서울고법 2006. 5. 24. 선고 2004누4798 판결

[시정명령등취소] 상고[각공2006.7.10.(35),1521] 【판시사항】［1］ 시멘트 제조ㆍ판매회사들이 레미콘 제조시 시멘트의 대체물로 사용되는 고로슬래그 미분말의 제조사업을 영위하거나 추진하는 회사들 및 그 계열회사들에게 시멘트 공급량을 제한한 사안에서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항을 적용하여 시멘트 제조ㆍ판매회사들의 부당한 공동행위의 합의를 추정한 후, 시멘트 제조ㆍ판매회사들의 추정복멸 주장을 받아들이지 않은 사례 ［2］ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항의 ‘부당한 공동행위’와 같은 법 제23조 제1항 제1호의 ‘공동의 거래거절’의 관계 ［3］ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 공동행위에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 ‘관련상품 매출액’의 의미 ［4］ 공정거래위원회가 부당한 공동행위의 시기(시기)와 종기(종기)를 잘못 인정하였다는 이유로, 부당한 공동행위에 대한 과징금납부명령이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 한 사례 【판결요지】［1］ 시멘트 제조ㆍ판매회사들이 레미콘 제조시 시멘트의 대체물로 사용되는 고로슬래그 미분말의 제조사업을 영위하거나 추진하는 회사들 및 그 계열회사들에게 시멘트 공급량을 제한한 사안에서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항을 적용하여 시멘트 제조ㆍ판매회사들의 부당한 공동행위의 합의를 추정한 후, 시멘트 제조ㆍ판매회사들의 추정복멸 주장을 받아들이지 않은 사례. ［2］ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제1호의 ‘공동의 거래거절’과 같은 법 제19조 제1항의 ‘공동행위’는 공동으로 거래거절을 한다는 행위결과 측면에서는 유사할지라도, 같은 법상 공동의 거래거절이 공동행위와 구별되어 불공정거래행위의 하나로 규정되어 있고, 같은 법 제19조 제1항 제8호가 다른 사업자의 사업활동 방해행위를 공동행위의 하나로 포괄적으로 규정하고 있으므로, 양자는 위법의 핵심 또는 규제 목적이나 행위태양, 거래거절의 상대방의 위치 등의 점에서 구별된다고 할 수 있다. ‘공동의 거래거절’은 경쟁사업자를 관련시장에서 배제하거나 경쟁을 방해할 목적으로 공동으로 거래거절이라는 불공정한 행위를 하였다는, 즉 제3자의 거래의 자유를 제한하는 행위를 하였다는 측면에 위법의 핵심이 있다면, ‘공동행위’는 참가사업자들이 공동행위를 통해 당해 시장에서 독점력을 행사한다는 데 위법의 핵심이 있다. ［3］ 부당한 공동행위에서 과징금 산정의 기초인 ‘관련상품 매출액’이라 함은 공동행위가 발생한 당해 관련시장에서 참가사업자들의 위반행위와 관련된, 즉 위반행위에 의해 영향을 받는 상품의 매출액이다. 한편, 부당한 공동행위에서의 위반행위라 함은 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하는 것이므로, 합의내용과 공동행위로 인한 경쟁제한 효과를 고려하여 ‘위반행위에 의해 영향을 받는 상품의 범위’를 정하여야 한다. ［4］ 공정거래위원회가 부당한 공동행위의 시기(시기)와 종기(종기)를 잘못 인정하였다는 이유로, 부당한 공동행위에 대한 과징금납부명령이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 한 사례. 【참조조문】［1］ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제8호, 제5항 / ［2］ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항, 제23조 제1항 제1호 / ［3］ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조, 제22조, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 / ［4］ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조, 제22조, 행정소송법 제27조 【참조판례】［3］ 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 【전 문】【원 고】 성신양회 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 서혜숙외 1인) 【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 유근완) 【변론종결】 2006. 4. 12. 【주 문】 1. 피고가 2003. 9. 8. 원고에 대하여 한 ［별지 1］ ‘시정명령 등 처분’ 중 제6항 기재 과징금납부명령을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 2/3는 원고의, 나머지 1/3은 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 2003. 9. 8. 원고에 대하여 한 ［별지 1］ ‘시정명령 등 처분’ 기재 제1항의 시정명령, 제4항의 공표명령, 제6항의 과징금납부명령을 모두 취소한다. 【이 유】 1. 기초 사실 및 처분의 경위 가. 당사자의 지위 (1) 7개 시멘트제조사업자 원고를 비롯한 아래 회사들은 시멘트 제조ㆍ판매업 등을 영위하는 사업자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당하며, 각 회사의 일반현황은 아래 〈표 1〉과 같다. 〈표 1〉 회사의 일반현황 (2002년 기준, 단위 : 억 원)


관련 회사	주요 사업	자본금	매출액	순이익	설립일자
쌍용양회공업 (주)	시멘트ㆍ레미콘	9,353	11,650	650	1962. 5. 14.
동양시멘트 (주)	시멘트제조	500	5,242	563	2002. 3. 6.
성신양회 (주)	시멘트ㆍ레미콘	958	6,423	650	1967. 3. 16.
라파즈한라시멘트 (주)	시멘트제조	2,265	4,503	607	1998. 10. 27.
현대시멘트 (주)	시멘트제조	367	4,200	318	1969. 12. 30.
한일시멘트공업 (주)	시멘트ㆍ레미콘	344	5,666	519	1961. 12. 28.
아세아시멘트공업 (주)	시멘트ㆍ레미콘	219	2,870	422	1957. 4. 27.

* 이하, 위 회사들을 ‘쌍용’, ‘동양’, ‘성신’ 또는 ‘원고’, ‘라파즈’, ‘현대’, ‘한일’, ‘아세아’로 각 줄여 쓰고, 원고를 포함하여 통칭할 경우 ‘이 사건 회사들’이라 한다. (2) 한국양회공업협회 한국양회공업협회(이하 ‘양회협회’라 한다)는 시멘트 제조ㆍ판매업을 영위하는 사업자들이 설립하여 시멘트산업 관련 조사ㆍ연구, 시멘트산업의 발전과 이익증진을 위한 사업, 시멘트산업에 관한 제반 통계업무 등을 수행하는 단체로서 법 제2조 제4호의 규정에 의한 사업자단체에 해당되며, 그 일반현황은 아래 〈표 2〉와 같다. 〈표 2〉 일 반 현 황 (2003. 5. 31. 기준)


설립연도	상근직원수	2003년도 예산	회원수	기 구
1963. 8. 29.	19명	2,863백만 원	11사	총무팀, 기술팀, 기획팀

양회협회의 회원사는 2003. 5. 말 현재 총 11개사이고 회원사 중 유니온(주)는 백색시멘트를 생산하며, 회원사별로 제조하는 시멘트종류 및 생산지역은 아래 〈표 3〉과 같다. 〈표 3〉 회원사별 시멘트생산 및 생산지역


구 분	생산지역	회원사명	비고
보통 시멘트	삼척ㆍ동해지역	쌍용, 동양, 라파즈	- 연안제조사: 쌍용, 동양, 라파즈
	단양ㆍ제천지역	성신(원고), 한일, 현대, 아세아, 쌍용
	장성	고려
슬래그 시멘트	광양	쌍용, 라파즈, 동양, 고려, 대한	- 내륙제조사: 성신, 한일, 현대, 아세아
	포항	한일, 한국
	부강	성신

