서울고등법원 2004. 10. 6. 선고 2003노3322 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·증권거래법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【검 사】 허상구 【변 호 인】 법무법인 덕수 담당 변호사 김형태 【원심판결】 서울지방법원 남부지원 2003. 11. 28. 선고 2003고합145 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기한다. 피고인을 벌금 20,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 36일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 각 무죄 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인의 원심 판시 제1의 죄에 대한 사실오인, 법리오해 주장 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’이라고 한다)을 인수함에 있어 기업인수·합병의 한 방법인 소위 ‘LBO(Leveraged Buyouts, 자금차입에 의한 기업인수라고 해석됨)방식’ 즉, 피고인이 피인수기업인 공소외 1 회사의 자산을 금융기관에 담보로 제공하고 인수자금을 대출받아 그 자금으로 피인수기업을 인수한 다음 피인수기업의 경영을 정상화시켜 얻은 이익금이나 피인수기업의 자산을 매각하여 마련한 자금 등으로 위 대출금 채무를 변제하는 방법을 이용한 것인데, 피고인은 당시 회사정리절차 진행 중인 공소외 1 회사를 인수하여 피고인의 노력으로 회사의 경영을 정상화시켜 피고인이나 공소외 1 회사 및 피고인이 공소외 1 회사를 인수하기 위하여 설립한 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’라고만 약칭한다) 모두에게 이익이 되게 하기 위한 의도로 위와 같이 공소외 1 회사를 인수한 것이고, 실제로도 피고인의 노력으로 공소외 1 회사의 공사수주금액, 매출액 등이 증가하고 공소외 1 회사의 경영이 정상화됨으로써 결과적으로 볼 때 피고인의 공소외 1 회사 인수는 공소외 1 회사에 이익이 되는 것이었으므로, 피고인에게는 이 사건 담보제공 당시 임무에 위배하여 공소외 1 회사에 손해를 가한다는 인식이 전혀 없었다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 배임죄의 고의에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이다. 나. 피고인의 원심 판시 제2의 죄에 대한 사실오인, 법리오해 주장 피고인은 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 발행 주식을 66.2%나 보유하고 있어 사실상 공소외 1 회사와 공소외 2 회사가 그 운명을 같이 하고 있는 상황에서 공소외 2 회사가 공소외 1 회사를 인수하기 위하여 공소외 3 주식회사(2001. 12. 1. (상호 생략)종합금융증권 주식회사로 상호변경되었으나, 이하에서는 ‘ 공소외 3 종금’이라고만 약칭한다)로부터 차용한 대출금 채무의 변제기가 도래하자, 그 변제를 위하여 공소외 2 회사로부터 그에 대한 충분한 담보를 제공받고 공소외 2 회사에게 총 310억 원을 대여해 준 것이고, 실제로도 피고인은 위 차용금 중 일부로 공소외 2 회사의 공소외 3 종금에 대한 위 대출금 채무를 변제하는 등 위 차용금을 궁극적으로는 공소외 1 회사의 이익을 위하여 사용하였으므로, 이 사건 금원대여 당시 피고인에게는 공소외 1 회사에 손해를 가한다는 인식이 전혀 없었음에도 불구하고 원심이 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 배임죄의 고의에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이다. 다. 검사의 원심 무죄 부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장 비록 이 사건 추가 담보제공에 따른 추가적 대출이 없었다고 하더라도 추가담보의 제공 그 자체로 공소외 1 회사에게는 새로운 위험부담의 손해가 발생하였고, 그로 인하여 공소외 2 회사가 재산상의 이익을 얻게 되었다고 보아야 할 것임에도, 원심이 추가적 대출이 없었으므로 공소외 1 회사의 재산상의 손해가 없었다고 판시한 것은 배임죄의 법리를 오해하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이다. 