전원재판부 2003헌바11, 2003. 10. 30.

【전문】 사 건 2001헌마700 약사법 제69조 제1항 제2호 등 위헌확인 2003헌바11(병합) 약사법 제16조 제5항 제3호 위헌소원 등 청 구 인 이 원 옥(2001헌마700) 대리인 변호사 김 인 숙 김 재 선(2003헌바11) 대리인 변호사 손경식, 정현수 당 해 사 건 서울행정법원 2002구합26686 약국개설등록취소처분취소청구(2003헌바11) 주 문 1. 청구인의 심판청구를 기각한다(2001헌마700). 2. 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것) 제16조 제5항 제3호, 같은 법 제69조 제1항 제2호 중 제16조 제5항 제3호 해당부분 및 같은 법 부칙 제2조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다(2003헌바11). 이 유 사건의 개요와 심판의 대상 사건의 개요 (1) 2001헌마700 사건 청구인의 부(夫)인 청구외 최응덕은 경기도 안산시 고잔동 528의 3 건물 2층에서 최응덕소아과의원을 개원하고 있었고, 청구인은 위 최응덕이 운영하는 소아과에서 약사로 근무하면서 위 최응덕이 처방하는 약품의 조제업무를 담당하고 있었다. 그러던 중 의약분업의 시행으로 인하여 청구인이 위 소아과에서 조제업무를 더 이상 수행할 수 없게 되자, 청구인은 종래 위 소아과의 수유실로 사용하던 부분(약 8평)에 대하여 위 건물의 소유주와 별도로 임대차계약을 체결하여 2000. 8. 14. 약국개설등록을 받은 후 위 장소에서 약국을 현재까지 경영하여 왔다. 그런데 의약분업제도가 시행된 후 2001. 8. 14. 약사법이 개정되면서 신설된 제16조 제5항 제3호는 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우를 약국개설등록 거부사유로 규정하였으며, 위 약사법 부칙 제2조 제1항은 위 약사법 제16조 제5항 제3호에 해당하는 기존의 약국개설등록자는 위 약사법 시행일로부터 1년까지만 영업을 할 수 있도록 규정하였으며, 그 이후에는 약사법 제69조 제1항 제2호에 의하여 약국개설등록이 취소될 수 있도록 하였다. 그 후 청구인은 2001. 8. 28.자로 감독관청인 안산시로부터 "약사법 개정에 따른 부적절한 약국개설통보"(보건65601-101665)라는 제목으로 청구인이 개설한 약국이 개정 약사법 부칙 제2조 제1항에 해당되므로, 2002. 8. 13.까지만 영업할 수 있다는 통보를 받았다. 이에 따라 청구인은 위 개정 약사법 시행일로부터 1년이 경과한 2002. 8. 13. 이후에는 자신의 약국을 현재의 장소에서 이전하지 않으면 약국개설등록을 취소당할 위험성에 처하게 되자, 위 약사법 제69조 제1항 제2호 및 같은 법 부칙 제2조 제1항의 같은 법 제16조 제5항 제3호 해당부분이 자신의 헌법상 직업선택의 자유와 재산권을 소급적으로 침해하여 위헌이라고 주장하면서, 2001. 10. 10. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원을 청구하였다. (2) 2003헌바11 사건 청구인은 약사로서 2000. 8. 1.부터 청구외 이규용으로부터 서울 송파구 문정동 4의 4 외 2필지 지상에 지하 1층, 지상 5층의 문정크리닉 건물 중 종래 근린생활시설(의원)로 용도지정되어 '이종선정형외과의원'이라는 의료기관으로 이용되고 있던 1층 일부(약 13평)를 임차하여, 같은 달 11. 송파구보건소장에게 약국개설등록을 마치고 '진약국'(이하 '이 사건 약국'이라 한다)이라는 상호로 약국을 경영하고 있었다. 그런데 송파구보건소장은 이 사건 약국이 약국의 개설등록을 받지 않도록 규정하고 있는 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것) 제16조 제5항 제3호 소정의 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우'에 해당한다는 이유로, 같은 법 제69조 제1항 제2호에 의거하여, 2002. 8. 6. 청구인에 대하여 이 사건 약국에 대한 약국개설등록을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 청구인은 이 사건 처분에 불복하여 송파구보건소장을 상대로 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 약국개설등록취소처분취소소송(2002구합26686호)을 제기하였고, 위 소송계속 중 약사법 제16조 제5항 제3호 및 같은 법 부칙 제2조 제1항이 헌법에 위반된다고 주장하며 위 법률조항들에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나(2002아1513), 위 법원은 2003. 1. 16. 이를 기각하였다. 이에 청구인은 위 법원의 위헌제청신청기각 결정문을 2003. 1. 28. 송달받은 후, 약사법 제16조 제5항 제3호, 같은 법 제69조 제1항 제2호 중 제16조 제5항 제3호 해당부분, 같은 법 부칙 제2조 제1항이 청구인의 헌법상 직업의 자유와 재산권을 소급적으로 침해하여 위헌이라고 주장하며, 2003. 2. 10. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 따라 이 사건 헌법소원을 청구하였다. 나. 심판의 대상 (1) 이 사건들에서의 심판대상은 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것, 이하 '법'이라 한다) 제16조 제5항 제3호, 같은 법 제69조 제1항 제2호 중 제16조 제5항 제3호 해당부분 및 같은 법 부칙 제2조 제1항(이하 '이 사건 법률조항들'이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 위 법률조항들의 내용은 다음과 같다. 약사법 제16조(약국의 개설등록) ⑤ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다. 3. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우 약사법 제69조(허가취소와 업무의 정지 등) ① 의약품 등의 제조업자나 그 수입자 또는 약국개설자나 의약품 또는 의료용구의 판매업자가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 의약품 등의 제조업자나 수입자에 있어서는 식품의약품안전청장이, 약국개설자나 의약품 또는 의료용구의 판매업자에 있어서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장이 그 허가ㆍ승인ㆍ등록의 취소 또는 제조소를 폐쇄(제26조 제1항의 규정에 의하여 신고한 업종에 한한다)하거나 품목제조금지 또는 품목수입금지를 명하거나 기간을 정하여 그 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제4호의 경우에 그 업자에게 귀책사유가 없고 그 의약품등의 성분ㆍ처분 등의 변경에 의하여 그 허가 또는 신고의 목적을 달성할 수 있다고 인정될 때에는 이의 변경만을 명할 수 있다. 2. 제16조 제5항 각호의 1 또는 제26조 제5항 제2호에 해당하는 사실이 있음이 판명된 때 약사법 부칙 제2조(약국의 개설등록 제한에 관한 경과조치) ① 이 법 시행당시 종전의 규정에 의한 약국개설자 중 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설한 경우에는 제16조 제5항 제3호의 개정규정에 불구하고 이 법 시행일부터 1년까지 약국의 영업을 할 수 있다. (2) 관련법규정 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것) 제16조(약국의 개설등록) ⑤ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다. 1. 제69조의 규정에 의하여 개설등록이 취소된 자로서 취소된 날부터 6월을 경과하지 아니한 자인 경우 2. 약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우 4. 의료기관과 약국간에 전용의 복도ㆍ계단ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우 제22조 (의무 및 준수사항) ① 생략 ② 약국개설자(당해 약국의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관개설자(당해 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각호의 1에 해당하는 담합행위를 하여서는 아니된다. 1. 약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 소지한 자에 대하여 약제비의 전부 또는 일부를 면제해 주는 행위 2. 약국개설자가 의료기관개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응 그 밖의 경제상의 이익을 제공하는 행위 3. 의료기관개설자가 처방전을 소지한 자에게 특정 약국에서 조제받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 의하여 지역내 약국들의 명칭ㆍ소재지 등을 종합하여 안내하는 행위를 제외한다) 4. 의사 또는 치과의사가 제22조의2 제2항의 규정에 의하여 의사회분회 또는 치과의사회분회가 약사회분회에 제공한 처방의약품목록에 포함되어 있는 의약품과 동일한 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 의하여 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다) 5. 제1호 내지 제4호의 행위와 유사하여 담합의 소지가 있다고 대통령령이 정하는 행위 ③ - ⑤ 생략 부칙 <제6511호, 2001. 8. 14.