- 내륙제조사: 성신, 한일, 현대, 아세아단양ㆍ제천지역 성신(원고), 한일, 현대, 아세아, 쌍용장성 고려슬래그 시멘트광양 쌍용, 라파즈, 동양, 고려, 대한포항 한일, 한국부강 성신 나. 시멘트산업 현황 (1) 시멘트산업의 특징 시멘트산업은 건설산업에서 사용되는 각종 원자재의 제조용 원료 및 건설산업에 직접 투자되는 재료를 공급하는 기초소재 산업으로서 초기에 대규모 생산시설을 갖추어야 경상적(경상적)인 생산이 가능한 자본집약적 산업이다. 또한, 시멘트는 원재료 공급원인 석회석 광산의 입지에 따라 동해ㆍ삼척지역 및 단양ㆍ제천지역에서 전국 총생산량의 90% 정도를 차지하고 있다. 이러한 장치ㆍ입지산업의 특성으로 인해 신규 진입이 용이하지 않다. 시멘트산업은 생산시설의 지역적 편중으로 인한 생산지와 소비지의 괴리, 제품의 중량성ㆍ부피성 등으로 인해 운반 및 보관비용이 높아 수출에 제약을 받는 내수의존산업이며, 이는 곧 시멘트수입 장애요인으로도 작용하여 2002년도 시멘트수입량은 1,189,000t으로 국내 시멘트 총공급량의 2.1%를 차지하는 정도이다. (2) 국내 시멘트시장의 수급현황 국내 시멘트수요는 건설경기의 호ㆍ불황에 따라 수요의 가변성이 크고, 계절성으로 인해 1, 2월의 건설비수기에 비해 4～6월, 9～11월의 건설성수기에 수요가 집중된다. 2002년도 국내 시멘트수요는 건설경기 호전 및 건축허가면적의 증가세로 인해 전년보다 8.5% 증가한 54,294,000t이고, 국내 시멘트수급현황은 아래 〈표 4〉와 같다. 〈표 4〉 국내 시멘트 수급현황 (단위 : 천 t)


구 분	수 요	공 급			재 고
구 분	내수	수출	계	생산	재 고	수입	계
2000년	48,000	3,945	51,946	51,255	518	51,733	1,297
2001년	50,055	3,001	53,056	52,046	989	53,035	1,275
2002년	54,292	2,488	56,782	55,514	1,189	56,703	1,137

(3) 회사별 시장점유율 국내 시멘트제조사는 백색시멘트를 생산하는 유니온 (주)를 제외하면 총 10개 사이고, 그 중 원고를 포함한 이 사건 회사들의 시장점유율 합계는 약 90%(생산능력으로는 약 94%)를 차지하며 회사별 시장점유율은 아래 〈표 5〉와 같다. 〈표 5〉 회사별 시장점유율 (2002년 기준, 단위: 천 t, %)


구 분	쌍용	동양	성신(원고)	한일	라파즈	현대	아세아	기타	계
생산능력	15,161	10,045	9,686	7,131	8,184	6,864	4,146	660	61,877
생산능력	24.5	16.2	15.7	11.5	13.2	11.1	6.4	6.1	100
출하량	11,843	7,739	8,021	5,600	5,566	5,940	3,476	6,107	54,292
출하량	21.8	14.3	14.8	10.3	10.2	10.9	6.4	11.2	100

