외1와 함께 와서 안전모를 하나 받아 쓰고, 소외1가 작업지시를 받을 때 그 옆에 있었으며, 소외1의 작업을 조금 도와줄 때 특별히 제지를 받지 아니하였다고 하여, 소외2도 원고 회사와 사이에 묵시적으로나마 고용계약관계에 있었다고 보기는 어려우며, 오히려 소외2과 소외1의 관계, 소외2이 그날 함께 위 신축공사 현장에 가게 된 경위 등에 비추어 보면, 소외2은 소외1가 그날 작업을 끝내면 함께 놀러가기 위하여 기다리는 중 자신의 뜻에 따라 호의로 소외1의 작업을 도와 주다가 이 사건 사고를 당한 것이라고 보일 뿐이다. 3) 따라서, 소외2은 원고 회사를 위하여 종속적인 입장에서 근로를 제공하였다고 보기 어려워 산업재해보상보험법 소정의 근로자라고 할 수 없으므로, 소외2이 원고 회사의 근로자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고의 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 근로기준법 민법 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 【참조판례】 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2008누29818 (2008누29818_서울고등법원)

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