> 제2조 (약국의 개설등록 제한에 관한 경과조치) ② 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 개설등록한 약국중 의료기관과 약국간에 전용의 복도ㆍ계단ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있는 경우에는 제16조 제5항 제4호의 개정규정에 불구하고 이 법 시행일부터 1년까지 동 개정규정에 위반되지 않도록 하여야 한다. 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견 별지 기재와 같다. 판 단 2001헌마700사건에서 청구인의 심판청구가 적법한지 여부 이 사건 법률조항들에 의한 기본권침해의 자기관련성 존재 여부 (가) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다(헌재 1992. 9. 4. 92헌마175, 판례집 4, 579 ; 1995. 3. 23. 93헌마12, 판례집 7-1, 416, 421). (나) 법 제16조 제5항 제3호는 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우에는 약국개설등록을 받지 않도록 규정하고 있다. 법 제16조 제5항 제3호는 법 시행 이후뿐만 아니라 법 시행 이전에 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설한 행위도 금지하고 있다. 다만, 종전의 법규정에 의해 제16조 제5항 제3호에 해당하는 약국을 개설한 자는 법 부칙 제2조 제1항에 의거하여 이 법 시행일부터 1년까지만 약국의 영업을 할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 법 제69조 제1항 제2호 중 법 제16조 제5항 제3호 해당부분은 법 제16조 제5항 제3호에 해당하는 사실이 있음이 판명된 때에는 약국개설등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건에서 청구인은 개정 약사법 시행일 이전부터 법 제16조 제5항 제3호에서 규정하고 있는 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수'한 장소에 약국을 이미 개설하여 경영하여 왔다. 청구인은 이 사건 법률조항들에 따라서 자신의 기존 약국을 법 시행일로부터 1년 후에는 폐쇄하여야 하기 때문에, 현재 장소에서는 더 이상 약국을 운영할 수 없게 되었으므로, 이 사건 법률조항들이 청구인 자신의 직업선택의 자유 등의 기본권을 침해할 가능성이 존재한다. 그렇다면 이 사건 법률조항들에 의한 기본권침해의 자기관련성이 청구인에게 존재한다고 할 것이다. 이 사건 법률조항들에 의한 기본권침해의 직접성 존재 여부 법률 또는 법률조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판의 대상이 되기 위해서는 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하는바, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조). 법령에 대한 헌법소원에 있어서 '기본권침해의 직접성'을 요구하는 이유는, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로 기본권의 침해를 받은 개인은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 집행행위를 대상으로 하여 기본권침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 따라서 법령에 근거한 집행행위가 존재한다면 국민은 우선 그 집행행위를 기다렸다가 집행행위를 대상으로 한 소송을 제기하여 구제절차를 밟는 것이 순서이다. 다만, 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 기본권이 침해되는 예외적인 경우에만 직접 법률에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다고 보아야 한다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141, 판례집 10-1, 496, 503). 그러나 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법규범의 권리침해의 직접성이 인정된다(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38, 판례집 9-2, 94, 104 ). 이 사건 법률조항들 중에서 법 제16조 제5항 제3호는 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우에는 약국개설등록을 받지 않도록 규정하고 있다. 다만, 종전의 법규정에 의해 제16조 제5항 제3호에 해당하는 약국을 개설한 자는 법 부칙 제2조 제1항에 의거하여 이 법 시행일부터 1년까지만 약국의 영업을 할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 법 제69조 제1항 제2호 중 법 제16조 제5항 제3호 해당부분은 법 제16조 제5항 제3호에 해당하는 사실이 있음이 판명된 때에는 해당 특별시장ㆍ시장 등이 약국개설등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 그러므로 법 제69조 제1항 제2호는 법 제16조 제5항 3호와 법 부칙 제2조 제1항에서 규정하는 내용에 대한 구체적인 집행행위를 규정하고 있다고 할 것이다. 그런데 법 제16조 제5항 제3호가 "의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우"에는 약국개설을 금지하고, 법 부칙 제2조 제1항이 종전의 법규정에 의해 제16조 제5항 제3호에 해당하는 약국을 개설한 자는 법 시행일부터 1년까지만 약국의 영업을 할 수 있도록 하고 있기 때문에, 위 법률조항들의 규정내용은 기존 약국개설자에 대한 법적 지위를 이미 확정적으로 정하고 있다고 할 것이다. 이 사건의 경우 청구인은 2001. 8. 28. 감독관청인 안산시로부터 청구인이 개설한 약국이 법 제16조 제5항 제3호에 해당되므로 개정 약사법 부칙 제2조 제1항에 따라서 2002. 8. 13.까지만 영업할 수 있다는 안내적인 통보를 받았다. 따라서 관할 안산시장이 법 제69조 제1항 제2호에 의거하여 청구인의 약국개설등록을 취소하는 처분을 약 1년 후에 내리기 전에, 청구인의 약국은 법 제16조 제5항 제3호 및 법 부칙 제2조 제1항에 의거하여 법 시행 후 1년 뒤에는 폐쇄되도록 이미 예정되어 있다고 할 것이다. 그렇다면 법 제69조 제1항 제2호에 의한 약국개설등록 취소처분이라는 구체적인 집행행위가 예정되어 있다고 하더라도, 이러한 집행행위를 거치지 않고서도, 법 제16조 제5항 제3호 및 법 부칙 제2조 제1항의 규정내용이 이미 청구인의 법적 지위를 확정적으로 변경하고 있으므로, 위 법률조항들이 청구인의 기본권을 직접 침해하는 효과를 발생시킨다고 볼 수 있다. 그러므로 이 사건 법률조항들에 의한 기본권침해의 직접성이 청구인에게 존재한다. 이 사건 법률조항들에 의한 기본권침해의 현재성 존재 여부 이 사건 법률조항들은 2001. 8. 14. 제정ㆍ공포되어 법 부칙 제1항에 따라 같은 날부터 시행되었다. 그런데 청구인은 위 개정 약사법 시행전인 2000. 8. 14.부터 최응덕 소아과의원의 수유실로 사용하던 부분에 약국개설등록을 받아 약국을 운영하여 왔으므로 기본권 침해사유는 위 법 시행일에 이미 발생하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항들에 의한 기본권침해의 현재성도 존재한다. 보충성원칙 위배 여부 이 사건에서와 같이 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200, 203-204; 1991. 11. 25. 89헌마99, 판례집 585, 589 참조). 따라서 이 사건에서는 보충성원칙의 위배여부는 문제되지 아니한다. 그렇다면 청구인의 심판청구는 적법하다. 본안에 대한 판단 이 사건 법률조항들의 규정내용과 법률상 쟁점 입법자는 의약분업제도를 기관분업의 형식으로 실시하기 위하여 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정된 것) 제21조 제8항에서 의료기관의 조제실에서 조제업무에 종사하는 약사는 외래환자에게 교부된 처방전에 의하여 의약품을 조제할 수 없도록 규정하였으며, 같은 법 제16조 제5항 제2호에서 약사는 의료기관의 시설 안 또는 구내에서 약국개설을 하지 못하도록 규정하였다. 그런데 의약분업이 2000. 7. 1.부터 실시된 이후 그 시행과정에서 약사들이 법 제16조 제5항 제2호의 규정을 회피하기 위하여 의료기관의 시설 안 또는 구내는 아니나 의료기관과 밀접한 장소에서 약국을 개설하는 경우가 빈번하게 되었다. 의료기관과 밀접한 장소에서의 약국개설은 기관분업을 통한 의약분업의 목적 실현을 어렵게 만들기 때문에 입법자는 개정 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것) 제16조 제5항에서 종전 제2호와는 별도로 제3호와 제4호의 규정을 추가로 신설하였다. 이 사건 법률조항들의 규정 내용을 살펴보면, 우선 법 제16조 제5항 제3호는 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우에는 약국개설등록을 받지 않도록 규정하였다. 그리고 법 제69조 제1항은 제2호에서 법 제16조 제5항 각호의 1에 해당하는 사실이 있음이 판명된 때에는 약국개설등록을 취소하거나 업무를 정지할 수 있도록 규정하고 있었는데, 개정 약사법에 따라서 비록 그 법문이 개정된 것이 아니지만 법 제16조 제5항 제3호 및 4호의 규정이 신설됨에 따라 그 내용이 변경되었다. 또한 법 부칙 제2조 제1항은 종전의 법규정에 의해 제16조 제5항 제3호에 해당하는 약국을 개설한 자는 이 법 시행일부터 1년까지만 약국의 영업을 할 수 있도록 하는 경과규정을 두었다. 