라. 피고인 및 검사의 양형부당 주장 피고인은 여러 가지 양형조건에 비추어 원심판결의 선고형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 한편 검사는 피고인의 범행 내용과 죄질에 비추어 원심판결의 선고형량은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인의 원심 판시 제1의 죄에 대한 사실오인, 법리오해 주장에 관하여 (1) 공소사실의 요지 피고인은 공소외 1 회사의 우선협상대상자 및 대표자로서 위 회사의 주주와 채권자의 이익을 침해하지 아니하도록 회사의 재산을 보존하고 선량한 주의의무를 가지고 이를 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2001. 6. 4. 서울 중구 (상세주소 생략) 소재 공소외 3 종금 사무실에서, 별다른 재산과 수익이 전혀 없는 서류상 회사인 공소외 2 회사가 공소외 3 종금으로부터 350억 원을 대출받음에 있어 공소외 1 회사 소유의 서울 영등포구 (상세주소 생략) 소재 본사 사옥 등 도합 9개 부동산(이하 ‘이 사건 담보부동산’이라고 한다) 시가 55,271,000,000원 상당에 근저당권을 설정하여 주기로 약정하고, 이어서 같은 달 5. 서울 영등포구 여의도동 15-15 소재 한미은행 서여의도지점에서 역시 공소외 2 회사가 한미은행으로부터 320억 원을 대출받음에 있어 위 공소외 1 회사 소유의 예금 320억 원을 담보로 제공하기로 약정한 후, 같은 달 12. 한미은행에게 공소외 1 회사의 한미은행 에 대한 정기예금 320억 원 채권에 근질권을 설정하여 주고, 같은 해 7. 3.부터 같은 달 9.까지 사이에 공소외 3 종금에게 이 사건 담보부동산에 채권최고액 350억 원 상당의 근저당권을 설정하여 주어 공소외 2 회사로 하여금 위 대출금 합계 670억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 회사에 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다. (2) 원심의 판단 원심은 위와 같은 공소사실에 관하여, 일반적으로 주식회사의 대표이사나 대주주가 회사의 주식을 인수할 자금을 마련하기 위하여 회사의 중요자산 또는 자산의 대부분을 담보로 제공하는 행위는 일반 주주나 회사채권자들의 이익을 해할 우려가 매우 높으므로 그에 상응하는 대가의 취득이 예정되어 있거나 담보 회수를 위한 대책이 마련되어 있는 등 주주 등 이해관계인의 이익보호를 위한 조치가 없는 한 이는 회사의 재산에 손해를 가져올 위험성이 있는 행위로 허용되지 않는다고 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건과 같이 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받으면서 피인수기업의 자산을 담보로 제공하는 소위 ‘LBO방식’을 이용하는 경우 당해 피인수기업이 부도되어 법정관리를 받고 있는 등 도산위기에 처한 한계기업이라 하더라도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 할 것이므로 그와 같은 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수는 없고, 인수자로서는 피인수기업에 대하여 그 부담에 상응하는 반대급부를 제공하여야 할 것이고 나아가 최소한 차입금을 모두 변제하기 전까지는 그 차입금으로 취득한 주식이나 채권 전체를 피인수기업 또는 자금을 차입한 금융기관에 담보로 제공하여 이를 인수자 임의로 환가하는 등의 행위를 미연에 방지하는 조치 정도는 취하여야 한다고 봄이 상당하다고 할 것임에도, 피고인은 이러한 조치 등을 취하지 아니하였으므로 피고인의 이 사건 담보제공행위는 공소외 1 회사에게는 주요자산의 대부분이 위 대출금에 대한 책임재산으로서 환가처분될 수 있는 위험을 초래하고 나아가 공소외 1 회사의 주주와 채권자 등에 대하여도 그 잠재적 이익을 해하는 것으로서 그 임무에 위배하는 행위에 해당한다 할 것이고, 위 대출금 중의 일부가 공소외 1 회사의 운영자금으로 사용되었고, 공소외 1 회사가 회사정리절차를 종결하는 등의 사정이 있어 위 담보제공 행위가 부수적으로는 공소외 1 회사의 이익을 위한 것으로 보인다 하더라도 주로는 공소외 2 회사(또는 피고인)의 이익을 위하여 한 행위라 판단되므로 피고인에게는 배임의 고의가 있었다고 판단하고 있다. (3) 당원의 판단 (가) 살피건대, 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도3687 판결 등 참조). 