부산지법 2007. 1. 25. 선고 2005나10743 판결

[부동산중개수수료] 상고[각공2007.4.10.(44),811] 【판시사항】 부동산중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개행위가 그의 책임 없는 사유로 중단되어 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못한 경우, 중개의뢰인에 대하여 중개수수료를 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 부동산중개행위는 중개업자가 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것으로서 원칙적으로 중개업자는 중개대상물에 대한 계약서의 작성업무 등 계약 체결까지 완료되어야 비로소 중개의뢰인에게 중개수수료를 청구할 수 있는 것이나, 다만 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개행위가 그의 책임 없는 사유로 중단되어 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 민법 제686조 제3항, 상법 제61조의 규정 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 볼 때 그 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권한이 있다. 【참조조문】 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호 참조), 제20조(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제32조 참조), 민법 제686조 제3항, 상법 제61조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 하석철) 【제1심판결】 부산지법 2005. 7. 6. 선고 2004가단122358 판결 【변론종결】 2006. 12. 14. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 9,000,000원 및 이에 대하여 2004. 10. 21.부터 2007. 1. 25.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 각자 부담한다. 4. 제1항에서 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 36,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 이 사건 항소심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라(원고는 당심에서 지연손해금 청구를 감축하였다). 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고의 동생인 소외 1은 2002. 11.경 (상호 1 생략)공인중개사 사무소 직원 소외 2에게 부산 동래구 온천동 (지번 및 면적 생략) 및 그 지상의 지하 2층 지상 8층 건물(이하 위 대지와 건물을 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 약 3,500,000,000원 정도에 매도해 달라고 중개를 의뢰하면서, 이 사건 부동산이 실제로는 누나인 피고의 소유이나 등기명의만 소외 3 주식회사(이하 ‘ 소외 3 회사’이라고 한다)로 되어 있다는 취지로 알려 주었다. 나. 그 후 소외 2는 (상호 2 생략)공인중개사사무소를 운영하고 있던 원고와 위 중개업무를 공동으로 처리하기로 하여 원고가 2003. 3. 10.경부터 소외 4 주식회사(이하 ‘ 소외 4 회사’이라고 한다)에게 이 사건 부동산을 매수하도록 알선하게 되었고, 소외 2는 피고 및 소외 1과, 원고는 소외 4 회사와 주로 접촉하여 매매대금을 비롯한 매매조건에 대한 협의를 진행한 끝에 2003. 3. 말경 이 사건 부동산의 매매에 관한 대체적인 협의가 이루어졌다. 다. 그에 따라 2003. 3. 27. 매수인측에서 소외 4 회사의 회장인 소외 5, 소외 6, 매도인측에서 피고, 소외 1, 그리고 중개업자인 원고, 소외 2, 소외 7 등이 김해공항 귀빈실에서 만나 이 사건 부동산의 매매대금을 4,000,000,000원으로 정하고 매도인 소외 3 회사, 매수인 소외 4 회사로 된 매매계약서를 작성하면서 “상기 부동산 매매대금은 설정된 3층 전세금 60,000,000원, 압류(금정구청) 2건, 미공시 임차금 등이 포함된 금액이며 매도인은 잔금 지급 전 3층 전세권 해지 및 금정구청 압류 2건을 말소하여야 한다.”, “상기 건물에 입주된 모든 이해관계인 등은 매도인이 철거 및 명도를 책임진다.”, “매수인은 잔금지급기일이 경과되면 지체이자 월 3부를 매도인에게 완납시까지 지급한다.” 등의 특약사항을 기재하게 되었다(당시 이 사건 부동산 중 건물의 3층 일부분에 관하여 소외 8 명의의 전세권 등기가 경료되어 있었으나, 실제로는 위 건물이 1999. 