대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도4435 판결

[사기·사기미수·부정수표단속법위반·무고·공문서위조·위조공문서행사·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사][미간행] 【판시사항】 [1] 부정수표단속법 제2조 제4항의 규정 취지 및 제1심판결 선고 전에 공범에 의하여 부도수표가 회수된 경우, 공소기각의 선고를 하여야 하는지 여부(적극) [2] 공소제기 전에 부도수표가 회수되었으므로 회수된 수표에 관한 부정수표단속법 위반의 점에 대하여 공소기각의 선고를 하여야 할 것인데도 이를 유죄로 인정한 원심판결을 파기하고 자판한 사례 【참조조문】 [1] 부정수표단속법 제2조 제4항, 형사소송법 제327조 제2호/ [2] 부정수표단속법 제2조 제4항, 형사소송법 제327조 제2호, 제396조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결(공1995상, 1196), 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1971 판결(공1996상, 839), 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도900 판결(공1999상, 1226) 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 【변호인】 경인 법무법인 담당변호사 김성득 외 5인 【원심판결】 인천지법 2005. 6. 2. 선고 2003노 1871, 2004노1859 판결 【주문】 원심판결 및 제1심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 징역 8년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 660일을 위 형에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 송파금속 주식회사 명의의 액면 1억 3,000만 원인 당좌수표 1장 및 주식회사 카필드조양 명의의 액면 5,000만 원인 당좌수표 1장의 부도로 인한 각 부정수표단속법위반의 점에 대하여는 공소를 각 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 ① 피고인이 피해자 공소외 1에게 부천시 소재 삼보빌라 비동 301호를 매수한 사실이 없음에도 이를 매수하여 잔금을 모두 지급했고 등기이전만 남았다고 거짓말하여 전세보증금 명목으로 합계 1,200만 원을 편취하고, ② 위 공소외 1에게 코토산업 발행 당좌수표의 액면이 160만 원에서 2,200만 원으로 변조된 사실을 숨기고 위 수표를 담보로 2,200만 원을 빌려주면 수표가 결제된다고 거짓말하여 2,200만 원을 편취하고, ③ 자동차할부금을 지급할 능력이나 의사가 없음에도 자동차영업소 직원인 피해자 공소외 2로부터 그랜져 승용차 1대 시가 2,070만 원 상당을 할부매수하여 이를 편취하고, ④ 공소외 3과 공모하여 사실은 공소외 4 소유의 우이동 땅을 매수하였음에도 농지취득자격증명을 발급받을 수 없어 공소외 3 명의로 이전받을 수 있도록 다시 등기이전서류를 교부해달라고 하여 공소외 4로부터 인감증명서 등을 교부받은 후 이를 이용하여 공소외 4 소유의 양평 땅에 관한 소유 명의를 임의로 공소외 3 앞으로 변경한 후, 부천시 소재 축협 원미동지점에서 위 양평 땅을 담보로 대출금을 편취하려고 하였으나 전소유자의 확인이 필요하다고 하여 미수에 그치자, 이어 피해자 공소외 5에게 위 양평 땅이 공소외 3의 소유인 것으로 속여 위 토지에 근저당권을 설정하고 5,200만 원을 대출받아 이를 편취하고, ⑤ 매그너스 승용차의 소유권을 타인에게 이전하여 줄 의사와 능력이 없음에도 자동차매매시장의 직원을 통해 피해자 공소외 6에게 위 승용차에 있는 저당 및 압류를 모두 해제하여 명의이전해 주겠다고 거짓말하여 차량대금 명목으로 600만 원을 편취하고, ⑥ 차용금을 변제할 의사와 능력이 없음에도 피해자 공소외 7에게 용인시 수지읍 죽전리 소재 토지의 매매대금이 부족하니 돈을 빌려주면 위 토지를 담보로 대출을 받아 변제하겠다고 거짓말하여 합계 4,000만 원을 편취하고, ⑦ 사실은 공소외 3 명의로 공소외 8로부터 부천시 소재 태백맨션 3세대를 분양받기로 하는 계약을 체결하였으나, 공소외 9에게 위 주택의 분양권을 이전하여 위 주택에 대하여 아무런 권리가 없음에도, 공소외 8, 공소외 10이 위 주택에 대한 분양대금을 완불 받았으면서도 소유권이전등기를 경료해 줄 임무에 위배하여 다른 차용금채무의 담보로 제공하여 손해를 가하였다는 허위 내용의 고소장을 공소외 3으로 하여금 제출하게 하고, 또한 공소외 8, 공소외 10이 위 주택대금 명목으로 3억 6,000만 원을 편취하였다는 허위 내용의 고소장을 제출하여 각 공소외 8, 공소외 10을 