살피건대 이 사건 법률조항들은 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 개정법 시행일 이후부터 금지할 뿐만 아니라, 개정법 시행일 이전부터 이미 위 장소에서 약국을 개설하여 운영해온 것도 금지하고 있음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들에 대한 법률상 쟁점은 개정법 시행일 이후의 행위규제와 개정법 시행일 당시의 기존 개설약국에 대한 규제로 나누어 볼 수 있다. 먼저 개정법 시행 이후의 행위규제와 관련하여 보면, 법 제16조 제5항 제3호는 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하고, 이에 위반한 경우 법 제69조 제1항 제2호가 약국의 개설 등록을 취소하거나 업무를 정지할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 위 법률조항들이 의료기관의 시설 등을 분할하여 약국을 개설하는 것을 금지하고 이에 위반되는 경우에는 약국 개설 등록을 취소하도록 규정한 것이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부가 법률상의 쟁점이 된다. 다음으로 개정법 시행일 당시의 기존 개설약국에 대한 규제와 관련하여 보면, 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 장소에서의 약국개설을 금지하고, 기존 개설약국에 대해서는 법 부칙 제2조 제1항이 1년간의 유예기간을 부여한 후, 위 유예기간이 경과한 후에는 법 제69조 제1항 제2호가 그 개설등록을 취소하도록 하고 있다. 따라서 위 법률조항들이 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 장소에 개설된 기존 약국을 법 시행 후 1년 뒤에 폐쇄하도록 규정한 것이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부가 법률상의 쟁점이 된다. 약국의 개설 장소 제한에 관한 외국 입법례 일본 일본은 1982. 8. '신규보험약국 지정에 관한 취급' 규정에 의거하여 다음 형태의 약국에 대해서는 신규 보험약국 지정을 하지 않도록 하고 있다. 1) 의료기관과 건물이 동일하고 출입구도 공통인 것, 2) 의료기관과 건물 또는 부지가 동일하고, 약국의 출입구가 공도(公道) 또는 이에 준하는 도로 등에 면해 있지 않은 것, 3) 의료기관과 건물 또는 부지가 동일하고, 약국의 출입구가 공도(公道) 또는 이에 준하는 도로 등에 면해 있어도 경영주체가 실질적으로 동일하여 기능상 의료기관과 관계가 강하다고 보여지는 것, 4) 의료기관과 건물 또는 부지가 동일한가 아닌가에 관계없이 특정 의료기관과 약국이 공도(公道)를 통하지 않고 드나들 수 있는 것. 독일 독일은 의사가 약사의 업무를 겸임하는 것을 금지하고 있고, 의사가 약국을 소유하는 것을 금지하는 완전분업을 실시하고 있다. 의원을 방문한 외래환자를 위한 조제투약은 동네 약국에서 의사가 발행한 처방전에 의해서 행해지고 있다. 그러나 독일에서는 약국개설 장소에 대한 제한은 없다. 프랑스 의료기관 내 약국 개설을 금하고 있으며 병원내 약국은 입원환자를 위해서만 의약품을 조제한다. 약국의 개설은, 인구 3만명으로 이상의 도시에서는 인구 3천명에 약국 한 곳이, 인구 5천명 이상 3만명 이하인 도시에서는 인구 2,500명당 약국 한 곳이, 인구 5천명 이하인 곳은 주민 2,000명당 약국 한 곳이 허용된다. 이태리 약국의 개설은 인구 4,000명에 약국 한 곳이며, 어떠한 경우에도 약국간의 사이에 200미터의 거리 제한을 두도록 하고 있다. 스웨덴 새로운 약국의 개설은 지역의 인구밀도, 의료상의 편의, 현재 있는 약국으로부터의 거리에 따라서 결정된다. 종합 일본만이 의료기관과 약국이 밀접한 지역에서의 약국개설을 제한하고 있을 뿐, 다른 선진국들은 대부분 지역 인구당 약국 수를 책정하여 약국 개설을 제한하고 있다. 이 사건 법률조항들이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부 헌법 제15조에 의거한 직업의 자유의 보장과 그 한계 헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 "직업"의 자유를 뜻하고, 여기서 "직업"이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374; 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조). 직업의 자유는 기본권제한입법의 한계조항인 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우에는 이를 제한할 수 있다. 직업행사의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 판례집 5-1, 365, 374; 1998. 5. 28. 95헌바18, 판례집 10-1, 583, 594; 2002. 10. 31. 99헌바76, 2000헌마505(병합), 판례집 14-2, 410, 430; 2003. 6. 26. 2002헌바3, 판례집 15-1, 713, 723 참조). 그러나 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙에 위배되어서는 안된다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336; 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 692; 2002. 1. 31. 2000헌가8, 판례집 14-1, 1, 10; 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 41; 2002. 10. 31. 99헌바76, 2000헌마505(병합), 판례집 14-2, 410, 430; 2003. 6. 26. 2002헌바3, 판례집 15-1, 713, 723 참조). 즉, 직업행사의 자유를 제한하는 법률이 헌법에 위반되지 아니하기 위해서는 직업행사에 대한 제한이 공익상의 이유로 충분히 정당화되고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하기에 적정해야 하고, 입법목적을 달성하기 위하여 동일하게 적절한 수단들 중에서 기본권을 되도록 적게 제한하는 수단을 선택하여야 하며, 제한의 정도와 공익의 비중을 비교형량하여 추구하는 입법목적과 선정된 입법수단 사이에 균형적인 비례관계가 성립하여야 한다. 이 사건 법률조항들에 의하여 의료기관 시설을 분할한 장소에서 약국개설을 금지한 것이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부 이 사건 법률조항들 중에서 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하고, 이에 위반한 경우 법 제69조 제1항 제2호가 약국의 개설 등록을 취소하거나 업무를 정지할 수 있도록 규정한 것이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하고, 이에 위반한 경우 법 제69조 제1항 제2호가 약국의 개설 등록을 취소하거나 업무를 정지할 수 있도록 한 것은 약사가 직업을 수행하는 장소를 제한하고 있으므로, 청구인들의 직업행사의 자유를 제한하는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항들이 법시행 이후에 의료기관 시설을 분할한 장소 등에서의 약국 개설행위를 규제함으로써 청구인들의 직업행사의 자유를 제한한 것이 비례의 원칙을 준수하여 헌법상 정당화되는지 여부를 살펴본다. 입법목적의 헌법적 정당성 여부 이 사건 법률조항들이 청구인들의 직업행사의 자유를 제한한 것이 입법목적에 의하여 정당화되는지 여부를 살펴본다. 우선 이 사건 법률조항들이 추구하는 입법목적을 본다. 의약분업은 환자에 대한 진단ㆍ처방과 조제ㆍ투약의 과정을 분리하여 진단과 처방은 의사가, 조제와 투약은 약사가 담당하게 하는 제도이다. 의약분업제도를 실시하는 목적은 의약품의 오ㆍ남용을 예방하고, 의약품의 적정사용으로 약제비를 절감하며, 환자의 알권리 및 의약서비스의 수준을 향상시키는 한편, 의약품 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하는데 있는데, 아래에서는 이를 좀 더 구체적으로 살펴본다. 의약분업제도의 시행 이전에는 조제의 비전문인인 의사가 의약품을 조제하고, 진단ㆍ처방의 비전문인인 약사가 의사의 처방없이 임의로 조제하는 등 비전문적 의료행위가 제도적으로 방치되고 있어서, 의약품의 오ㆍ남용이 많이 발생하고 있었다. 이러한 상황에서 의약품의 오ㆍ남용을 방지함으로써 건강상 위해가 높은 의약품이 반드시 의사의 진단ㆍ처방과 약사의 조제과정을 거쳐 소비자에게 제공되게 하여 양질의 보건의료서비스가 소비자에게 제공되도록 하는 것이 의약분업의 주된 목적이다. 그리고 의약품의 오ㆍ남용은 경제자원의 낭비뿐만 아니라 건강에 위해를 끼침으로써 상당한 수준의 사회적 비용을 유발하게 된다. 의약분업은 의약품의 필요와 사용을 일치시켜서 과잉투약을 방지하고, 불필요한 의약품의 소비를 감소시켜 국민약제비를 절감시키도록 하고자 한다. 또한 의약분업은 의사의 처방전이 공개되도록 하여 환자 자신이 복약하는 약에 대한 정보를 공유할 수 있게 되어 환자의 알권리가 신장되도록 하고자 한다. 마지막으로 의약분업은 제약기업으로 하여금 가격경쟁을 지양하고 의약품의 품질향상과 신제품 개발에 주력하게 하고 의약품의 도매유통이 보다 활성화되어 의약품 유통체계가 정상화되도록 하는 목적을 추구한다. 위에서 본 의약분업제도의 목적을 효율적으로 실현하기 위해서 입법자는 기관분업 형식의 의약분업을 채택하여 실시하고 있다. 기관분업은 소유ㆍ경영면에서 분리된 의료기관과 약국 양 기관간의 분업을 말하며, 의료기관과 약국이 소유상 그리고 경영상으로 독립성을 이루어 서로 견제하며 각자의 업무를 수행하도록 하는 것이다. 의료기관과 약국이 하나의 소유주체 안에서 운영된다면 의학적 동기가 아닌 경제적 동기 때문에 상호견제를 통한 처방과 조제라는 의약분업 본래의 취지를 달성하기가 어렵다. 