(4) 시멘트의 유통ㆍ소비구조 생산자에서 소비자까지의 일반적인 유통구조는 ‘생산자 → 유통기지(Silo) → 소비자’로 되어 있고, 생산지에 위치한 소비자를 제외하고는 대부분 유통기지를 거치게 된다. 생산지에서 유통기지까지의 운송비는 생산자가, 유통기지에서 소비자까지의 운반비는 소비자가 각각 부담하고 있다. 제품별(벌크, 포장)로 시멘트 소비구조를 구분하면 벌크(무포장) 형태로 약 90%를 소비하고 있으며, 벌크시멘트는 레미콘업체에서 70% 이상을, 나머지는 건설업체 및 벽돌, 파일 등 2차제품 생산업체 등에서 소비하고 있다. (5) 시멘트의 종류 시멘트의 종류는 크게 1종 보통포틀랜드시멘트(이하 ‘보통시멘트’라 한다)와 제철과정에서 발생하는 부산물인 고로슬래그를 보통시멘트에 일정비율로 혼합한 고로슬래그시멘트(이하 ‘슬래그시멘트’라 한다)로 구분된다. 시멘트별 제조구성비에 관한 양회협회의 자료를 보면 보통시멘트는 크링커 92.5%, 석고 3.7%, 슬래그 2.3%, 석회석 1.3%, 기타 0.2%로, 슬래그시멘트는 시멘트 19.4%, 크링커 33.0%, 석고 3.9%, 슬래그 42.2%, 기타 1.5%로 제조되고 있는 것으로 분석된다. 보통시멘트는 크링커를 만드는 소성시설에 거액의 설비투자가 필요하므로 이 사건 회사들이 대부분을 생산하고 있으며, 슬래그시멘트는 간단한 생산시설만으로도 생산이 가능하므로 이 사건 회사들 이외에 슬래그시멘트만을 전문 제조하는 업체가 몇몇 있다. 보통시멘트와 슬래그시멘트의 국내 출하비율은 2002년도 기준 약 9 : 1 정도로 보통시멘트가 대부분을 차지하고 있다. (6) 시멘트시장 주변상황 그런데 일부 레미콘(ready-mixed concrete) 업체들은 레미콘 제조시에 투입되는 시멘트량의 일정 부분을 고로슬래그를 분쇄하여 만든 고로슬래그 미분말(이하 ‘슬래그분말’이라 한다)로 대체하여 사용하고 있는데, 이는 슬래그분말이 보통시멘트 및 슬래그시멘트보다 가격이 저렴하면서도(2003. 5. 31. 기준, VAT 제외, 톤당 보통시멘트 63,200원, 슬래그시멘트 58,000원, 슬래그분말 53,000원) 시멘트와 유사한 성분을 갖고 있기 때문이다. 이에 따라 시멘트를 대량으로 소비하고 있는 레미콘업체들은 슬래그분말 사업에 많은 관심을 가지고 있다. 반면에 기존 시멘트 업체들이나 양회협회측은 슬래그분말의 품질상 문제, 자신들의 시멘트시장 잠식문제 등을 이유로 슬래그분말 사용 확대에 대하여 반대하는 입장이다. 한편, 기술표준원에서는 2003. 4. 1.자로 한국산업규격 KS F4009(레디믹스트 콘크리트)의 개정을 통해 고로슬래그 미분말(KS F 2563)을 레미콘제조시의 혼화재료로 정식 인정하였다. 다. 피고의 처분 피고는, 원고를 비롯한 이 사건 회사들이 공동으로, (1) 아주산업 주식회사(이하 ‘아주산업’이라 한다)가 2002. 7.경 슬래그분말사업을 추진하려 하자 이에 대응하기 위하여 아주산업과 거래관계에 있는 회사들이 재고부족이라는 표면적 이유를 내세워 시멘트출하량을 제한하기로 한 뒤 2002. 7. 15.부터 2002. 7. 26.까지는 원고, 현대, 아세아, 동양이, 2002. 10. 20.부터 2002. 11. 30.까지는 원고, 현대, 아세아가 각 아주산업에 대한 시멘트공급량을 기존의 60% 수준으로 제한하고, (2) 슬래그분말 제조업체인 기초소재 주식회사(이하 ‘기초소재’라 한다)의 슬래그분말사업을 방해하기 위하여 그 계열회사인 유진종합개발 주식회사, 유진기업 주식회사, 이순산업 주식회사, 천안레미콘 주식회사(이들은 모두 레미콘업체들이며, 이하 ‘유진레미콘’으로 통칭한다)에 대하여 원고, 동양, 라파즈, 현대, 아세아, 쌍용이 각 유진레미콘에 대하여 건설성수기인 2003. 3, 4월 이후의 시멘트공급량을 건설비수기인 같은 해 1, 2월보다 대폭 제한한 사실이 있는데, 이는 법 제19조 제5항의 추정규정에 의하여 같은 조 제1항 제8호에 규정한 ‘다른 사업자의 사업활동을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 부당공동행위’에 해당한다고 보아, 2003. 9. 8. 원고에 대하여 ［별지 1］ 기재와 같은 시정명령(제1항), 공표명령(제4항), 과징금납부명령(제6항)의 각 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). ［인정 근거］ 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증(가지번호 포함, 이하 특별히 기재하지 않는 한 가지번호를 포함한다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 ［별지 3］ 기재와 같다. 3. 처분의 적법 여부에 대한 판단 가. 부당한 공동행위의 성립 (1) 당사자 주장의 요지 원고는, 자신을 비롯한 이 사건 회사들은 위와 같은 부당공동행위(합의)를 하지 않았을 뿐만 아니라 공동행위를 추정케 할 만한 실행행위의 일치나 실질적 경쟁제한성도 없다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 회사들이 아주산업과 유진레미콘에 대하여 공급량을 제한하는 등의 방법으로 사업활동을 방해하는 부당공동행위를 하였음이 법 제19조 제5항의 법률상 추정규정에 의하여 인정된다고 주장한다. (2) 공동행위 추정조항의 취지 법 제19조 제5항이 “2 이상의 사업자가 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있는 경우 동 사업자 간에 그러한 행위를 할 것을 약정한 명시적인 합의가 없는 경우에도 부당한 공동행위를 하고 있는 것으로 추정한다.”고 규정하는 취지는, 공정거래위원회가 법 제19조 제1항에서 정하고 있는 부당한 공동행위의 성립을 입증하기 위해서는 무엇보다도 당해 행위가 사업자들의 명시적ㆍ묵시적 합의하에 이루어진 것이라는 점을 입증하여야 하는데, 은밀하게 행하여지는 부당한 공동행위의 속성상 그러한 합의를 입증한다는 것이 그리 쉬운 일이 아니므로, 공정거래위원회로 하여금 ‘사업자들의 합의’를 입증하는 것에 갈음하여 ‘2 이상의 사업자가 법 제19조 제1항 각 호의 1 에 해당하는 행위를 하고 있다.’는 사실(이하 ‘행위의 외형상 일치’라 한다)과 그것이 ‘일정한 거래 분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’라는 사실(이하 ‘경쟁제한성’이라 한다)의 두 가지 간접사실만을 입증하도록 함으로써, 부당한 공동행위에 대한 규제의 실효성을 확보하고자 함에 있다. 따라서 이 사건 회사들의 공동행위의 합의를 추정하기 위해서는 피고가 위 ‘행위의 외형상 일치’와 ‘경쟁제한성’의 각 사실을 입증하면 될 것이다( 대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514, 6521 판결 참조). (3) 행위의 외형상 일치 갑 제1, 2, 5호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 아주산업에 대한 공급제한 등 레미콘업체들은 앞서 본 바와 같이 레미콘 제조에 투입되는 시멘트의 일부분을 슬래그분말로 대체하는 것이 생산성, 경제성 등에서 유리하다는 이유로 종전부터 슬래그분말 제조사업에 관심을 가져왔다. 이에 유진레미콘은 1999. 8.경 동양시멘트의 전신인 동양메이저 (주)로부터 슬래그분쇄설비를 매입하고 관련 근로자들을 인수함과 아울러 기초소재를 설립한 뒤 2001. 1.경부터 슬래그분말을 생산ㆍ판매하는 한편, 인천 북항의 부두건설을 계획하고 일본으로부터 고로슬래그의 수입을 추진하였다. 아주산업 또한 2002.경 싱가포르의 S3 Technologies PTE Ltd.사(이하 ‘S3사’로 줄여 쓴다)와 간에 합작투자회사를 설립하여 슬래그분말사업을 영위하려는 계획을 추진해 오다가 2002. 8. 19. 합작투자계약을 체결하고 주식회사 브이쌤(이하 ‘브이쌤’이라 한다)을 설립한 뒤 인천에 슬래그분말 제조공장을 건설하는 사업을 추진하였다. 한편, 양회협회 회원사의 하나인 대한시멘트 (주)도 2002. 5. 이전부터 군산에 자사의 슬래그시멘트 공장을 건설하기 위한 계획을 추진하고 있었다. 그러던 가운데 양회협회의 부회장인 소외인은 2002. 7. 13. 아주산업을 방문하여 슬래그분말의 품질, KS규격 문제 등을 제기하고 슬래그분말사업이 기존의 시멘트업계에 타격을 주게 된다면서 위 S3사와의 합작에 의한 슬래그분말 사업추진을 연기해 줄 것을 요구하였다. 당시 소외인은 아주산업을 방문하기 전, 후에 걸쳐 동양, 쌍용, 한일 등으로부터 아주산업의 슬래그분말사업 건에 관하여 양회협회에서 확인 및 사업재고권유를 해달라는 요청을 받았다. 그 후 원고, 현대, 아세아, 동양은 2002. 7. 15.부터 2002. 7. 26.까지(1차 공급제한), 원고, 현대, 아세아는 2002. 10. 20.부터 2002. 11. 30.까지(2차 공급제한) 각 아주산업에 대한 시멘트공급량을 기존의 60% 수준으로 제한하였다. 구체적 내역은 다음 〈표 6〉과 같다. 〈표 6〉 2002년 아주계열 일자별 출하현황 (단위 : t)


일 자	아세아	현대	동양	성신	일자	아세아	현대	성신
7. 12.	1,044.68	1,184	810	152.87	10. 18.	871.67	1,770	51.24
7. 13.	1,151.99	897	836	203.73	10. 19.	773.58	1,977	51.01
7. 15.	464.36	568	404	153.57	10. 21.	585.69	1,313	102.65
7. 16.	513.41	622	481	50.85	10. 22	585.44	922	102.15
7. 17.	539.36	588	489	51.27	10. 23	584.97	866	51.17
7. 18.	613.00	591	368	76.24	10. 24	610.15	918	76.72
ㆍ	？	？	？	？	ㆍ	？	？	？
ㆍ	？	？	？	？	ㆍ	？	？	？
7. 22.	692.38	531	476	50.5	11. 23.	175.05	562	51.11
7. 23.	176.49	257	152	25.83	11. 25.	200.39	566	51.12
7. 24.	182.52	258	155	25.46	11. 26.	200.17	540	51.4
7. 25.	180.52	281	159	25.78	11. 27.	225.31	567	51.4
7. 26.	307.33	1,418	867	203.42	11. 28.	430.64	853	51.0
7. 27	1,399.45	1,026	3,905	304.77	11. 29.	454.85	982	50.75
7. 28.	486.08	0	3,441	356.19	11. 30.	481.64	884	51.43