무고하고, 사실은 부천시 소재 태백빌딩 2층을 보증금 1억 5,000만 원에 임차하는 내용의 계약을 체결하였으나 보증금을 지급하지 않아 계약이 파기되어 아무런 권리가 없음에도, 공소외 8, 공소외 10이 위 임대차보증금 명목으로 받은 1억 원을 받아 이를 편취하였다는 허위내용의 고소장을 제출하여 공소외 8, 공소외 10을 무고하고, 공소외 9, 공소외 3이 피고인의 집에 침입하여 태백맨션 분양계약서 원본, 이행각서, 에어콘, 캠코더 각 1대를 절취하였다는 허위 내용의 고소장을 제출하여 공소외 9, 공소외 3을 무고하고, ⑧ 공소외 11, 공소외 12, 성명불상자 등과 공모하여, 공소외 13 소유의 서울 (상세 주소 생략) 소재 토지에 대한 등기권리증, 공소외 13의 인감증명서, 자동차운전면허증 및 공소외 13 명의 차용증을 각 위조, 행사하고, 이를 이용하여 자동차매매업을 하는 피해자 공소외 14에게 위 암사동 토지에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 1억 5,000만 원을 차용하거나 동액 상당의 차량을 인수하여 이를 편취하려 하였으나 법무사 사무실에서 서류가 위조되었다는 것을 공소외 14에게 알려주는 바람에 미수에 그치고, ⑨ 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 11, 성명불상자 등과 공모하여 공소외 19 소유의 수원시 (상세 주소 생략) 소재 토지에 대한 인감증명서와 매매계약서를 위조, 행사하여 위 수원시 토지에 대하여 공소외 20 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 공소외 19의 자동차운전면허증을 위조하여 성명불상인으로 하여금 공소외 19 행세를 하면서 피해자 공소외 21에게 위 토지를 담보로 3억 원을 빌려주면 은행에서 융자를 받아 변제하겠다고 거짓말하여 합계 2억 7,100만 원을 편취하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 들고 있는 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈 및 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 가. 부정수표단속법 제2조 제4항에서 부정수표가 회수된 경우 공소를 제기할 수 없도록 하는 취지는 부정수표가 회수된 경우에는 수표소지인이 부정수표 발행자 또는 작성자의 처벌을 희망하지 아니하는 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지로서 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시가 제1심판결 선고 이전까지 이루어지는 경우에는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이고 ( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도1971 판결 등 참조), 이는 부정수표가 공범에 의하여 회수된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도900 판결 참조). 나. 이 사건에 관하여 보건대, 원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 인용하여, 피고인이 공소외 22, 공소외 23과 공모하여 송파금속 주식회사(이하 '송파금속'이라고 한다) 명의의 당좌수표 2장을 발행하여 지급되지 아니하게 하였다는 부분의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 그 중 액면 1억 2,100만 원인 당좌수표 1장에 관한 사실인정과 판단은 정당하고, 따라서 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으나, 나머지 액면 1억 3,000만 원인 당좌수표(수표번호 마가10981278) 1장에 대한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 즉, 기록에 의하면, 공소외 22는 피고인, 공소외 23과 공모하여 송파금속 명의의 위 액면 1억 3,000만 원과 1억 2,100만 원인 수표를 발행하였으나 지급되지 아니하게 하여 부정수표단속법을 위반하였다는 혐의를 받아 오다가 2000. 3. 24. 소재불명으로 기소중지처분을 받았으나(2003노1871 사건의 공판기록 1권 350쪽), 그 후 수사가 재기되어 2001. 11. 6. 검찰에서 피의자신문을 받을 당시 이 사건 액면 1억 3,000만 원인 수표는 회수하였다고 진술한 바 있고(위 공판기록 1권 384쪽), 그 후 2002. 3. 28. 발부된 공소외 22에 대한 체포영장에는 액면 1억 2,100만 원인 수표를 부도낸 것만이 범죄사실로 기재되어 있을 뿐, 이 사건 액면 1억 3,000만 원인 수표에 대해서는 아무런 기재가 없으며, 2002. 