따라서 의사서비스와 약사서비스를 소유와 경영상으로 완전히 분리하여 독립시키는 기관분업이 실시되는 경우에만 경제적 이해관계에 의한 의약품의 오ㆍ남용을 효과적으로 예방할 수 있다. 그런데 의료기관과 약국이 소유상 및 경영상으로 독립되어 있더라도 의료기관과 약국이 상호간에 담합하게 되면 의사와 약사간의 상호견제가 제대로 이루어지지 않고 의사가 발행한 처방전에 대한 약사의 적극적인 검토가 행해지지 않을 가능성이 매우 높다. 의료기관과 약국이 담합하게 되면 의약분업의 핵심적인 내용이 훼손되고 의약분업의 목적이 효율적으로 실현되지 않게 되어 의약분업의 실질적인 정착에 큰 장애가 발생할 것이다. 따라서 의약분업의 효율적인 실시를 위해서는 의료기관과 약국간의 담합행위를 방지해야 할 필요성이 매우 크다고 할 것이다. 특히 약국이 의료기관내에 있거나 장소적으로 밀접하게 연관되어 있으면 비록 소유와 경영면에서 분리를 하더라도, 특정 약국이 특정 의료기관의 처방을 독점하게 됨으로써 발생하는 경제적인 이득이 크기 때문에, 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 매우 크다. 이러한 상황에서 이 사건 법률조항들은 의료기관과 약국간의 담합을 방지하여 의약분업제도의 목적을 효율적으로 실현하고자 하는 입법목적을 추구하고 있다. 살피건대 이 사건 법률조항들이 추구하는 입법목적은 절대적으로 중요한 국민보건을 향상시키는데 크게 기여한다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들이 의료기관과 약국간의 담합을 방지하여 의약분업을 효율적으로 실현함으로써 국민보건을 향상시키려는 입법목적은 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 공공복리의 증진에 기여한다. 그렇다면 이 사건 법률조항들이 추구하는 입법목적은 헌법적 정당성이 인정되므로 청구인들의 직업행사의 자유에 대한 제한이 정당화된다고 할 것이다. 적합성 원칙 심사 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하고, 이에 위반한 경우 법 제69조 제1항 제2호가 약국의 개설 등록을 취소하거나 업무를 정지할 수 있도록 한 것이 의료기관과 약국간의 담합을 방지하여 의약분업제도의 목적을 효율적으로 실현하고자 하는 입법목적 달성에 적합한지 여부를 살펴본다. 약국이 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 장소에 개설되는 경우에는 의료기관과 약국 사이에 장소적 밀접성이 존재하게 되므로, 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저하게 높다고 할 수 있다. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 장소는 구조적으로 담합행위의 우려가 있다고 여겨지므로 이러한 장소에 약국을 개설하지 못하도록 하여 의료기관과 약국의 담합행위를 방지해야 할 필요성이 매우 크다. 따라서 의료기관과의 장소적 밀접성을 가진 곳에서의 약국개설 제한을 하지 아니할 경우에는 실질적인 의약분업의 효과를 거둘 수 없게 될 것이다. 법 제16조 제5항 제3호는 의료기관과 약국이 서로 밀접하게 위치하여 접근이 용이한 장소에서의 약국개설을 금지함으로서 구조적인 담합행위의 발생가능성이 있는 장소를 사전에 제거하고자 하는 방법을 채택하고 있다. 법 제16조 제5항 제3호가 구조적으로 담합행위의 우려가 있다고 판단되는 장소에서의 약국의 개설등록을 금지하고 이에 위반되는 경우 약국개설등록을 취소하도록 하는 것은 의료기관과 약국간의 담합가능성을 방지하여 기관분업의 실효성을 증대하는데 기여한다. 그렇다면 법 제 16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 장소에서의 약국개설을 금지하고 이에 위반되는 경우 법 제69조 제1항 제2호가 약국개설 등록을 취소할 수 있도록 한 것은 의료기관과 약국간의 담합을 방지하여 의약분업의 목적을 효율적으로 실현하고자 하는 입법목적 달성에 적합하다고 할 것이다. 최소침해성 원칙 심사 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하고, 이에 위반한 경우 법 제69조 제1항 제2호가 약국의 개설 등록을 취소하거나 업무를 정지할 수 있도록 한 것이 최소침해성 원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다. 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관과 약국간의 담합을 금지하여 의약분업의 목적을 효율적으로 실현하고자 하는 입법목적을 달성하기 위한 대체수단으로는 법 제22조 제2항을 고려할 수 있는데, 이 법조항이 의료기관과 약국간의 담합을 방지하여 의약분업의 목적을 실현하고자 하는 법 제16조 제5항 제3호의 입법목적 달성에 적합한지 여부를 본다. 법 제22조 제2항은 의료기관과 약국간의 담합사실이 밝혀진 경우에만 해당 약국에 대한 개설등록을 취소하도록 하고 있는데, 의료기관과 약국간의 담합행위가 약국들의 영업에 대한 행정감독을 통해서 과연 제대로 방지될 수 있는지가 문제된다. 법 제22조 제2항은 적법하게 개설된 약국과 의료기관 사이에 발생할 수 있는 담합행위 자체를 금지하기 위하여 의약분업이 실시되기 이전에 제정된 후 2001. 8. 14에 개정되었는데, 이 법규정에 위반하는 행위에 대해서는 법 제75조가 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 다시 말해서 법 제22조 제2항은 의료기관과 약국간의 담합행위 자체를 처벌하는 방법을 선택하여 일반적인 행정감독을 하는 것이다. 그런데 법 제22조 제2항에 근거하여 담합행위 자체를 적발하여 처벌하는 행정 방법만으로는 의료기관과 약국 사이에 발생할 수 있는 담합행위를 방지하는 것이 어렵고 실효성도 떨어진다. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국이 개설된 경우에는 의료기관과 약국 사이에 존재하는 장소적 밀접성으로 말미암아 의료기관과 약국이 구조적으로 담합할 가능성이 현저하게 높기 때문에 담합행위 자체를 일일이 밝혀내는 것이 매우 어렵다. 그렇다면 의료기관과 약국 사이에 담합의 의혹이 큰 경우 담합행위를 약사법 제22조 제2항에 의하여 적발하여 처벌하는 것만으로는 충분하지 않다고 할 것이므로, 법 제22조 제2항은 의료기관과 약국간의 담합을 방지하여 의약분업의 목적을 실현하고자 하는 법 제16조 제5항 제3호의 입법목적을 달성하는 데는 적합하지 않다고 할 것이다. 위와 같이 법 제16조 제5항 제3호가 추구하는 입법목적을 달성하는 데에는 동일하게 적합한 다른 대체수단이 존재하지 않으므로, 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하고, 이에 위반한 경우 법 제69조 제1항 제2호가 약국의 개설 등록을 취소하거나 업무를 정지할 수 있도록 한 것은 최소침해성 원칙에 위배되지 않는다. 법익균형성 원칙 심사 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하고, 이에 위반한 경우 법 제69조 제1항 제2호가 약국의 개설 등록을 취소하거나 업무를 정지할 수 있도록 한 것이 법익균형성 원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다. 이 사건에서 문제되는 청구인들의 직업행사의 자유는 직업선택의 자유가 보장되는 가운데서 행사되는 자유이므로 기본권적 비중이 그리 높지 않다. 법 제16조 제5항 제3호는 청구인들의 약국개설 자체를 금지하고 있는 것이 아니고 특정한 장소에서의 약국 개설만을 금지하고 있으므로, 청구인들은 현재의 장소가 아닌 다른 장소에서는 얼마든지 약국을 개설하여 영업을 할 수 있다. 다시 말해서 법 제16조 제5항 제3호는 청구인들의 약국개설 장소를 광범위하게 제한한 것이 아니라 단지 특정한 장소만을 매우 한정적으로 제한하고 있을 뿐이다. 따라서 법 제16조 제5항 제3호는 청구인의 직업행사의 자유를 크게 제한하는 것이라고 볼 수 없다. 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 장소에서는 약국을 개설하지 못하도록 규정하여 의료기관과 약국사이에 발생할 수 있는 담합행위를 방지하게 되면 의약분업의 목적이 보다 더 효율적으로 실현될 것이다. 의약분업이 실시되면 의약품의 오ㆍ남용이 예방될 수 있을 것이므로 국민의 건강이 증진되는 효과가 발생하게 될 것이다. 그리고 전문의약품은 의사의 처방전 없이는 약국에서 구입할 수 없으므로 의료소비자의 의약품 오ㆍ남용을 제도적으로 예방할 수 있다. 그리고 의약분업을 시행하게 되면 의약품의 오ㆍ남용이 감소하게 되어서 약제비의 절감 효과가 발생하게 될 것이다. 또한 의약분업이 실시되면 의사가 처방전을 환자에게 교부함으로써, 환자들은 진료 때마다 자신에게 처방된 약제의 내용을 알게 되고, 약사는 조제한 후 투약내용을 환자에게 설명하게 되므로 환자는 실제 조제된 의약품의 내용을 정확히 알 수 있게 되므로 헌법상의 알권리가 신장될 것이다. 끝으로 의약분업이 실시되면 제약기업은 의약품에 대한 가격경쟁을 지양하고 의약품의 품질향상과 신제품 개발에 주력될 것이므로 의약산업이 발전하게 될 것이며, 매매유통이 보다 활성화되어 의약품 유통체계가 정상화될 것이다. 의약분업제도의 도입을 통하여 국민의 보건을 증진시켜야 할 필요성이 매우 크고, 의약분업을 실시함으로써 의약품의 오ㆍ남용을 예방하고, 의약품의 적정사용으로 약제비를 절감하며, 환자의 알권리 및 의약서비스의 수준을 향상시키는 한편, 의약품 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하는 효과는 상당히 크다 할 것이다. 이 사건 법률조항들이 선정한 수단에 의하여 의료기관과 약국 사이의 담합행위를 방지하는 것은 의약분업의 효율성을 크게 증진시킬 것이고, 의약분업의 효율적인 시행은 국민보건을 더욱 더 향상시킬 것이다. 