* 원고의 경우 2002. 6월에도 아주산업의 전체 소비물량 95,825t 중 3,944t(4%)을 공급하였으며 공급제한이 시작되기 바로 직전에는 2002. 6월의 1일 평균 공급량인 131t과 비슷하게 공급하다가, 다른 회사와 같은 시기에 갑자기 위와 같이 공급을 감소하였다. 그리고 원고의 국내 총출하량 대비 아주산업에 대한 월별 공급비중에 의하면, 2002. 10월과 11월에는 시멘트 성수기임에도 불구하고, 그 비중이 급격히 감소하였다가 12월에 다시 증가한 것으로 나타난다. 위 1차 공급제한기간 중인 2002. 7. 22. 쌍용의 시멘트팀 직원이 작성한 ‘부재중 업무보고’에 의하면 ‘아주산업 슬래그분말사업 추진에 따른 시멘트공급사 공동대응(7/15～) → 시멘트공급사(현대, 아세아, 성신, 동양)의 출하량 기존의 50% 수준 유지(표면적인 이유: 재고부족)’라고 기재되어 있다. 아주산업은 위 1차 공급제한에 따라 레미콘생산 감소, 거래선 이탈, 물류비용증가에 따른 원가상승 등 차질이 생기자 2002. 7. 26.경 양회협회에 슬래그분말사업을 보류하겠다고 연락하였고, 그러자 2002. 7. 27.부터 위 시멘트 공급이 다시 증가하여 정상화되었다. 그런데 아주산업의 합작회사인 위 S3사측에서 사업의 추진을 종용함에 따라 아주산업이 브이쌤에게 슬래그분말공장 설립사업을 계속 추진하도록 하였고 이에 2002. 10. 중순부터 인천의 공장부지에서 토목공사가 진행되자, 위 시멘트회사들은 다시 2002. 10. 20.부터 2차 공급제한을 시작하였다. 이에 계속적인 시멘트수급제한에 대한 부담을 느낀 아주산업은 결국, 2002. 11. 11. 브이쌤에게 공문을 보내 ‘추진중인 인천 슬래그분말공장 건설과 관련하여 양회협회 회원사가 위와 같이 1차 및 2차에 걸쳐 시멘트물량을 줄임으로써 공장가동에 막대한 지장을 초래하고 있으므로, 양회협회와 문제가 원만히 해결되어 시멘트공급이 정상화될 때까지 공사를 중단하여 줄 것’을 요청하였다. 아울러 동양, 한라, 아세아 등의 임원 및 양회협회측과 접촉하여 슬래그분말사업을 포기할 테니 아주산업이 구입하였던 슬래그분쇄 기계를 인수하여 줄 것을 요청하였다. 이와 같이 아주산업과 브이쌤이 사실상 슬래그분말사업을 중단하자, 위 2차 공급제한도 중단되었다. 그 후 아주산업은 2003. 6. 28. 양회협회에 ‘귀 협회의 권고로 2002. 11. 고로슬래그 미분말 사업을 철회하였으며 사업철회로 인한 당사의 손실은 주체하지 못할 상황이 되었으므로 귀 협회의 성의 있고 구체적인 서신회신을 요구하오니 답변을 바란다.’는 내용의 문서를 보냈고, 양회협회는 2003. 7. 2. 이 사건 회사들 7사에 아주산업의 위 문건을 이첩하면서 이에 대한 처리방안 의견을 보내달라고 하였다. (나) 유진레미콘에 대한 공급제한 등 앞서 본 바와 같이 기초소재는 슬래그분말 생산사업을 영위해 왔는데, 이 사건 회사들의 실무자들은 2003. 3.경 양회협회에 모여 슬래그분말의 확산방지 홍보를 위한 추진계획을 논의한 바 있다. 그에 의하면 ① 혼화재의 무분별한 사용을 방지하고 합리적인 이용방안을 도출하기 위해 시멘트 관련 국내 전문가로 협의회를 구성, 자문을 받는다, ② 회원사의 기획팀을 주축으로 전략팀(태스크포스팀)을 구성하여 슬래그사용의 문제점 및 대책 등에 대한 현안을 도출하고 효과적인 대응방안을 수립한다는 내용 등이 담겨 있다. 그리고 그 무렵 아세아가 정리하여 작성한 ‘미분말슬래그의 확산방지 홍보계획’이라는 문건에 의하면, 슬래그분말의 확산방지를 위한 세부사업계획에 관하여 정리하면서 태스크포스팀(TFT)의 의견을 기재하고 있는 등, 그 무렵 실제로 태스크포스팀이 구성되어 운용되었다. 라파즈, 동양, 쌍용, 현대, 아세아는 공히 유진레미콘의 신용불안, 인천북항 개발, 과도한 투자 등을 이유로 아래 〈표 7〉과 같이 2003. 3.경부터 유진레미콘에게 여신한도 및 외상거래규모 축소, 담보증액 등을 요구ㆍ실시한 사실이 있다. 〈표 7〉 회사별 유진레미콘에 대한 신용거래 축소내역 (단위 : 억 원)


회사명	신용거래별	신용거래금액		시행일자	사 유
회사명	신용거래별	기존	변경	시행일자	사 유
동양	외상매출축소	137	20	2003. 4. 18.	인천북항개발, 레미콘공장 증설
동양	담보증액	5	30	2003. 5. 9.	인천북항개발, 레미콘공장 증설
현대	외상매출축소	60	36	2003. 4. 30.	공격적 활동
현대	담보증액	10	15	2003. 3. 18, 4. 14.	공격적 활동
쌍용	담보증액	3	13	2003. 3. 18, 5. 23.	과도한 투자
라파즈	담보증액	35	40	2003. 5. 12.	신용도 하락
라파즈	외상매출축소	60	47	2003. 3. 15.	신용도 하락

그러던 중 동양, 라파즈, 성신(원고), 현대, 아세아, 쌍용 이상 6개사는 공히 슬래그분말 제조업체인 기초소재의 계열회사인 유진레미콘에 대하여 건설성수기인 2003. 4월 이후의 시멘트공급량을 아래 〈표 8, 9, 10〉과 같이 건설비수기인 같은 해 1, 2월의 시멘트공급량에 비해 대폭 제한하였다. 〈표 8〉 회사별 유진레미콘에 대한 월별 시멘트출하량 추이 (단위 : t)


구 분	2003. 1월	2월	3월	4월	5월
동양	46,130	38,652	47,180	33,503	22,218
라파즈	18,688	17,889	18,712	10,219	6,797
성신(원고)	18,053	10,257	13,492	15,573	12,755
현대	13,753	17,646	35,812	21,169	14,689
아세아	6,226	7,826	6,597	4,964	7,870
쌍용	2,624	3,735	7,616	6,440	3,035
계	105,474	96,005	129,409	91,868	67,364

〈표 9〉 회사별 유진레미콘에 대한 공급비중 (단위 : %)


구 분	2003. 1월	2월	3월	4월	5월
동양	9.79	8.31	6.73	4.78	3.02
라파즈	4.59	4.18	2.89	1.32	0.84
성신(원고)	4.62	2.27	1.63	2.00	1.55
현대	5.33	6.15	7.45	4.41	2.95
아세아	3.28	3.61	1.95	1.53	2.13
쌍용	0.42	0.56	0.64	0.53	0.22

* 회사별 (유진레미콘에 대한 월별 시멘트공급량) / (월별 국내 총출하량) × 100% 〈표 10〉 회사별 유진레미콘에 대한 2002년 동월대비 공급비중 (단위 : %)


구 분	2003. 1월	2월	3월	4월	5월
동양	161.7	177.5	139.6	81.9	47.0
라파즈	397.9	351.0	128.8	48.3	39.8
성신(원고)	116.0	53.1	38.7	52.7	34.1
현대	101.9	89.7	109.9	79.2	44.8
아세아	248.0	269.0	100.0	80.6	96.3

* 회사별 (2003. 동월 공급량) / (2002. 동월 공급량) × 100%로 구하며, 쌍용은 2002년에 거래실적이 없다. 이를 이 사건 회사들의 일일출하현황에 기초하여 공급량제한 개시일을 특정하여 보면, 아래 〈표 11〉과 같다. 〈표 11〉 회사별 시멘트공급 제한 시작일자