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2001. 5. 23. 공소외 1 회사를 인수하기 위한 목적으로 공소외 2 회사라는 서류상 회사를 설립하였고, 2001. 6. 7. 공소외 2 회사는 공소외 1 회사의 지분 66.2%에 해당하는 주식을 취득하였으며, 피고인은 그때부터 공소외 1 회사의 대표이사로 근무하여 온 사실을 알 수 있는 바, 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 여러 회사가 사실상 1인주주 또는 대주주의 소유에 속하거나 그 지배하에 있다고 할지라도 1인주주나 대주주에 의한 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하게 된다고 할 것이나, 한편 공소외 2 회사는 공소외 1 회사의 대주주이고, 피고인은 공소외 2 회사의 사실상 1인주주로서 결국 공소외 1 회사의 손해는 공소외 2 회사 및 피고인의 손해를 의미하는 것으로 되므로, 이와 같은 경우에 있어 피고인의 어떠한 행위가 배임의 범의가 있는 임무위배행위에 해당하는지 여부는 신중히 판단되어야 할 것이다. (나) 소위 ‘LBO방식’의 개념 정의 및 구조 기업인수·합병의 한 방식으로 사용되고 있는 소위 ‘LBO’란 기업인수·합병에 있어서 취득하고자 하는 대상회사의 자산을 직접 또는 간접으로 담보로 제공하여 기업인수자금을 외부로부터 조달하고, 그것을 기초로 특정한 공개회사를 매수하는 기법을 말하는 것으로 LBO방식의 특징은 기업의 인수·합병에 있어 그 인수자금의 대부분을 자기자본이 아닌 타인자본에 의존한다는 점에 있다. LBO방식은 기업인수에 필요한 자금을 조달하기 위하여 피인수기업의 부동산이나 주식, 채권 등의 자산을 담보로 사용하며, 기업인수 후에는 피인수기업의 자산을 매각하여 그 채무를 상환하거나 경영개선 등의 방법으로 피인수기업의 가치를 높인 다음 이를 매각하여 그 차익을 실현하는 등의 방법으로 이익을 취하게 된다. 이러한 LBO방식에 의한 기업인수·합병에 있어 피인수기업의 자산을 이용하는 방법으로는 ① 인수자가 피인수기업의 자산을 양수받고 그 양수받은 자산을 담보로 자금을 차입하여 자산 양수대금을 지급하는 방법, ② 인수자가 차입한 자금으로 피인수기업의 주식을 취득하고 피인수기업의 자산을 인수자의 차입금의 담보로 제공하는 방법, ③ 인수자가 새로운 회사(소위 Paper Company)를 설립하여 그 회사로 하여금 자금을 차입하여 피인수기업의 주식을 취득하도록 하는 방법으로 피인수기업을 인수한 다음 피인수기업과 새로운 회사를 합병하여 합병 후 존속하게 되는 회사가 기존의 차입금 채무를 상환하는 방법 등이 있다. 그런데 이러한 LBO방식에 의한 기업인수는 주로 회사의 자산이 그 잠재능력에 비하여 저평가되었다고 판단되는 경우 즉, 현 소유주나 경영진의 경영능력이 떨어져서 회사의 잠재능력을 최대한 활용하지 못하고 있다고 판단되는 경우에 많이 이용되는데, 이와 같은 LBO방식에 의한 기업인수의 경우 궁극적으로 기업인수를 위하여 차입한 채무는 피인수기업의 부담이 된다고 할 것이므로 LBO방식에 의한 기업인수의 성공 여부는 적시에 기업인수에 필요한 자금을 얼마나 저렴한 비용으로 조달할 수 있으며, 그 차입금을 얼마나 효과적으로 변제할 수 있는가에 달려있게 되고, 이러한 이유 때문에 LBO방식에 의할 경우에 적은 자본으로 거대기업을 인수할 수 있는 기회가 주어진다고는 해도 인수자에게 자금조달 능력이 없는 경우에는 그 성사를 쉽게 기대할 수 없는 것이다. (다) 본건에 있어서의 쟁점 피고인은 위와 같은 LBO방식으로 공소외 1 회사를 인수함에 있어 위 항에서 본 피인수기업의 자산을 이용하는 방법 중 ③의 방법을 택한 것으로 보인다(다만 현재까지도 공소외 2 회사와 공소외 1 회사의 합병은 이루어지지 않았으나, 위 합병 문제는 인수기업이 금융기관에 대하여 부담하고 있는 채무의 해결방법에 관한 것으로서 LBO방식의 기업인수에 있어 필수적인 요건은 아니라고 보이며, 피고인은 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 1 회사로부터 자금을 차용하여 공소외 2 회사의 대출금 채무를 변제하는 방식을 사용하고 있으므로 공소외 1 회사와 공소외 2 회사는 합병의 필요성이 그다지 크지 아니하여 합병을 하지 않은 것으로 보인다). 