따라서 이 사건 법률조항들이 달성하는 공익의 증진 효과는 상당히 크다고 할 것이다. 그리고 이 사건 법률조항들이 추구하는 국민보건향상이라는 공익의 비중은 매우 높다고 할 것이다. 위에서 본 입법수단과 입법목적과의 관계를 비교형량하면, 법 제16조 제5항 제3호는 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 장소에서만 약국을 개설하지 못하도록 할 뿐 다른 장소에서는 얼마든지 약국을 개설하여 영업을 할 수 있도록 하고 있으므로 청구인들의 직업행사의 자유의 제한의 정도가 그다지 크지 않다. 이에 반해서 이 사건 법률조항들이 의료기관과 약국의 담합행위를 방지하는 입법목적의 달성을 통해서 얻게 되는 국민보건의 향상이라는 공적 이익은 상당히 크다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항들이 추구하는 목적의 달성으로 인한 공익과 선정된 수단에 의해 발생하는 청구인의 기본권 제한 사이에는 균형적인 관계가 성립한다고 볼 수 있다. 라) 그렇다면 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하고, 이에 위반한 경우 법 제69조 제1항 제2호가 약국의 개설 등록을 취소하거나 업무를 정지할 수 있도록 한 것은 법익균형성의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다. 위에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항들이 법 시행 이후에 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 장소에서의 약국개설을 금지하고 이에 위반된 경우 약국개설 등록을 취소할 수 있도록 한 것은 헌법 제37조 제2항에 따른 비례의 원칙에 위배되지 아니하므로, 청구인들의 직업행사의 자유를 침해하지 않는다. 이 사건 법률조항들에 의한 청구인들의 기존 약국 폐쇄가 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부 이 사건 법률조항들 중에서 법 제16조 제5항 제3호는 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 장소에서의 약국개설을 금지하고, 기존 개설약국에 대해서는 법 부칙 제2조 제1항이 1년간의 유예기간을 부여한 후, 위 유예기간이 경과한 후에는 법 제69조 제1항 제2호가 그 개설등록을 취소하도록 하고 있으므로, 위 법률조항들이 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 장소에 개설된 청구인들의 기존 약국을 법 시행 후 1년 뒤에 폐쇄하도록 규정한 것이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. 이 사건 법률조항들에 의한 청구인들의 기존 약국 폐쇄가 청구인들의 직업행사의 자유를 제한하는지 여부 살피건대 이 사건 법률조항들이 법 시행 이전부터 의료기관의 시설의 일부를 분할ㆍ변경한 장소에서 운영해 온 청구인들의 기존 약국을 1년의 유예기간 경과 후에 폐쇄하도록 규정한 것은 청구인들의 직업행사의 자유를 제한하는 것이다. 개정 입법시 기존 직업행사권자의 신뢰보호와 그 한계 직업의 자유의 보장이 입법자로 하여금 이미 형성된 직종을 언제까지나 유지하거나 직업종사의 요건을 계속하여 동일하게 유지할 것까지를 요구하는 것은 아니라고 할 것이나, 입법자가 공익상의 필요에 의하여 직업행사의 요건을 달리 정하거나 강화하는 등 직업제도를 개혁함에 있어서는 기존 종사자들의 신뢰를 보호하는 것이 헌법상 법치국가의 원리로부터 요청된다(헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 667-668 참조). 법률이 개정되는 경우에는 기존 법질서와의 사이에 어느 정도의 이해관계의 상충은 불가피한데, 이 경우 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 손상을 정당화할 수 없다면, 그러한 새 입법은 헌법상 법치국가의 원리로부터 파생되는 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다. 이러한 신뢰보호 원칙의 위배여부를 판단하기 위해서는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 한다(헌재 1995. 6. 29. 94헌바39, 판례집 7-1, 896, 910; 2000. 7. 20. 99헌마452 판례집 12-2, 128, 147). 신뢰보호문제는 개정법률이 직업의 자유를 제한함에 있어서 직업행사권자가 이미 행사해온 직업을 제한하는 경우에 발생하는데, 직업행사권자의 신뢰보호보다 우선시해야 하는 공공복리의 사유가 존재하고 비례의 원칙과 신뢰보호의 원칙이 준수되어야만 개정법률은 헌법에 위반되지 아니한다. 그런데 만약 개정법률이 기존 직업행사권자들에게 아무런 경과규정을 두고 있지 않는다면, 직업의 자유를 장래로 합헌적으로 제한하고 있더라도, 신뢰보호의 원칙에 위배되어 헌법상 직업의 자유를 침해할 수 있다. 따라서 개정법률에 의해서 장래에는 허용되지 않을 직업 행사가 과거에는 적법하게 허용되고 있어서 이러한 직업을 행사하고 있던 기본권자들에게 개정법률은 반드시 적절한 경과규정을 부여해야 한다. 이 사건 법률조항들에 의한 청구인들의 기존 약국 폐쇄가 비례의 원칙 및 신뢰보호 원칙을 준수하는지 여부 이 사건 법률조항들에 의한 청구인들의 기존 약국 폐쇄가 입법목적의 달성에 의해서 정당화되는지 여부 법 제16조 제5항 제3호의 신설 도입은 입법목적상 필연적으로 이미 금지된 장소에 약국을 개설하여 운영하고 있는 기존 약국개설자를 어떻게 처리할 것인가의 문제를 야기한다. 이 경우 기득권의 보호만을 주장함으로써 기존 약국에 대한 제한을 가하지 아니하는 경우에는 의료기관과 약국간의 담합행위의 방지라는 효과가 반감될 수 있다. 그리고 법 시행 후 금지된 장소에서의 약국 개설을 금지당하는 일반 약사들과의 형평의 논리상 불합리하다고 할 것이다. 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하면서, 종전의 규정에 의하여 개설된 약국의 영업을 계속하도록 허용한다면, 위 법률조항이 의료기관과 약국 사이의 담합행위를 방지하여 공공복리를 증진한다는 입법취지에 반하는 결과가 발생할 것이다. 따라서 법 시행 이전에 이미 개설하여 운영중인 약국에 대해서도 법 제16조 제5항 제3호를 적용하여 이를 금지해야 할 필요성이 매우 크다고 볼 수 있다. 법 제16조 제5항 제3호가 추구하는 입법목적은 의료기관과 약국간의 담합방지를 통해서 의약분업을 효율적으로 시행하여 국민보건을 향상함으로써 공공복리를 증진하고자 하는 것인데, 이러한 공익의 비중은 상당히 크고 그 효과도 막중하다고 인정된다. 따라서 이 사건에서 법 제 16조 제5항 제3호의 입법목적 달성을 통한 공익의 증대는 기존 약국을 폐쇄해야 하는 기존 약국 개설자들인 청구인들의 신뢰이익 제한을 정당화한다고 판단된다. 그렇다면 이 사건 법률조항들이 청구인들의 기존 약국을 폐쇄하도록 하는 것은 법 제16조 제5항 제3호가 추구하는 입법목적의 달성에 의하여 정당화된다고 할 것이다. 적합성 원칙 및 최소침해성 원칙 심사 이 사건 법률조항들이 청구인들의 기존 약국을 폐쇄토록 한 것은 의료기관과 약국간의 담합행위를 방지하여 국민보건을 향상시키고자 하는 입법목적의 달성에 적합하며, 기존 약국의 폐쇄 이외에는 입법목적의 달성에 적합한 다른 대체수단이 존재하지 아니하므로, 적합성 원칙이나 최소침해성 원칙에 위반되지 아니한다. 법익균형성 원칙 심사 이 사건 법률조항들이 청구인들의 기존 약국 폐쇄를 통해서 초래하는 청구인들의 신뢰이익 침해와 입법목적이 추구하는 공적 이익 사이에 법익균형성 원칙이 준수되고 있는지 여부를 양자 사이의 비교형량을 통해서 살펴본다. ① 청구인들의 신뢰이익과 침해 정도 청구인들은 의약분업이 실시된 2000. 7. 1. 이후부터 이 사건 법률조항들이 시행된 2001. 8. 14.까지 약 1년 정도 약국영업을 해 오고 있었으므로, 그 영업기간은 짧다고 할 수 있다. 일반적으로 약국의 개설에는 의약품의 사전구입 비용과 의약품의 전시ㆍ보관을 위한 진열대 등의 내부 시설을 설치하기 위한 비용이 소요되므로, 막대한 시설과 장비의 투자가 필요한 것이 아니다. 이 사건의 경우 청구인들이 설치한 약국의 규모는 그리 크지 않으므로, 약국 개설에 투자한 비용은 그리 많지 않다고 할 것이다. 위와 같이 청구인들이 법 개정시까지 행사해 온 약국영업활동의 기간이 짧으며, 약국의 개설에 투자한 비용도 많지 않은 점을 고려할 때, 청구인들이 가지는 신뢰이익은 그리 크지 않다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항들의 제정으로 인하여 청구인들이 받은 신뢰이익의 침해 정도도 그리 중하지 않다고 할 것이다. ② 법률의 존속에 대한 기본권자의 신뢰 정도 입법자는 새로운 인식을 수용하고 변화한 현실에 적절하게 대처해야 하기 때문에, 국민은 현재의 법적 상태가 항상 지속되리라는 것을 원칙적으로 신뢰할 수 없다. 법률의 존속에 대한 개인의 신뢰는 법적 상태의 변화를 예측할 수 있는 정도에 따라서 달라지므로, 신뢰보호가치의 정도는 개인이 어느 정도로 법률개정을 예측할 수 있었는가에 따라서 결정된다. 그런데 이 사건의 경우 청구인들은 의약분업이 실시된 직후부터 필요한 시설을 갖추어 약국개설 등록을 하고 약국영업행위를 한 것은 계속적인 영업이 가능할 것으로 신뢰한 데 기인한 것이라고 할 것이다. 그러나 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이고 이는 일반적으로 예측할 수 있다고 보아야 한다. 특히 의약분업제도가 최초로 도입되어 실시된 이후 동 제도가 정착되기까지는 상당한 시일이 걸리고 그 시행과정에서 많은 문제점들이 발생할 가능성이 크다고 할 것이다. 입법자는 이러한 문제점들을 해결하고 의약분업제도를 효율적으로 운영하기 위해서 언제든지 추가적인 입법을 하여야 할 것이다. 