구 분		라파즈	동양	성신(원고)	현대	아세아	쌍용
제한개시일자		2003. 3. 17.	2003. 4. 21.	2003. 4. 21.	2003. 4. 21.	2003. 4. 21.	2003. 4. 23.
공급량(일/t)	이전	1,202	1,048	1,023	797	202	190
공급량(일/t)	이후	820	639	335	423	50	142

라파즈가 2003. 5.경 작성한 ‘업계동향’이라는 문건에는 ‘현재 당사는 물량을 제한하는 방법으로 유진 등을 압박하고 있으나 … 유진도 각사가 일정비율로 공급 축소하여 수급에 어려운 점은 있으나 당사가 물량제한에 가장 앞장서고 있다는 감정을 갖고 있는 상태임’이라고 기재되어 있으며, 또한 ‘유진계열사 물량배정표’에는 ‘본부계획, 2003. 3. 17.부터 3. 30.까지의 일별 물량배정계획’, ‘점차적으로 감량하여 3월 말 기준 500t/일 기준으로 출하’, ‘거래조건(어음기일, 담보)을 압박해 가면서 조건수용 불가시 어쩔 수 없이 감량한다는 인상을 줘야함, 올들어 지속적으로 유진에서 원하는 만큼의 물량을 지원했다는 점을 부각시키며(당사 선호 이미지를 유지), 회사차원(라파즈 본사) 어쩔 수 없이 거래조건개선을 요청한다고 표현한다.’는 등의 내용이 기재되어 있다. 그리고 이 사건 회사들 7사의 시멘트영업과장 등은 2003. 4. 30. 양회협회에서 모여 슬래그미분말 사용 레미콘의 품질상 문제, 슬래그미분말 사용에 따른 책임소재 등의 내용이 기재된 ‘고로슬래그미분말 사용 레미콘의 품질관리 철저요구’문건에 대해 상호 논의한 후 이 사건 회사들 공동명의로 2003. 5. 중 자신들의 시멘트를 구매하고 있는 레미콘업체 및 건설업체에 통보한 사실이 있다. 한편 동양, 한일의 임원들과 양회협회 소외인 부회장 등은 2002.경부터 2003. 5.경까지 수차례에 걸쳐 유진레미콘의 회장, 대표이사를 만나 ‘기초소재는 2003. 1.부터 슬래그분말을 외부에 판매하지 말고 자가소비만 하고 생산량을 반으로 줄여라.’, ‘시멘트업계는 우리를 위협하는 어떠한 경쟁상품이나 대체상품을 허용하지 않을 것이다.’, ‘인천북항 및 슬래그분말 수입 포기각서를 제출하라.’는 등의 언급을 하였다. 유진레미콘의 회장은 위 공급제한으로 인하여 레미콘공급 등 영업에 차질이 발생하자 견디지 못하고 2003. 5. 13.경 양회협회에 ‘인천북항 민자부두 개발계획 포기’, ‘기초소재의 슬래그분말제품 공급범위를 자가소비로 국한’ 등의 내용이 담긴 문서를 보냈고, 2003. 5. 28. 양회협회 부회장, 동양의 임원이 있는 자리에서 위와 같은 내용으로 향후 슬래그분말 사업을 축소, 제한하겠다는 내용의 포기각서를 작성하였다. (다) 소결론 - 다른 사업자의 사업활동 방해ㆍ제한행위 위 인정 사실을 종합하면, 이 사건 회사들은 비록 모두가 동시에 실행행위를 한 것은 아니라 할지라도, 전체적으로 양회협회를 매개로 하여 다른 사업자의 슬래그분말사업에 공동대처한다는 공통된 인식을 가지고 직ㆍ간접적인 의사연락 및 정보교환행위, 아주산업과 기초소재에 대한 사업의 중단ㆍ제한 요청행위를 함과 아울러 직접적으로는 위 각 회사에 대한 시멘트공급을 제한하는 등의 수단을 통하여 위 슬래그분말사업을 방해, 제한하는 행위의 외형상 일치를 이루었다고 할 것이다. (비록 위 시멘트공급제한이라는 행위를 이 사건 회사들 전부가 실행하지 아니하였고 또 일부회사가 일시 공급량을 늘리는 등 그에 배치되는 듯한 행위를 하였다고 하더라도, 이 사건에서 일치된 실행행위로 보는 것은 단순히 시멘트공급제한이라는 거래거절행위가 아니라, 시멘트공급제한을 가장 직접적인 행위수단으로 하여 전체적으로 아주산업과 기초소재의 슬래그분말사업을 포기ㆍ축소하도록 권유 내지 압박하였다는 포괄적인 사업활동 방해ㆍ제한행위라 할 것이므로, 그와 같은 행위의 외형상 일치가 있다는 결론에는 영향이 없다). (4) 실질적 경쟁제한성 (가) 일반론 법 제19조 제5항에 기하여 사업자들의 합의를 추정하기 위해 입증되어야 하는 당해 행위의 ‘경쟁제한성’은 합의가 추정되기 이전의 상태에서의 경쟁제한성을 가리키는 것이므로, 그 ‘경쟁제한성’ 유무는 사업자들의 합의가 없는 상태를 상정하여 판정하여야 할 것이고, 구체적으로 당해 행위가 그 자체로 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 행위를 한 사업자의 시장점유율, 당해 사업자가 생산ㆍ판매하는 상품 및 시장의 특성과 현황, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태가 초래되는지( 법 제2조 제8, 8의2호 참조)를 살펴 개별적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514, 6521 판결, 2003. 5. 27. 선고 2002두4648 판결 등 참조). (나) 시멘트제조업, 레미콘제조업, 슬래그분말사업의 상호 관계 레미콘업체가 레미콘 제조에 투입되는 원료인 시멘트의 일정부분을 슬래그분말로 대체하여 사용하고 있는 것이 현실이므로 슬래그분말사업을 하는 사업자 수가 증가할수록, 또는 외부판매를 증가시켜 시장에 적극 참여하는 사업자가 많아질수록 슬래그분말에 대한 수요는 증가하고 보통시멘트의 수요는 줄어들 것이 예상되며, 이에 따라 시멘트제조사들이 보통시멘트의 매출을 증가시키기 위하여 보통시멘트의 가격을 낮추는 등 슬래그분말을 포함하는 시멘트시장에서 경쟁이 촉진될 가능성이 크다. 한편, 이 사건 회사들인 시멘트제조 7사가 국내 시멘트시장에서 차지하는 비중이 약 90%에 이르는 반면에 시멘트의 대부분을 소비하고 있는 레미콘업체 수는 2002년 말을 기준 전국적으로 614개에 달하고 있고(한국레미콘협회 자료), 레미콘업체들의 시멘트 저장시설 부재 및 보관상의 어려움 등으로 인해 일반적으로 시멘트제조사는 시멘트공급 여부 결정을 통해 레미콘업체들에 대해 우월적인 지위에 있다고 할 것이다. 