11. 29. 낙찰될 무렵부터 공실 상태로 유지되어 실제로 건물을 점유·사용하는 임차인은 없는 상태였다). 그러나 매도·매수인 쌍방이 위 매매계약서에 날인하기 전, 피고가 위 특약사항 중 매도인이 명도를 책임진다는 부분에 대하여 이의를 제기하면서 날인을 거부하여 결국 같은 날 매매계약이 체결되지 못하였다(한편, 위와 같이 소외 4 회사측과 만난 자리에서 피고는 소외 3 회사로부터 대리권을 수여받았다는 점을 증명할 위임장과 법인인감증명서 등을 제시하지 않은 채 자신이 이 사건 부동산의 실제 소유자라고 주장하였다). 라. 그런데 피고는 그로부터 불과 4일 후인 2003. 4. 1. 소외 3 회사의 대리인으로서 소외 4 회사와의 사이에 별도의 중개업자 없이 이 사건 부동산에 대한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결한 후 매매대금을 지급하고 2003. 4. 11. 소외 4 회사에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주었다. 이 사건 매매계약에 따르면 매매대금은 건물에 대한 부가가치세를 포함하여 4,170,000,000원(건물 1,700,000,000원 + 부가가치세 170,000,000원 + 토지 2,300,000,000원, 부가가치세를 제외하면 2003. 3. 27. 당시의 매매대금과 동일한 4,000,000,000원이다.)이고, 매도인이 잔금지급일인 2003. 4. 30. 전에 이 사건 부동산에 설정되어 있는 전세권과 근저당권을 말소해 주며, 명도는 매수인이 책임지는 것으로 되어 있었다. 마. 피고는 이 사건 매매계약의 체결 및 이행과정에서 매도인으로서의 매매계약서 작성, 매매대금 수령과 소유권이전을 위한 서류 교부 등의 절차를 주도적으로 처리하였고, 이 사건 매매계약서가 작성될 당시 피고와 소외 1 외에 소외 3 회사의 직원이 참석한 바 없다. 바. 소외 3 회사는 1999. 8. 24. 건설업과 부동산임대업을 목적으로 설립된 회사로서 자본금이 50,000,000원에 불과하였으며, 1999. 11. 29. 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권이전등기를 경료한 이외에 별다른 사업실적이 없다가 이 사건 매매계약 후 얼마 지나지 않은 2003. 5. 20. 주주총회 결의로 해산하고 그에 따른 청산절차를 밟았는데, 피고의 동생인 소외 9가 2002. 3. 26.까지 대표이사로 재직하다가 사임하고 2002. 3. 26. 소외 10{피고가 고등학생, 대학생일 당시 피고에게 피아노를 가르친 전(전) 음악대학 교수인데, 수 년간 치매 증상을 보이다가 2006. 5. 2.경 사망하였다.}가 대표이사로 취임한 이외에 같은 날 피고의 아들인 소외 11이 이사로, 피고의 언니인 소외 12가 감사로 취임하였다. 사. 또한, 소외 4 회사는 2003. 4. 11. 이 사건 매매계약에 따른 잔금 중 일부인 2,000,000,000원을 주식회사 소외 13 주식회사(이하 ‘ 소외 13 회사’이라고 한다) 대표이사 소외 10 명의의 계좌에 입금하였는데, 소외 13 회사는 2002. 1. 17. 건설업, 복지사업, 금융업, 임대업 등(후에 온천업, 욕탕업, 서비스업, 체육시설업, 유통업, 예식장업, 극장업 등이 추가되었다.)을 목적으로 설립된 회사로 피고가 2002. 3. 12.까지 대표이사로 재직하다가 사임한 후(이사직에서는 2005. 10. 14. 사임하였다.) 소외 10이 2002. 3. 12.부터 2005. 10. 14.까지, 피고의 남편인 소외 14가 2005. 10. 14.부터 현재까지 대표이사로 재직하고 있고, 그 밖에 소외 12도 2002. 11. 25.부터 2005. 3. 21.까지 이사로 재직하였으며, 현재까지 소외 11이 이사로, 피고의 딸인 소외 15가 감사로 재직중이다. 한편, 피고는 소외 13 회사가 낙찰받아 소유하던 건물에 관한 서울북부지방법원 (사건번호 생략) 시설물 사용금지 및 출입방해금지가처분사건 및 같은 법원 (사건번호 생략) 가처분이의사건에서 소외 13 회사의 실질적인 경영자라고 판단되기도 하였다. 아. 소외 4 회사는 이 사건 매매계약 후 원고와 소외 2로부터 자신들을 배제한 계약 체결에 대한 항의를 받고 원고와 소외 2에게 중개수수료 명목으로 10,000,000원을 지급하였다. [인정 근거] 갑1 내지 6, 8 내지 10, 갑7의 1, 2, 을1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 부동산은 등기부상 소외 3 회사의 명의로 되어 있으나 그 실제 소유자는 피고인데 원고가 소외 1의 매도중개 의뢰에 따라 피고와 소외 4 회사가 이 사건 매매계약을 체결하도록 중개하였고, 가사 이 사건 매매계약이 원고의 중개로 체결된 것이 아니라 하더라도 원고가 이 사건 매매계약이 체결되는 데 결정적으로 기여하였으나 피고가 원고를 배제하고 소외 4 회사와 직접 이 사건 매매계약을 체결함으로 인하여 원고로서는 책임 없이 이 사건 매매계약의 최종 체결과정에 관여하지 못했을 뿐이므로, 피고는 원고에게 이 사건 매매계약의 체결에 따른 법정 중개수수료를 지급할 의무가 있다고 주장한다. 3. 