이러한 상황에서 청구인들은 의약분업제도의 시행과정에서 발생하는 문제점을 제거하기 위해서 추가적인 법률개정이 필요할 수도 있다는 것을 충분히 예측할 수 있었을 것이다. 그렇다면 의약분업제도의 실시 직후부터 약국을 개설하여 운영해 온 청구인들에게 인정될 수 있는 신뢰이익의 보호가치는 미약하다고 할 것이다. ③ 기존 약국 영업에 대한 경과규정 법 부칙 제2조 제1항은 개정법이 시행될 당시에 종전 법규정에 의하여 개설등록을 하고 영업을 하고 있던 기존 약국 개설자에게 법 시행일로부터 1년 동안 계속해서 운영할 수 있는 유예기간을 부여하였다. 그런데 청구인들이 현재 장소에서 약국영업을 위해 투자한 비용이 많지 않다는 점, 약국개설이후 영업을 한 기간이 단기라는 점, 약국영업의 경우 다른 장소로의 이전이 비교적 용이하다는 점 등을 고려할 때, 법 부칙 제2조 제1항에 의하여 청구인들에게 주어진 1년의 유예기간은 법개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다. 따라서 위 법 부칙 제2조 제1항은 종전의 법규정에 의한 약국개설자의 신뢰 보호를 위하여 상당한 배려를 하고 있다고 볼 수 있다. ④ 공익의 비중과 정도 의약분업이 실시되면 의약품의 오ㆍ남용이 예방될 수 있을 것이므로 국민의 건강이 증진되는 효과가 발생하게 될 것이다. 그리고 전문의약품은 의사의 처방전 없이는 약국에서 구입할 수 없으므로 의료소비자의 의약품 오ㆍ남용을 제도적으로 예방할 수 있다. 그리고 의약분업을 시행하게 되면 의약품의 오ㆍ남용이 감소하게 되어서 약제비의 절감 효과가 발생하게 될 것이다. 또한 의약분업이 실시되면 의사가 처방전을 환자에게 교부함으로써, 환자들은 진료 때마다 자신에게 처방된 약제의 내용을 알게 되고, 약사는 조제한 후 투약내용을 환자에게 설명하게 되므로 환자는 실제 조제된 의약품의 내용을 정확히 알 수 있게 되므로 헌법상의 알권리가 신장될 것이다. 끝으로 의약분업이 실시되면 제약기업은 의약품에 대한 가격경쟁을 지양하고 의약품의 품질향상과 신제품 개발에 주력될 것이므로 의약산업이 발전하게 될 것이며, 매매유통이 보다 활성화되어 의약품 유통체계가 정상화될 것이다. 의약분업제도의 도입을 통하여 국민의 보건을 증진시켜야 할 필요성이 매우 크고, 의약분업을 실시함으로써 의약품의 오ㆍ남용을 예방하고, 의약품의 적정사용으로 약제비를 절감하며, 환자의 알권리 및 의약서비스의 수준을 향상시키는 한편, 의약품 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하는 효과는 상당히 크다 할 것이다. 의료기관과 약국간의 담합행위를 방지하여 의약분업의 목적을 효율적으로 추진하기 위해서는 이 사건 법률조항들이 법 시행 이전에 이미 개설하여 운영중인 약국도 폐쇄하도록 해야 할 필요성이 매우 크다. 그리고 법 제16조 제5항 제3호가 선정한 수단에 의하여 의료기관과 약국 사이의 담합행위를 방지함으로써 얻게 되는 의약분업을 통한 국민보건의 향상이라는 공익의 증진 효과가 상당히 크다고 할 것이다. 또한 의약분업이 추구하는 국민보건향상이라는 공익의 비중은 매우 높다고 할 것이다. ⑤ 법익의 비교형량 청구인들이 운영해온 약국영업 기간이 1년 정도 밖에 되지 않아서 짧다는 점, 약국 개설에 투자한 비용도 많지 않다는 점, 의약분업제도의 실시이후 발생할 수 있는 문제점을 해소하기 위한 법률개정이 있을 수 있다는 것을 예측할 수 있었다는 점, 법 부칙 제2조 제1항에 의하여 청구인들에게 주어진 1년의 유예기간이 법개정으로 인한 상황변화에 대처하기에 짧지 않다는 점 등을 고려할 때, 청구인들이 가지는 신뢰이익은 그리 크지 않으며 그에 대한 침해도 크지 않다고 할 것이다. 이에 반해서 법 시행 이전에 이미 개설하여 운영중인 약국에 대해서도 이를 폐쇄해야 할 필요성이 매우 크고, 이 사건 법률조항들이 의료기관과 약국의 담합행위를 방지하고자 하는 입법목적의 달성을 통해서 얻게 되는 국민보건의 향상이라는 공적 이익이 막중하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항들이 청구인들의 기존 약국 폐쇄를 통해서 초래하는 신뢰이익의 침해 보다는 입법목적이 추구하는 국민보건 향상이라는 공적 이익이 보다 더 크므로, 법익균형성 원칙이 준수되고 있다. 위에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항들이 청구인들의 기존 약국을 폐쇄토록 규정한 것은 비례의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위반되지 않으므로 청구인들의 직업행사의 자유를 침해하지 않는다. 이 사건 법률조항들에 의한 청구인들의 기존 약국 폐쇄가 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수한 장소에서의 약국개설을 금지하고, 기존 개설약국에 대해서는 법 부칙 제2조 제1항이 1년간의 유예기간을 부여한 후, 위 유예기간이 경과한 후에는 법 제69조 제1항 제2호가 그 개설등록을 취소하도록 규정한 것이 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항의 규정에 위반되는지 여부와 헌법 제23조 제1항에서 보장하는 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부를 살펴본다. 이 사건 법률조항들에 의한 청구인들의 기존 약국 폐쇄가 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 해당되는지 여부 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권박탈금지 헌법 제13조 제2항에서 "모든 국민은 소급입법에 의하여 …… 재산권을 박탈당하지 아니한다."라고 하여 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지하고 있다. 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실ㆍ법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실ㆍ법률관계를 규율의 대상으로 하는 부진정소급효의 입법이 있다. 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법은 전자, 즉 진정소급효를 가지는 법률만을 의미하며, 이에 반하여 후자, 즉 부진정소급효의 입법은 원칙적으로 허용된다. 다만 부진정소급효를 가지는 입법에 있어서도 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 비교형량 과정에서, 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17-18; 1996. 2. 16. 96헌가2등, 판례집 8-1, 51, 84-89; 1999. 4. 29. 94헌바37등, 판례집 11-1, 289, 318; 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 43 참조). 이 사건 법률조항들에 의한 규율의 경우 이 사건 법률조항들은 종전 약사법에 의하여 약국개설 등록을 받은 청구인들이 법 제16조 제5항 제3호가 금지한 장소에서 법 시행일 후 1년 뒤에는 청구인들의 기존 약국을 더 이상 운영할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항들은 법 시행일 이전의 약국의 개설 및 영업에 관하여 규율한 것이 아니므로, 이미 종결된 과거의 사실 또는 법률관계에 법률을 사후적으로 적용함으로써 과거를 법적으로 새로이 평가하는 진정소급효의 입법과는 다른 것이다. 다시 말해서 이 사건 법률조항들은 이미 개설 등록된 청구인들의 기존 약국의 효력이나 이제까지의 약국영업과 관련한 사법상의 법률효과를 소급하여 부인하는 것이 아니므로, 헌법 제13조 제2항에서 의미하는 소급입법에 해당되지 아니한다. 그렇지만 이 사건 법률조항들에 의한 규율의 경우에는 종래의 법적 상태의 존속을 신뢰한 청구인들의 신뢰를 어느 정도 보호해야 하는지에 대한 문제가 발생할 수 있는데, 이 사건 법률조항들이 청구인들의 신뢰를 침해하는지 여부에 대해서는 위에서 이미 살펴보았다. 이 사건 법률조항들에 의한 청구인들의 기존 약국 폐쇄가 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부 일반적으로 특정한 장소에서 영업을 함으로써 얻는 영업이익 내지 영업권은 헌법 제23조에 의하여 보호되는 재산권에 포함되지 아니한다. 헌법재판소는 종래 다수의 결정에서 '헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 단순한 이익이나 영리획득의 단순한 기회 또는 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상이 아니다'라고 판시하였다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103; 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 664; 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 309-310; 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 44 참조). 이 사건 법률조항들은 청구인들이 약국 경영을 위하여 보유하는 약국 내부의 시설 등에 대한 구체적인 권리를 침해하는 것이 아니다. 그리고 청구인들의 약국 경영활동은 국가에 의하여 강제된 것이 아니고, 자신의 자유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임하에 행위하면서 법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다. 따라서 청구인들이 현재의 장소에서 영업함으로써 얻고 있는 영업이익 내지 영업권은 헌법 제23조 제1항 제1문에서 보호되는 재산권의 범위에 속하지 아니한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌마452, 판례집 12-2, 128, 152 참조). 