이러한 상황에서 만약 시멘트제조사들이 동시에 슬래그분말사업과 관련된 레미콘업체들에 한해 레미콘제조 원료인 시멘트의 공급량 제한 등을 실행한다면, 시멘트제조사들 상호간의 거래자유를 제한함으로써 경쟁의 자유를 침해하는 한편, 슬래그분말사업을 영위하거나 영위하려는 업체들에 대하여 그 사업을 포기 또는 제한하도록 함으로써 시멘트시장의 새로운 진입을 저지하여 시멘트시장의 경쟁을 감소시키고, 결국 기존의 시멘트제조사들이 시멘트시장을 사실상 장악하여 시장지배력을 행사하는 상태에 이를 것이라고 보인다. (다) 아주산업에 대한 행위의 경쟁제한성 앞서 본 바에 따라, 아주산업에 대한 제1차 공급제한행위를 한 원고, 현대, 아세아, 동양의 시장점유율 합계가 약 46.4% 내지 49.4%에 이르는 점에다가(앞의 〈표 5〉 참조), 위와 같은 공급제한행위가 있기 전 양회협회측이 아주산업에게 슬래그분말사업 추진을 중단, 연기해 달라는 요청을 하였고 그 후 위 회사들이 동시에 공급제한에 들어간 점, 양회협회 소속사 중 유니온 (주) 등을 제외하면 이 사건 회사들인 7개사가 시장점유율 90～94%를 차지하고 있어 그들의 의사가 거의 양회협회의 의사라고 볼 수 있는데, 위 공급제한시기를 전후하여 이 사건 회사들이 시멘트분말사업에 관하여 함께 논의하고 공동 대처하기로 하는 태도를 보인 점, 시멘트상품은 일반적으로 생산지와 소비지가 멀고 생산자 → 유통기지 → 소비자(건설현장 등)의 경로로 이전되며 제품의 중량ㆍ부피 등으로 인하여 운반 및 보관비용이 높으므로 출하량이 급격히 감소할 경우 이에 즉시 대처하기가 곤란한 점, 따라서 위와 같은 공급제한행위가 있을 경우 거래상대방인 아주산업뿐만 아니라 그에 관련되는 소비자의 측면에 대하여도 막대한 차질이 초래될 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 회사들이 동시에 1차 공급제한 등의 행위를 한 것은 이 사건 회사들의 의사에 따라 자신들의 출하량 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래함과 아울러 기존의 시멘트와 경쟁, 대체관계에 있다고 할 수 있는 슬래그분말 사업자와의 관계에서도 그 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다. 또한, 위 2차 공급제한에 대하여 보더라도, 비록 이 당시에는 동양이 공급제한행위를 하지 아니하여 나머지 회사들의 시장점유율 합계는 32.1% 내지 33.2% 정도이기는 하지만, 마찬가지로 위에서 본 사정들에다가, 2차 공급제한은 1차 공급제한이 아주산업의 슬래그분말사업 보류에 따라 일시 중단되었다가 다시 아주산업이 사업을 추진하려고 하는 시기에 이루어졌다는 점에서 일련의 상관성을 무시할 수 없는 점에 비추어 보면, 2차 공급제한행위 역시 시멘트 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다고 할 것이다. (라) 유진레미콘에 대한 행위의 경쟁제한성 유진레미콘에 대한 공급제한행위를 한 회사들은 양회협회 11개 회원사 중 6개 회사로서 그 시장점유율 합계는 78.4% 내지 87.1%에 이르는 점에다가, 아주산업의 경우에서 본 바와 같은 사정들을 모두 고려하면 위 공급제한 등의 행위 역시 시멘트 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다. (5) 소결론 - 부당한 공동행위(합의)의 추정 (가) 위와 같이 원고를 비롯한 이 사건 회사들의 각 사업활동 방해ㆍ제한행위는 2 이상의 사업자의 행위의 외형상 일치가 있고 그 행위의 실질적 경쟁제한성도 인정되므로, 결국 법 제19조 제5항, 제1항 제8호에 의하여 공동행위(합의)를 한 것으로 추정되고 이러한 공동행위가 부당함도 인정된다{다만, 위와 같은 부당공동행위가 언제 성립하여(시기) 언제 종료한 것으로(종기) 볼 것인지에 대하여는 편의상 아래의 과징금 부분에서 보기로 한다}. (나) 적용법조 관련 주장에 대한 판단 원고는, 설사 이 사건 회사들이 아주산업이나 유진레미콘에 대하여 위와 같이 공급량제한행위를 하였다고 하더라도, 이는 제3자에 대한 경쟁방해를 목적으로 하는 공동의 거래거절이므로 법 제23조 제1항 제1호의 거래거절로 의율하여야 한다고 주장한다. 살피건대, ‘공동의 거래거절’과 ‘공동행위’는 공동으로 거래거절을 한다는 행위 결과 측면에서는 유사할지라도, 법상 공동의 거래거절이 공동행위와 구별되어 불공정거래행위의 하나로 규정되어 있고, 법 제19조 제1항 제8호가 다른 사업자의 사업활동 방해행위를 공동행위의 하나로 포괄적으로 규정하고 있으므로, 양자는 위법의 핵심 또는 규제 목적이나 행위태양, 거래거절의 상대방의 위치 등의 점에서 구별된다고 할 수 있다. ‘공동의 거래거절’은 경쟁사업자를 관련시장에서 배제하거나 경쟁을 방해할 목적으로 공동으로 거래거절이라는 불공정한 행위를 하였다는, 즉 제3자의 거래의 자유를 제한하는 행위를 하였다는 측면에 위법의 핵심이 있다면, ‘공동행위’는 참가사업자들이 공동행위를 통해 당해 시장에서 독점력을 행사한다는 데 위법의 핵심이 있다. 그런데 이 사건의 경우 단순히 레미콘사에 대해 시멘트공급을 제한하였다는 점을 위법의 핵심으로 본 것이 아니라, 현재 보통시멘트 시장에서 90% 이상의 시장점유율을 차지하고 있는 시멘트제조 7개사가 시멘트의 대체재로 이용되는 슬래그분말의 확산을 막고 슬래그분말 사업자의 시장진입이나 생산량을 제한함으로써 궁극적으로 슬래그분말을 포함한 시멘트시장에서 사실상 독점력을 계속 행사하기 위해 공동행위를 한 점에 대해 위법의 핵심이 있다고 본 것이다. 