판 단 가. 피고의 지위 1항에서 본 사실관계에 의하여 인정되는 제반 사정, 즉 소외 3 회사, 소외 13 회사의 각 설립경위와 업무실태, 임원진의 구성 및 피고와의 관계, 원고와 소외 2가 이 사건 부동산의 매도중개 의뢰를 받은 경위, 이 사건 매매계약이 체결된 과정과 피고의 역할 및 매매대금의 흐름 등을 종합해 보면, 비록 등기부상으로는 소외 3 회사가 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유하고 있다가 소외 4 회사에게 이 사건 부동산을 매도한 것으로 되어 있다 하더라도, 실제로는 피고가 이 사건 부동산을 소유하고 있다가 원고와 소외 2에게 그 매도중개를 의뢰하고 소외 4 회사와 이 사건 매매계약을 체결한 매도인이라고 봄이 상당하다 할 것이다(따라서 피고가 소외 3 회사의 대리인에 불과하다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다). 나. 중개료 지급의무의 발생 (1) 관계 법령의 규정을 종합적으로 해석해 보면, 부동산중개행위는 중개업자가 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것으로서 원칙적으로 중개업자는 중개대상물에 대한 계약서의 작성업무 등 계약 체결까지 완료되어야 비로소 중개의뢰인에게 중개수수료를 청구할 수 있는 것이나, 다만 중개업자가 계약의 성립에 결정적인 역할을 하였음에도 중개업자의 중개행위가 중개업자의 책임 없는 사유로 중단되어 중개업자가 최종적인 계약서 작성 등에 관여하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 민법 제686조 제3항, 상법 제61조의 규정 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 볼 때 그 중개업자는 중개의뢰인에 대하여 이미 이루어진 중개행위의 정도에 상응하는 중개수수료를 청구할 권한이 있다 할 것이다. (2) 이 사건에 관하여 보건대, 1항에서 인정되는 원고가 이 사건 부동산의 매도중개를 위하여 한 중개행위의 내용, 원고가 알선한 매매의 내용과 이 사건 매매계약의 내용, 원고가 이 사건 매매계약서 작성에 관여하지 못하게 된 경위 등을 종합해 보면, 비록 피고와 소외 4 회사가 2003. 4. 1. 중개업자 없이 이 사건 매매계약을 직접 체결하였으나 원고가 2003. 3. 10.경부터 피고와 소외 4 회사 사이에서 매매대금 등의 협의를 알선하고 2003. 3. 27. 매매계약서 초안을 작성하는 등 중개행위를 하여 이 사건 매매계약의 성립에 결정적인 역할을 하였고, 원고로서는 2003. 3. 27. 매매계약서 작성이 무산되어 중개행위가 중단된 상태에서 원고의 책임 없는 사유로 인하여 이 사건 매매계약서 작성에 관여하지 못하게 되었다 할 것이므로, 원·피고 사이의 중개계약이 해지되었는지 여부와 관계없이 피고는 원고에게 이미 이루어진 중개행위에 상응하는 중개수수료를 지급할 의무가 있다. (3) 나아가, 피고가 원고에게 지급할 중개수수료의 금액에 관하여 보건대, 위 (2)항에서와 같은 제반 사정 및 이 사건 매매계약이 성립되어 피고가 얻게 된 이익, 소외 4 회사가 지급한 중개수수료 금액, 이 사건 부동산의 거래가액, 관계 법령의 위임에 따라 부산광역시 조례가 정한 부동산중개수수료 요율이 거래가액의 0.2% 내지 0.9%인 점 등을 참작하면, 피고가 원고에게 지급해야 할 중개수수료는 9,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 중개수수료 9,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 매매계약이 체결된 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 명백한 2004. 10. 21.부터 당심판결 선고일인 2007. 1. 25.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고로 하여금 원고에게 위 금액을 지급하도록 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이학수(재판장) 이상아 강부영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2005나10743 (1983126)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제32조

부동산중개업법 제2조 제20조

상법 제61조

민법 제686조

[ 따름판례 ]

전원재판부 2015헌마248, 2016. 5. 26.