설령 청구인들의 영업이익 내지 영업권이 재산권에 해당된다고 인정하더라도, 재산권의 보장은 절대적인 것이 아니므로 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 허용된다. 이 경우에는 이 사건 법률조항들에 의한 청구인들의 기존 약국 폐쇄가 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 위에서 본 바와 마찬가지로, 청구인들의 재산권도 침해하지 아니한다고 할 것이다. 위에서 본 바와 같이, 이 사건 법률조항들이 청구인들의 기존 약국을 폐쇄하도록 규정한 것은 헌법 제13조 제2항에서 규정하는 소급입법에 해당되지 아니할 뿐만 아니라, 헌법 제23조 제1항에서 보장된 청구인들의 재산권도 침해하지 않는다. 법 제16조 제5항 제3호가 헌법상 명확성원칙에 위배되는지 여부 법치국가원리에서 도출되는 명확성 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구된다. 이에 따라 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있어야 한다. 그러므로 법규범의 규정내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 268-269; 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 341-342 참조). 그런데 법 제16조 제5항 제3호는 "의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우"에 약국개설 등록을 받지 않도록 규정하고 있다. 살피건대 위 법률조항의 규정내용 중에서 "의료기관"이라는 개념은 의료인이 공중 또는 특정 다수인을 위하여 의료업을 행하는 곳을 말한다고 할 것이며, "의료기관의 시설 또는 부지"라는 개념은 의료기관이 설치되어 있는 건물 등이나 토지를 의미한다고 할 것이며, "의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수"라는 개념은 종전에 의료기관으로 사용되던 장소의 일부를 사용하여 그 형태를 바꾼 것이라고 할 것이다. 그런데 위 개념들이 구체적으로 해석되고 적용되는 과정에서 다소간 애매하게 보일지라도 그 애매함은 위 법률조항이 추구하는 의료기관과 약국간의 담합행위의 방지라는 입법목적의 취지에 따라서 충분히 해소될 수 있다고 할 것이다. 따라서 청구인의 주장과는 달리 위 개념들이 지나치게 불명확하다고 볼 수 없다. 그렇다면 적어도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람은 위 법률조항의 적용대상인 "의료기관의 시설 또는 부지"가 무엇을 의미하며, 금지되는 있는 행위인 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 "분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는" 행위가 구체적으로 어떠한 행위들인지를 쉽게 예측할 수 있으므로, 법 제16조 제5항 제3호는 헌법상 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다. 결론 그렇다면 청구인 이원옥이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의거하여 제기한 헌법소원은 이유 없으므로 이를 기각하며(2001헌마700), 청구인 김재선이 헌법재판소법 제68조 제2항에 의거한 헌법소원으로 위헌을 주장한 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것) 제16조 제5항 제3호, 같은 법 제69조 제1항 제2호 중 제16조 제5항 제3호 해당부분 및 같은 법 부칙 제2조 제1항은 헌법에 위반되지 않으므로(2003헌바11), 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 2003. 10. 30. [별지] 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견 가. 청구인의 주장 요지(2001헌마700) (1) 적법요건에 관하여 (가) 이 사건 법률조항들이 형식적으로는 재량의 여지가 있는 것처럼 보이지만, 실질적으로는 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우할 수 없을 정도로 확정되었으므로 공권력행사의 직접성과 현재성 요건이 충족되었다. (나) 이 사건 법률조항들과 같이 법규범에 의하여 국민의 법적 지위가 직접 결정되는 경우에는 행정청이 실제로 청구인의 약국에 대한 개설등록을 취소하는 행정처분을 할 때까지 기다렸다가 위헌여부를 다투어야 한다는 것은 불필요한 우회적인 절차를 강요하는 것이어서 헌법재판소법 제68조 제1항 단서의 예외에 해당하므로 이 사건 심판청구는 보충성원칙에 반하지 않는다. (2) 본안에 관하여 (가) 법 제16조 제5항 제3호에 해당하는 경우 1년의 유예기간(법 부칙 제2조 제1항) 동안만 약국을 영업할 수 있고, 유예기간이 지나면 현재의 장소에서 이전하지 않는 한 법 제69조 제1항 제2호에 의거 약국개설등록이 취소될 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 개정전 법률에 의해 적법하게 한 등록을 소급적으로 취소할 수 있도록 한 것으로 헌법 제13조 제2항에서 금지한 소급입법에 해당되어 위헌이다. (나) 이 사건 법률조항들은 이미 적법하게 약국개설 등록을 하고 운영중인 청구인 약국의 개설등록을 취소하므로 청구인의 헌법상 직업선택의 자유와 재산권을 소급적으로 침해한다. (다) 의약품의 오ㆍ남용을 방지하고 약제비를 절감하여 환자의 알 권리 및 의약서비스의 수준을 향상시키는 의약분업의 취지에 비추어 볼 때, 의사의 처방전이 있어야 조제행위를 할 수 있게 약사법이 규정한 것 자체만으로도 이러한 의약분업의 입법목적을 이미 달성한 것이다. 비록 의약분업의 정착을 위한 의료기관과 약국간의 담합을 금지하고자 하는 공공적인 측면을 강조한다고 하더라도 이는 의약분업의 본질과는 무관한 것으로 이미 적법하게 등록하여 운영중인 약국영업을 소급적으로 등록을 취소하게 한 법 제69조 제1항 제2호(법 제16조 제5항 제3호 해당부분)는 의약분업과는 관계없는 과도한 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반하여 약사의 직업의 자유를 침해한다. (라) 약국이 병원과 근거리에 있다고 하더라도 의약분업의 성공적인 시행을 방해한다고 볼 수 없으므로 청구인의 약국개설을 다른 장소에서 하도록 하는 조치 자체는 청구인의 재산권의 행사에 대한 불필요하고 합리적인 이유가 없는 제한이 된다. (마) 이 사건 법률조항들은 의약분업의 시행을 위하여 불가피한 것이 아니라, 의약분업을 시행하면서 약국들 사이에서 의료기관과의 거리관계로 이해관계가 대립하면서 나타나는 약사들 사이의 갈등을 조정하기 위한 것이다. 의약분업의 목적달성을 위해서라면 의료기관과 약국 사이에 담합의 의혹이 있는 경우 이는 약사법 제22조에 의하여 규제를 하는 것으로 충분하다. 따라서 위와 같은 약사들 사인간의 이해관계의 조정을 위하여 이미 개설된 약국의 개설등록을 취소하도록 하는 것은 개인의 재산권에 대한 과도한 침해가 된다. (바) 이 사건 법률조항들은 이미 적법함을 인정받아 자본을 투자하여 개설한 약국에 대하여 아무런 보상도 없이 폐쇄 또는 이전을 하게 함으로써 개인의 재산권을 폐기하는 것으로 재산권의 본질적인 내용을 침해한다. (사) 이 사건 법률조항들은 의료기관과 약국의 담합을 금지하고자 하는 목적달성을 위하여 담합에 관한 아무런 소명자료 없이 단지 위치상의 제한으로 일반적인 영업금지와 나아가 이미 적법하게 개설된 약국에 대한 이전을 강요하므로 방법의 적정성이 인정될 수 없다. (아) 이 사건 법률조항들이 이미 적법함을 인정받아 자본을 투여하여 개설한 약국을 소급하여 그 적법성을 부인한 것은 아무런 대가 없이 약국개설에 투여한 재산에 본질적인 침해를 가하는 것으로 최소침해의 원칙에 위반된다. (자) 가사 약국개설을 위치에 따라 제한할 필요가 있다고 하더라도 장래적으로 개설등록을 불허함은 별론으로 하고 이미 개설한 약국에 대하여서까지 의약분업의 목적달성에 저해되는 행위가 있음에 대한 아무런 소명도 없이 이전을 강요하는 것은 비례성의 원칙에 부합하지 아니한다. (차) 이 사건 법률조항들에 의하여 달성하고자 하는 공익목적은 사실상 전무할 뿐만 아니라 약사법의 다른 규정(제22조 제2항)에 의하여 그 목적을 달성할 수 있음에 반하여, 이 사건 법률조항들에 의한 개인의 재산권 침해는 달리 회복하거나 보충할 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 법적 규제로 말미암아 국민들이 법적 안정성을 갖고 사회활동을 할 수 없으며, 법규에 대한 신뢰를 상실하게 되는 점을 감안하여 본다면, 이 사건 법률조항들은 달성하고자 하는 입법목적에 비하여 침해되는 법익이 너무 커서 비례의 원칙에 부합하지 아니한다. 나. 청구인의 주장 요지(2003헌바11) (1) 법 제16조 제5항 제3호, 법 제69조 제1항 제2호 중 제16조 제5항 제3호 해당부분 및 법 부칙 제2조 제1항은 그 취지가 의료기관과 약국의 담합 금지에 그 입법취지가 있다고 하더라도 일률적으로 의료기관의 시설 또는 부지에 대한 약국개설을 불허하고 사실상 소급효를 인정한다는 것은 국민의 재산권과 직업의 자유를 침해하는 것이다. (2) 의료기관과 약국 사이의 담합은 의료기관과 약국 사이의 거리의 원ㆍ근에 따라 좌우되는 것이 아니라 당사사간의 담합에 의하여 이루어지기 때문에, 의료기관과 약국간의 담합금지는 약국들의 영업에 대한 행정감독을 강화하는 방법을 통해서 방지할 수 있다. 