또한, 구체적인 행위태양 측면에서도, 시멘트제조사들이 경쟁사업자인 아주산업과 기초소재의 슬래그분말사업을 방해하기 위하여 슬래그분말사업과 관련 있는 레미콘사에 대해 시멘트공급량을 제한할 것을 합의하였고, 이러한 공급량제한의 거래거절을 사업활동 방해를 위한 하나의 효과적인 ‘수단’으로 이용하였다는 점에서 부당한 공동행위 규정을 적용하는 것이 타당하다. 또한, 피고가 이 사건에 대하여 제19조 제1항 제8호를 적용한 것은 아주산업과 기초소재의 슬래그분말사업을 방해하기 위하여 시멘트공급을 제한한 것뿐만 아니라 압박ㆍ종용하는 행위를 하는 등 기타의 방해행위를 하였기 때문이므로, 이를 비단 시멘트공급제한의 문제로 국한하여 볼 것은 아니다. 그리고 설사 이 사건을 공동의 거래거절과 부당한 공동행위의 경합의 문제로 보더라도, 이 사건 회사들의 행위가 위에서 본 바와 같이 부당공동행위의 요건을 충족하는 이상 피고가 그에 대하여 부당공동행위 규정을 적용하였다고 해서 이를 잘못이라고 할 수는 없다. 원고의 주장은 어느 모로 보더라도 이유 없다. (6) 합의추정의 복멸 여부 (가) 원고의 주장 요지 원고는 2002년 당시 아주산업과 중단되었던 거래의 재개를 위하여 임시로 소량의 부정기적 거래를 하고 있었는데, 이 사건 공급제한기간 중에는 비수기임에도 불구하고, 원고의 공급량이 다른 시기에 비해 오히려 증가하였다. 그리고 위 2차 제한기간 중에는 동양은 아주산업에 대한 공급을 제한하지 아니하고 오히려 늘렸다. 원고의 유진레미콘에 대한 공급량이 2002년에 비하여 감소한 것은 사실이나 이는 2002년에 위 회사의 공장증설 등으로 수요가 일시적으로 많았기 때문이다. 그리고 다른 회사들은 유진레미콘에 대하여 추가담보, 현금거래 등의 요청을 하면서 공급제한을 하였다고 하나 원고는 유진레미콘에 대하여 그러한 조치를 취한 바도 없다. 또한, 원고는 양회협회 차원의 회의에 의례적으로 참석하고 슬래그분말의 문제점 등에 대하여 함께 논의하였을 뿐 다른 사업자에 대한 공급제한이나 사업방해를 협의한 바 없다. 이러한 점을 종합하면, 원고를 비롯한 이 사건 회사들은 구체적 시장상황과 독자적 경영판단에 따라 거래를 하였을 뿐이므로, 위에서 본 바와 같은 공동행위의 합의의 추정은 복멸되어야 한다. (나) 판 단 살피건대, 법 제19조 제5항에 따라 공동행위의 합의추정을 받는 사업자들로서는 외부적으로 드러난 동일 또는 유사한 행위가 실제로는 아무런 합의 없이 각자의 경영판단에 따라 독자적으로 이루어졌음에도 마침 우연한 일치를 보게 되는 등 공동행위의 합의가 없었다는 사실을 입증하거나, 또는 외부적으로 드러난 동일 또는 유사한 행위가 합의에 따른 공동행위가 아니라는 점을 수긍할 수 있는 정황을 입증하여 그 추정을 복멸시킬 수 있다 할 것이고, 한편 부당한 공동행위의 합의의 추정을 복멸시킬 수 있는 사정을 판단함에 있어서는, 당해 상품 거래분야 시장의 특성과 현황, 상품의 속성과 태양, 유통구조, 가격결정 구조, 시장가격에 영향을 미치는 제반 내외부적 영향, 각 개별업체가 동종 거래분야 시장에서 차지하고 있는 지위, 가격의 변화가 개별사업자의 영업이익, 시장점유율 등에 미치는 영향, 사업자의 개별적 사업여건에 비추어 본 경영판단의 정당성, 사업자 상호간의 회합 등 직접적 의사교환의 실태, 협의가 없었더라도 우연의 일치가 이루어질 수도 있는 개연성의 정도, 가격모방의 경험과 법위반 전력, 당시의 경제정책적 배경 등을 종합적으로 고려하여 거래 통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001두5552 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서, 앞서 본 제반 사정에 비추어 보면, 원고 제출의 갑 제3, 4, 6호증의 각 기재만으로는 원고를 비롯한 이 사건 회사들의 외부적으로 드러난 사업활동방해라는 동일ㆍ유사행위가 실제로는 아무런 합의 없이 각자의 경영판단에 따라 독자적으로 이루어졌음에도 마침 우연한 일치를 보게 되었다거나, 합의에 따른 공동행위가 아니라고 수긍할 만한 정황을 인정하기에는 부족하므로, 원고의 위 추정복멸 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 구체적 처분의 적법 여부 (1) 행위중지명령 및 공표명령 위와 같이 원고가 이 사건 회사들과 공동으로 시멘트공급제한 등의 방법으로 다른 사업자의 슬래그분말사업을 방해 혹은 제한하는 행위를 함으로써 법 제19조 제1항의 규정을 위반하였음이 인정되므로, 피고로서는 법 제21조에 의하여 시정을 위한 필요한 조치로 원고에 대하여 당해 행위의 중지명령(이는 종래의 행위뿐만 아니라 향후에도 이와 동일ㆍ유사한 행위를 금지하는 의미로 볼 것이다.) 및 시정명령을 받은 사실의 공표명령을 할 수 있다 할 것이다. 이 부분 시정명령은 적법하다. (2) 과징금부과명령의 적법 여부 (가) 피고의 과징금 산정 기준 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 피고는 다음과 같은 기준으로 원고에 대한 과징금을 산정하였음이 인정된다. ① 과징금 산정의 기초가 되는 법 위반행위 기간은 이 사건 회사들이 아주산업의 슬래그분말사업 추진 및 기초소재의 슬래그분말제조사업을 방해하기 위해 해당 레미콘업체들에게 시멘트공급량 제한 합의내용을 실제 실행에 옮긴 일자를 시기(시기)로 하고 실행을 마친 일자를 종기(종기)로 하며 그 내역은 아래 〈표 12〉와 같다. 〈표 12〉 회사별 법위반행위 기간