그런데 이러한 LBO방식의 기업인수에 있어 LBO방식을 이용하였다는 이유만으로 그 자체로 피인수기업에 손해를 발생시키고 인수자가 그에 상응하는 이익을 얻은 것이라고는 볼 수 없는 것이고, LBO방식에 의해 피인수기업의 자산을 담보로 제공함으로써 피인수기업에 담보처분의 위험성을 초래하였다고 하더라도 이를 통하여 피인수기업도 기존 채무의 소멸 등의 이익을 얻게 되는 이상 인수자가 피인수기업의 자산을 담보로 제공하였다는 점을 들어 곧바로 인수자에게 당시 배임의 범의가 있었다고 단정할 수도 없는 것이어서, 결국 이 사건의 경우 피고인이 위와 같은 LBO방식을 이용하여 기업을 인수하고 피인수기업의 자산을 담보로 제공하게 된 모든 과정과 기업인수 후에 드러난 여러 정황 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하여 피고인에게 과연 배임의 범의를 인정할 수 있는지 여부를 신중하게 판단하여야 할 것인바, 이것이 이 부분 공소사실에 대한 유·무죄 판단에 있어 쟁점이 된다고 할 것이다. (라) 인정되는 사실 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 1999. 3.경에 부도가 발생한 공소외 1 회사는 같은 해 9. 3. 서울지방법원 파산부에 회사정리절차를 신청하여(당시 공소외 1 회사의 총 채무는 약 4,515억 원 상당이었다) 2000. 2. 3. 같은 법원으로부터 회사정리절차개시결정을 받고, 같은 해 9. 1.에는 회사정리절차 인가결정을 받았다(회사정리절차 인가결정의 조건은 위 총 채무액 중 10%에 해당하는 부분은 채권자들로부터 탕감받고, 65%에 해당하는 부분은 채권자들이 출자전환하며, 25%에 해당하는 1,342억 원은 공소외 1 회사가 채권자들에게 5년 거치 5년 분할상환 조건으로 2010년까지 변제하기로 하는 내용이었다). ② 피고인은 회사정리절차가 진행중이던 공소외 1 회사를 인수대상기업으로 선정하여 2000. 10.경 안건회계법인에 공소외 1 회사에 대한 기업가치평가를 의뢰하여 위 법인으로부터 같은 달 26. 공소외 1 회사의 기업가치가 1주당 1,361원 정도에 해당한다는 평가보고서를 수령한 다음, 본격적인 공소외 1 회사의 인수를 위하여 2000. 11.경 미국 현지에 피고인을 대표이사로 하는 S＆K World Inc(이하 ‘S＆K World’라고만 한다)를 설립하였고, 같은 해 11. 21.에는 공소외 1 회사의 주요 채권자들과 사이에 S＆K World가 공소외 1 회사의 인수에 있어 우선협상대상자 지위를 취득하는 것을 내용으로 하는 양해각서를 작성하였다. ③ S＆K World는 2001. 3. 10. 공소외 1 회사와 사이에, 공소외 1 회사가 발행하는 신주를 미화 2,000만불 이상으로 정해 S＆K World가 인수하기로 하는 내용의 신주발행을 위한 합의서(MOU)를 작성하였고, 같은 달 12. 위 같은 법원으로부터 그에 대한 허가를 얻었으며(수사기록 제984면, 이하 수사기록은 ‘수’라고만 표시한다), 이에 기하여 2001. 4. 30. 공소외 1 회사와 S＆K World 사이에, S＆K World가 공소외 1 회사가 발행한 신주를 미화 2,000만불 상당액에 인수하기로 하는 내용의 신주인수계약을 체결하고, 같은 법원으로부터 같은 해 5. 2. 그 허가를 얻었다(수 제 997면). ④ 그 후 피고인은 외자도입의 실패로 S＆K World 명의로는 공소외 1 회사의 인수에 필요한 자금의 조달이 어렵게 되자 국내 금융기관으로부터 그 자금을 조달할 목적으로 2001. 5. 23. 피고인을 대표이사로 하고 주된 사업목적을 주택건축 및 분양업 등으로 하는 공소외 2 회사를 설립한 다음, 같은 달 28. 공소외 2 회사, 공소외 1 회사 및 S＆K World와 사이에, 위 2001. 4. 30.자 신주인수계약에 따른 S＆K World의 모든 계약상의 권리·의무를 공소외 2 회사가 승계하기로 하는 내용의 합의서를 작성하고, 같은 달 30. 위 법원으로부터 위 인수계약승계에 대한 허가를 얻었고(수 제1001면), 같은 달 31. 당초의 위 신주인수계약에 따른 신주인수대금을 ‘미화 2,000만불 상당액’에서 ‘한화 260억 원’으로 변경하는 내용의 신주인수계약 변경 합의서를 작성하고, 같은 해 6. 5. 