3. 29. 공소외 22에 대해 다시 기소중지처분을 한 불기소·기소중지결정문에도 이 사건 1억 3,000만 원인 수표에 대한 부분은 피의사실에서 빠져 있는 사실이 인정되는바(위 공판기록 1권 348, 401쪽), 그렇다면 위 액면 1억 3,000만 원인 수표는 이 사건 공소제기일인 2001. 11. 20. 이전에 공범인 공소외 22에 의해 회수되었다고 보이므로, 원심으로서는 형사소송법 제327조 제2호에 의해 공소기각의 선고를 하였어야 할 것이고, 따라서 이에 불구하고 위 액면 1억 3,000만 원인 수표에 대한 부정수표단속법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에는 부정수표단속법에서의 수표회수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 다. 원심은 또한, 제1심판결의 채용 증거들을 인용하여, 피고인이 공소외 24와 공모하여 주식회사 카필드조양(이하 '카필드조양'이라고 한다) 명의의 당좌수표 7장을 발행하여 지급되지 아니하게 하고, 은행에 등록된 것과 상위한 인장으로 카필드조양 명의의 당좌수표 2장을 발행하였다는 부분의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이 부분 공소사실 중 액면 5,000만 원인 당좌수표(수표번호 마가07395249) 1장을 제외한 나머지 수표 부분에 대한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 따라서 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으나, 위 액면 5,000만 원인 수표에 대한 판단은 수긍할 수 없는바, 원심 법원에서의 신한은행 장안동 기업금융지점장의 2003. 11. 24.자 사실조회회신의 기재(위 공판기록 3권 1364쪽)에 의하면, 위 액면 5,000만 원인 수표는 이 부분 공소가 제기된 2002. 7. 4. 이전인 1999. 7. 6. 이미 회수된 사실이 인정되므로, 회수된 위 수표에 대해 공소기각의 선고를 하지 않고 이를 유죄로 인정한 원심 판단에는 부정수표단속법에서의 수표회수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 라. 그렇다면 위 회수된 2장의 수표에 관한 각 부정수표단속법위반의 점에 대하여는 공소기각의 선고를 하여야 할 것인데도 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결은 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 원심은 회수되어 공소기각의 대상이 된 각 부정수표단속법위반의 죄와 나머지 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 그에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사한 증거에 의하여 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 원심법원에 환송하지 아니하고 당원이 자판하기로 하는바, 제1심판결들도 위 같은 이유에서 뿐 아니라 원심 법정에 이르러 그 각 사건을 병합하여 심리하게 되어 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 제1심판결들을 파기하고 다음과 같이 다시 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 인천지방법원 부천지원에서 2003. 8. 14. 선고한 제1심판결 범죄사실 제1의 가.(1)항 부분을 삭제하고, 범죄사실 제2의 가.항 첫째 줄 '원미동지점에서' 다음에 ' 공소외 3이'를 추가하고, 나.항 첫째 줄 '법무사 사무실에서' 다음에 ' 공소외 3이'를 추가하고, 범죄사실 제5의 나.(1)항을 '1999. 6. 하순 일자미상경 서울 금천구 기산동 140-25 소재 주식회사 카필드조양 사무실에서, 수표번호 마가07395246, 액면금 1,100만 원, 발행일 1999. 7. 14.자로 된 주식회사 카필드조양 대표이사 공소외 24 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급 제시하였으나 예금부족으로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그 무렵 같은 장소에서 모두 6회에 걸쳐 액면 합계금 627,375,000원 상당을 각 지급되지 아니하게 하고'로 정정하고 위 판결 첨부 별지 범죄일람표 1 기재 중 순번 2.의 수표번호 마가07395249 부분을 삭제하고, 액면 합계금을 '627,375,000원'으로 정정하고, 범죄사실 제6의 가.항 첫째 줄 '불상지에서,' 다음에 '위 성명불상자 2명이'를 추가하고, '등기권리증'을 '인감증명서'로 변경하고, 나.