따라서 행정감독에 의하여 의료기관과 담합사실이 밝혀진 경우에만 해당 약국에 대한 개설등록을 취소하는 것과 같이 약국개설자에게 피해가 적고 보다 합리적인 방법이 있음에도 불구하고, 법 제16조 제5항 제3호 및 법 부칙 제2조 제1항이 약국개설을 위하여 막대한 시설비를 투자한 약국개설자에게 일정한 유예기간 이후 영업을 할 수 없도록 한 것은 방법의 적정성 및 피해의 최소성의 원칙에 저촉되어 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배된다. (3) 청구인은 송파구보건소장에게 이 사건 약국개설장소에 약국을 개설하는 데 법률적 문제가 있는지 여부를 문의한 후 2000. 8. 11. 당시 시행되던 법의 규정에 따라 송파구보건소장에게 적법하게 약국개설등록을 하고 막대한 시설비를 투자하여 이 사건 약국을 개설하여 약국영업을 하여 왔는데, 2001. 8. 14. 이 사건 법률조항들이 개정되어 청구인과 같은 약국개설자에게 재산적인 손실을 입히면서까지 사실상 소급 적용되는 것은 헌법상 법적 안정성 내지 신뢰 보호의 원칙에 위배된다. (4) 법 제16조 제5항 제3호에서 규정하는 "의료기관의 시설 또는 부지의 일부"라는 개념이 지나치게 불명확하여 기본권주체나 이를 집행할 담당 공무원이 구체적인 금지와 명령의 내용을 명확히 이해할 수 없기 때문에, 위 법률조항은 헌법상 명확성 원칙에 위배된다. 다. 보건복지부장관 및 안산시장의 의견 요지(2001헌마700) (1) 본안전 항변 (가) 법 제69조 제1항은 법 제16조 제5항 제3호와 결합하여, '약국등록을 …… 취소할 수 있다.'고 하여, 구체적인 사안마다 관할 행정청에게 일정한 재량을 부여하는 형식으로 규정되어 있어서, 위 법률조항들에 의하여 청구인의 기본권이 침해받기 위해서는 행정청의 약국등록취소처분이라는 구체적인 집행행위가 있어야 한다. 따라서 이 사건 법률조항들은 별도의 집행행위를 기다리지 아니하고 직접적으로 기본권을 침해할 수 있는 것이 아니라, 반드시 집행행위를 매개로 하여야만 기본권의 침해 등이 현실화되는 것이므로 기본권침해의 직접성과 현재성이 존재하지 않는다. (나) 이 사건 법률조항들은 약국개설을 할 수 없는 일반적인 요건을 정한 것에 불과하며 청구인을 특정하여 약국개설을 금지한 소위 처분성을 가진 법규가 아니므로, 청구인은 이 사건 법률조항들으로 인하여 현재 권리의무가 직접 변경되었거나 앞으로 있을지도 모를 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 그 권리의무의 변경이 확정된 상태가 아니다. 더군다나 청구인에 대한 약국개설 등록취소처분이 이루어지고 있지도 않은 상태이므로 청구인이 이 사건 법률조항들에 의하여 자신의 지위가 결정된 경우에 해당된다고 보기도 어렵다. (다) 청구인이 2001. 8. 28. 안산시로부터 감독관청인 안산시로부터 받은 "약사법 개정에 따른 부적절한 약국개설통보(보건65601-101665)"는 사전 예고적인 통보에 불과하며, 2002. 8. 13.이 도과한 이후에 관할 행정청이 실제로 청구인의 약국에 대해 약국개설등록을 취소하는 행정처분을 하게 되면 그에 대하여 청구인은 행정심판 또는 행정소송을 제기하여 권리구제를 받을 수 있다. 그럼에도 불구하고 다른 법률에 의한 구제절차를 거치지 않고 이 사건 헌법소원을 청구한 것은 보충성 요건을 결여한 것이다. (2) 본안에 대한 의견 (가) 이 사건 법률조항들은 국민보건에 절대적인 영향을 미치는 의약분업의 실질화를 기함으로써 공공복리를 꾀하려는 것으로(목적의 정당성), 그 목적을 이루기 위해서는 의사와 약사의 담합요소를 배제할 필요성이 요청되며, 개정법의 장소제한을 하지 아니할 경우에는 실질적인 분업의 효과를 거둘 수 없다는 점(방법의 적정성), 그리고 청구인에 대한 약사 본래의 권리인 조제권을 원천적으로 제한하거나 약국개설 장소의 제한이 광범위한 것이 아니며 몇몇 특정장소를 열거하여 이것만을 금지하는 등 그 제한이 예측가능하고 한정되어 있을 뿐이며, 더욱이 그 피해를 최소화하기 위하여 1년간의 유예기간을 두어 청구인으로 하여금 충분한 준비기간을 주었다는 점 및 같은 건물 내라도 장소적으로 이격된 위치에 이전할 경우에는 이 사건 법률조항들에 의하여 등록 취소 대상이 되지 아니하는 점(피해의 최소성)을 고려할 때, 과잉금지의 원칙에도 위배되지 않아 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다. (나) 청구인이 현재의 장소에서 약국영업을 함으로써 얻는 독점적 지위에서의 영업이익은 헌법재판소의 판례상 헌법상 보장되는 재산권에 포함되지 않는다. 설사, 청구인의 영업이익이 재산권에 해당된다 하더라도 재산권의 보장은 절대적인 것이 아니므로 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 허용된다. 이 사건 법률조항들은 청구인의 약국등록을 제한하면서 부칙에서 이 법 시행일로부터 1년까지 약국의 영업을 할 수 있도록 하고 있는바, 이는 청구인의 신뢰이익을 충분히 보호하고 있는 것으로써 합리성을 가지고 있다. 그리고 이 사건 법률조항들은 청구인의 약국개설 자체를 금지하고 있는 것이 아니므로 청구인은 현재의 장소가 아닌 다른 장소에서는 얼마든지 약국을 개설하여 영업을 할 수 있기 때문에 영업활동을 제한하여 재산권을 침해하였다는 주장은 타당하지 않다. (다) 개정 약사법 부칙 규정은 소급효를 갖는 것이 아니라 장래효를 갖는 것에 불과하므로 소급입법에 해당되지 않는다. 따라서 이에 대하여서는 국민의 행위 후에 제정된 법률로 소급하여 재산권을 박탈당하는 것을 금지한 헌법 제13조의 소급입법의 금지 법리가 적용될 수 없다. 설령 위 법규정이 소급입법이라고 하더라도 의약분업의 실질적인 시행을 위해서는 반드시 필요한 것이고 이를 실현할 공익이 막중함에 반하여 청구인의 기본권 침해는 약국개설 자체에 대한 침해가 아니며 독점적인 이익을 얻을 수 있는 특정 지점에 대하여만 약국개설을 금지하고 있는 것으로서 그 침해의 정도는 극히 경미하며, 개정법 부칙은 시행일로부터 1년 동안의 유예기간을 두고 있어서 1년 동안은 현재의 장소에서 영업을 할 수 있도록 허용하고 있기 때문에 위 법규정에 의한 소급적 제한은 헌법상 허용된 합리적이고 정당한 제한이다. 라. 서울행정법원의 위헌제청신청기각결정의 이유 요지(2003헌바11) (1) 약국이 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 개설된 경우, 의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성으로 말미암아 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저하게 높다고 할 수 있고, 일반적인 행정감독만으로는 이러한 의료기관과 약국 사이의 구체적인 담합행위를 적발해 내기가 극히 곤란하다는 점을 고려하면, 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관과 약국 사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그 장소에 약국을 개설하지 못하도록 규정한 것은 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 방지하려는 것으로서 그 입법목적은 정당하다고 할 것이다. (2) 법 제16조 제5항 제3호는 기존 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하는 데에 불과하므로, 기본권 제한의 정도가 그다지 크지 아니함에 비하여, 이러한 금지에 의하여 의료기관과 약국 사이의 담합행위를 방지하는 효과가 상당히 크다고 보일 뿐만 아니라, 약국을 개설하고자 하는 자는 법 제16조 제5항 제3호를 포함한 법 제16조 제5항 제2호 내지 제4호에서 규정하고 있는 경우에 해당하지 않는 한 자유롭게 약국을 개설하는 것이 허용되므로, 법 제16조 제5항 제3호는 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 직업행사의 자유를 제한하는 것이라고 할 수 없다. (3) 법 부칙 제2조 제1항은 그 시행일 이후 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하면서 그 시행 당시 종전의 규정에 의하여 개설된 약국은 이를 이전하거나 폐쇄하도록 경과조치를 한 것으로 장래에 향하여 약국의 개설 및 영업에 관하여 규제를 한 것이지 그 시행일 이전의 약국의 개설 및 영업에 관하여 규율한 것이 아니므로 헌법 제13조 제2항이 금지한 소급입법에 의한 재산권 박탈을 한 것이라 할 수 없다. 다만 법 제16조 제5항 제3호가 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 것을 금지하면서, 종전의 규정에 의하여 개설된 약국을 계속 그대로 두고 영업을 하도록 허용한다면, 이는 의약분업의 시행에 따른 의료기관과 약국 사이의 담합행위를 방지한다는 입법목적을 달성하는 데에 큰 지장이 있으므로, 법 부칙 제2조 제1항에서는 이미 개설된 약국을 폐쇄 또는 이전하도록 하면서, 경제적 손실을 최소화할 수 있도록 2002. 8. 13.까지 1년 간의 유예기간을 주는 경과조치를 두고 있는바, 위 부칙 조항에 의하여 종전의 규정에 의한 약국개설자에게 주어진 유예기간이 법 개정으로 인한 상황 변화에 적절하게 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항들이 헌법상 법적 안정성 및 신뢰 보호의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다. 마. 보건복지부장관 및 송파구 보건소장의 의견 요지(2003헌바11) 2001헌마700 사건에서 제출한 보건복지부장관 및 안산시장의 의견 요지와 대체적으로 같다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2003헌바11

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대한민국헌법 제13조 제15조 제23조 제37조

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