회 사		쌍용	동양	성신(원고)	라파즈	현대	아세아
실행 기간	아주산업	-	2002. 7. 15. ～ 7. 26.	2002. 7. 15. ～ 7. 26. 2002. 10. 20.～ 11. 30.	-	2002. 7. 15. ～ 7. 26. 2002. 10. 20. ～11. 30.	2002. 7. 15. ～7. 26. 2002. 10. 20. ～11. 30.
실행 기간	유진레미콘	2003.4.23.～	2003.4.21.～	2003.4.21.～	2003.3.17.～	2003.4.21.～	2003.4.21.～

* 한일은 슬래그분말사업과 관련된 레미콘업체와 거래관계에 있지 않아 합의내용을 미실행하였다. * 피고는 유진레미콘에 대한 위 회사들의 위법행위가 이 사건 처분일까지 종료되지 않고 계속되고 있다고 보아, 종기를 의결일 직전인 2003. 9. 2.로 정하여 과징금을 산정하였다. ② 과징금 부과의 기준이 되는 관련매출액은 회사별 시멘트공급량 제한기간 동안의 국내 시멘트매출액에 자가소비, 관수를 제외한 것으로 한다. ③ 과징금 부과율은 이 사건 위반행위의 유형, 경쟁제한의 정도 및 파급효과 강도 등을 고려하여 각 회사별 관련 매출액에 100분의 2를 곱한 금액으로 한다. 단, 백만 원 미만은 절사한다. (나) 원고의 주장 원고는 앞서 주장한 바와 같이 부당한 공동행위를 하지 않았으므로 위와 같은 법 위반기간도 인정할 수 없다. 그리고 과징금산정의 기초가 되는 관련매출액에 있어서, 원고의 전체 매출액 중 아주산업이나 유진레미콘과의 거래액이 미미함에도 불구하고, 원고의 국내 시멘트매출액 전부를 기준으로 한 것은 관련상품의 범위를 부당히 확대한 것이다. 그 밖에 원고가 공동행위에 가담한 정도 등 제반 정상을 고려하면, 이 사건 과징금은 지나치게 과중하여 비례의 원칙에 반하므로, 피고는 그 산정에 관한 재량권을 일탈ㆍ남용하였다. (다) 판 단 ① 우선, 과징금산정의 기초가 되는 관련매출액에 대하여 본다. 부당한 공동행위에서 과징금 산정의 기초인 ‘관련상품 매출액’이라 함은 공동행위가 발생한 당해 관련시장에서 참가사업자들의 위반행위와 관련된, 즉 위반행위에 의해 영향을 받는 상품의 매출액이다. 한편, 부당한 공동행위에서의 위반행위라 함은 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하는 것이므로, 합의내용과 공동행위로 인한 경쟁제한 효과를 고려하여 ‘위반행위에 의해 영향을 받는 상품의 범위’를 정하여야 할 것이다. 그런데 슬래그미분말과 슬래그시멘트가 보통시멘트의 대체재, 보완재로 판매되고 있는 것이 현실이므로 위 제품들은 경쟁상품이며 부당한 공동행위에 의해 영향을 받는 상품이라 할 것이다. 또한, 합의의 내용이 단순히 레미콘회사에 대해 보통시멘트 공급량을 제한하는 것이 아니라, 경쟁사업자의 슬래그분말사업을 방해하기 위하여 슬래그분말사업과 관련된 레미콘회사에 대하여 그 효과적인 수단으로서 보통시멘트의 공급량을 제한하는 것이었고, 당해 공동행위로 인하여 아주산업과 기초소재가 슬래그분말 사업을 포기하거나 자가소비로 한정하여 슬래그분말을 포함한 시멘트시장에서의 경쟁이 실질적으로 제한되었음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 슬래그분말과 시멘트와의 관계, 합의내용, 경쟁제한의 효과를 고려할 때 이 사건의 ‘관련 상품시장’은 슬래그분말을 포함한 시멘트 상품 전체시장으로 봄이 상당하다. 또한, 관련상품 매출액은 공동행위에 참가한 사업자들의 시멘트상품 전체 매출액이지, 공동행위 대상 사업자에 대한 매출액만을 의미하는 것이 아니므로, 이 사건 회사들의 아주산업이나 유진레미콘에 대한 매출액으로 관련매출액을 한정할 수는 없다. 그리고 이 사건 회사들은 모두 전국을 판매망으로 하여 경쟁하고 있는 사업자이며, 공동행위로 인한 경쟁제한의 효과도 전국에 영향을 미치므로 ‘관련 지역시장’은 전국적인 국내 시멘트시장 전체로 볼 것이다. 한편, 포장시멘트와 벌크시멘트는 벌크형태로 판매되느냐, 포장형태로 판매되느냐는 판매방식의 차이일 뿐 동일 제품이고, 원가구조도 포장에 필요한 추가비용 외에는 동일하다 할 것이며, 슬래그미분말 사업자의 시장진입이나 사업활동의 제한으로 시멘트시장의 경쟁이 제한되어 시멘트 가격이 상승되면 포장시멘트이든 벌크시멘트이든 모두 이에 영향을 받으므로 포장시멘트를 관련 상품의 범위에서 제외하여야 할 필요는 없다고 보인다. 따라서 과징금 산정의 기초인 매출액에 관한 원고의 주장은 이유 없다. ② 다음으로 법위반행위기간의 시기와 종기에 대하여 살핀다. 우선 아주산업 관련 위반행위는 앞서 본 바와 같이 그 시기와 종기가 명확하므로, 피고가 각 위반행위(공급제한행위)를 한 회사별로 과징금을 산정하여 원고에 대하여 위반행위기간을 2002. 7. 15.부터 2002. 7. 26.까지 및 2002. 10. 20.부터 2002. 11. 30.까지로 본 데에 잘못이 없다. 다음으로 기초소재 관련 위반행위에 대하여 본다. 법 제19조 제5항의 규정에 의한 공동행위의 추정을 위하여는 ‘행위의 외형상 일치’와 ‘실질적 경쟁제한성’의 요건을 모두 갖추어야 하고, 이 때 경쟁제한성은 행위(이 사건에서는 사업방해행위)를 한 사업자의 시장점유율, 당해 사업자가 생산ㆍ판매하는 시장의 특성과 현황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 점은 앞서 보았는바, 그렇다면 위반행위의 개시일 역시 위 두 요건을 모두 충족하는 시점이라고 보아야 할 것이다. 그런데 이 사건 회사들 중 라파즈만이 2003. 3. 17. 유진레미콘에 대한 공급제한행위를 시작하였고 라파즈의 시장점유율은 10.2% 내지 13.2%(위 〈표 5〉 참조) 정도에 불과한데, 당시에는 나머지 회사들은 공급량을 줄이지 않았다가 그로부터 1개월 이상이 지난 2003. 4. 21.에서야 동양, 성신(원고), 현대, 아세아가 동시에 공급제한을 시작하였음은 앞서 본 바와 같다. 이와 같은 점에다가 앞서 본 ‘경쟁제한성’ 판단에 관한 일반론에 비추어 보면, 양회협회측에서 2003. 3. 17. 이전부터 슬래그분말 사업에 대하여 대책을 논의하고 기초소재에 대하여 사업의 제한을 요구하여 왔다는 점을 감안한다 하더라도, 라파즈가 혼자 먼저 기초소재에 대하여 공급제한행위를 시작한 것만으로는 실질적으로 경쟁을 제한하는 효과가 발생하였다고 보기 부족하다 할 것이고, 그 후 다른 회사들도 함께 공급제한행위를 시작한 2003. 4. 21.에야 위 경쟁제한성이 충족되었다고 봄이 상당하므로, 이 때를 공동행위의 성립시기로 봄이 타당하다. 나아가 위반행위의 종기에 대하여 살핀다. 공동행위의 종기는 원칙적으로 공급제한 등 사업방해의 합의가 파기되거나 종전 상태로의 환원이 일어난 때라고 할 것인바(［별지 3］ 중 공정거래위원회 고시 참조), 기초소재가 위 공급제한기간 중인 2003. 5. 28. 양회협회에 ‘인천북항 개발계획 포기’, ‘기초소재의 슬래그분말제품 공급범위를 자가소비로 국한한다.’는 등의 내용이 담긴 각서를 작성ㆍ교부한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 포기각서 작성 직후 양회협회 부회장은 이 사건 회사들에게 그 사실을 알리면서 ‘유진레미콘과 협의한 결과 문제가 원만히 해결되었으니 앙금을 풀고 정상적인 거래가 되도록 해 달라.’고 하였고, 이에 라파즈를 제외한 나머지 회사들은 2003. 5. 29.부터 일제히 시멘트공급량을 늘린 사실, 한편 그 무렵 피고는 이 사건 회사들의 공동행위에 대하여 조사를 개시한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정을 종합하면, 2003. 5. 29. 이후에는 외형상 이 사건 회사들의 공급량제한이 해제되고 공동행위의 합의도 일응 파기되었다고 볼 것이므로 이 사건 위반행위의 종기는 2003. 5. 28.로 보아야 할 것이다. 그런데도 피고는 만연히 위 공동행위의 합의가 파기되지 아니하고 여전히 계속되고 있다는 전제하에 이 사건 처분일 무렵을 종기로 삼았는바, 이는 과징금 부과의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있는 것으로서 과징금납부명령이 재량권을 일탈ㆍ남용한 것이어서 위법하다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 과징금납부명령 중 위에서 인정한 위반행위기간이 아닌 나머지 기간에 해당하는 부분은 위법하므로 취소되어야 할 것인바, 이 사건 기록에 나타난 자료만으로는 피고가 원고에 대하여 하나의 처분으로 한 이 사건 과징금납부명령 중 위와 같이 취소되어야 할 과징금액을 산정하기 어려우므로, 위 과징금납부명령은 전부 취소할 수밖에 없다. 4. 결 론 그렇다면 피고의 이 사건 처분 중 시정명령(행위중지명령 및 공표명령) 부분은 적법하고 과징금납부명령 부분은 위법하다고 할 것인바, 그 전부의 취소를 구하는 원고의 청구는 위 과징금 부분에 한하여 이유 있어 인용하고 나머지 부분은 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이윤승(재판장) 윤현주 문광섭

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2004누4798 (1982136)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제19조 제21조 제22조 제23조

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조

행정소송법 제27조

[ 참조판례 ]

대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514, 6521 판결
2003. 5. 27. 선고 2002두4648 판결
대법원 2003. 12. 12. 선고 2001두5552 판결
대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결

[ 참조판례 체계도 ]