항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 ' 공소외 12로부터 동인의 사진을 교부받은 위 성명불상자 2명이'를 추가하고, 다.항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 '위 성명불상자 2인이'를 추가하고, 라.항 둘째 줄 '사무실에서' 다음에 ' 피고인은'을 추가하고, 넷째 줄 '사무실에서' 다음에 ' 공소외 12와 성명불상자 2인이 함께'를 추가하고, 마.항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 ' 피고인은'을 추가하고, 첫째 줄 '행사할 목적으로,' 다음에 '그 정을 모르는'을 추가하고 첫째 줄 ' 공소외 25' 다음에 '로 하여금'을 추가하고, 넷째 줄 '기재하고' 다음에 ' 공소외 12는'을 추가하고, 바.항 첫째 줄 '것처럼' 다음에 '위 공소외 25를 통하여'를 추가하고, 사.항 여섯째 줄 '법무사' 다음에 '사무실'을 추가하고, 인천지방법원에서 2004. 7. 6. 선고한 제1심판결 범죄사실 제1항 첫째 줄 '불상지에서' 다음에 ' 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18은'을 추가하고, 제2항 첫째 줄 '일시·장소에서' 다음에 ' 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18은'을 추가하고, 제3항 첫째 줄 '등기과에서' 다음에 ' 공소외 11, 공소외 16이 그 정을 모르는 법무사 사무실 사무장 성명불상자 및 사채업자 직원 성명불상자로 하여금'을 추가하고, 셋째 줄 '제출하여'를 '제출하게 하여'로 변경하고, 제4항 '일시·장소에서' 다음에 ' 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18은'을 추가하는 외에는 제1심판결들의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제30조(각 당좌수표 부도의 점), 각 부정수표단속법 제2조 제1항 제3호, 형법 제30조(각 상위한 인장으로 수표를 발행한 점), 각 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 7, 공소외 6에 대한 각 사기의 점), 각 형법 제156조(각 무고의 점), 각 형법 제225조, 제30조(각 공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(각 위조공문서행사의 점), 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점), 형법 제228조 제1항, 제30조(공정증서원본불실기재의 점), 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 공소외 21, 공소외 5에 대한 사기의 점), 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(각 사기미수의 점) 2. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조(각 사문서일괄행사의 점) 3. 형의 선택 각 징역형 선택 4. 누범가중 형법 제35조(인천지방법원 부천지원에서 2003. 8. 14. 선고한 제1심판결의 범죄사실 중 제5의 다.(2), 라., 마.항의 각 무고죄를 제외한 나머지 죄 전부에 대하여) 5. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서 6. 미결구금일수 산입 형법 제57조 공소기각부분 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이, ① 공소외 22, 공소외 23과 공모하여 1999. 10. 17.경 수표번호 마가 10981278호, 액면금 1억 3,000만 원인 송파금속 주식회사 대표이사 공소외 23 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기간내에 지급제시하였으나 거래정지로 지급되지 아니하게 하고, ② 공소외 24와 공모하여 1999. 6. 하순 일자미상경 수표번호 마가07395249호, 액면금 5,000만 원인 주식회사 카필드조양 대표이사 공소외 24 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 예금부족으로 지급되지 아니하게 하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 2장의 당좌수표는 모두 공소제기 전에 회수되었고, 이는 이 부분 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2005도4435 (1965609)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부정수표단속법 제2조

형사소송법 제327조 제369조 제396조