같은 법원으로부터 그에 대한 허가를 얻었다(수 제1004면). ⑤ S＆K World의 대표이사이던 피고인은 2001. 5. 25. 공소외 3 종금과 사이에, 공소외 1 회사의 법정관리 종결 후에 공소외 1 회사가 공소외 3 종금에게 90억 원을 지급함으로써 공소외 3 종금이 공소외 1 회사에 대하여 보유하고 있는 잔여정리채권을 포함한 모든 채권이 자동 소멸되는 것으로 하고, 공소외 1 회사가 보유하고 있는 채권에 대하여 공소외 3 종금이 질권설정한 것들도 이를 모두 해지하기로 하는 내용의 약정을 체결하였고, 다시 피고인은 공소외 1 회사의 대표이사로 취임한 후인 2001. 6. 15. 공소외 3 종금과 사이에, 공소외 1 회사가 공소외 3 종금에게 지급할 금액을 96억 원으로 인상하는 내용으로 위 약정을 갱신하였으며(수 제63-68면), 위 약정에 따라 2001. 6. 27. 공소외 1 회사는 96억 원을 공소외 3 종금에 지급하였다. ⑥ 피고인은 2001. 6. 4. 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 유상증자에 참여하여 취득하게 될 공소외 1 회사의 발행 주식 520만주(액면가 5,000원, 260억 원 상당)에 대하여 공소외 2 회사는 공소외 3 종금에게 근질권을 설정하여 주고, 공소외 2 회사가 공소외 1 회사를 인수한 이후에는 공소외 1 회사의 소유인 이 사건 담보부동산에 대하여 공소외 3 종금에 근저당권을 설정하여 주기로 약정하고 에스앤드케이 명의로 공소외 3 종금으로부터 350억 원을 대출받았고(위 대출금은 2001. 12. 31., 2002. 6. 30., 같은 해 12. 31.에 각 80억 원씩, 2003. 6. 4.에 나머지 110억 원을 변제하기로 약정하였다), 그 후 같은 달 25. 공소외 2 회사는 이 사건 담보부동산에 대하여 채권자 겸 근저당권자를 공소외 3 종금으로, 채무자를 에스앤드케이로, 근저당권 설정자를 공소외 1 회사로, 채권최고액을 350억 원으로 한 근저당권설정계약을 체결한 다음, 같은 해 7. 3.부터 같은 달 9.까지 사이에 이 사건 담보부동산에 대한 근저당권설정등기를 경료하였다. ⑦ 이와 별도로 피고인은 2001. 6. 5. 주식회사 한미은행(이하 ‘한미은행’이라고 한다) 서여의도지점과 사이에, 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 정리채권자인 나라종합금융 등으로부터 양수하기로 한 정리채권 원금 합계 620억 원 상당을 우선 담보로 하여 공소외 2 회사가 한미은행으로부터 320억 원을 대출받기로 하고, 그 후 공소외 2 회사가 공소외 1 회사를 인수한 이후에 공소외 1 회사가 현금 시재로 보유하고 있는 320억 원을 한미은행에 예치하여 이를 위 대출금에 대한 담보로 제공하고 그 대신 위 정리채권에 대한 담보를 해지하기로 약정한 다음 공소외 2 회사 명의로 320억 원을 변제기를 같은 해 12. 5.로 정하여 대출받았고, 같은 달 9. 위 약정에 따라 공소외 1 회사가 보유하고 있던 자금으로 한미은행에 정기예금으로 320억 원(계좌번호 생략)을 예치한 다음, 같은 달 12. 위 공소외 1 회사 소유의 정기예금을 위 대출금에 대한 담보로 제공하기로 하는 내용으로 공소외 1 회사의 이사회 결의를 거쳐, 같은 달 13. 위 정기예금 채권을 질권의 목적물로 하고 한미은행을 채권자 겸 근질권자, 에스앤드케이를 채무자, 공소외 1 회사를 근질권설정자로 하는 근질권설정계약을 체결하였다. ⑧ 피고인은 위 대출금 합계 670억 원을 가지고, 그 중 260억 원은 2001. 6. 4. 공소외 2 회사의 신주인수에 따라 공소외 2 회사가 공소외 1 회사에 납부하여야 할 유상증자 대금이라는 용도로 공소외 3 종금의 공소외 2 회사 계좌(계좌번호 생략)에 예치하였다가, 같은 달 7. 공소외 1 회사가 발행한 기명식 보통주 520만주를 주당 5,000원씩에 제3자배정 방식으로 인수하면서 그 주식인수대금으로 납입하였으며(수 제407, 416면), 같은 달 8. 나라종합금융 등 공소외 1 회사에 대한 10개 채권단으로부터 그들이 보유하고 있던 공소외 1 회사의 주식 5,116,933주를 9,903,676,000원에(액면가 2만 원권은 주당 1,300원씩에, 액면가 5만 원권은 주당 2,000원씩에 인수하였음), 정리채권 원리금 합계 66,509,969,049원(원금 62,033,371,760원 + 이자 4,476,597,289원) 상당을 당시 현재가치로 할인한 28,324,818,324원에 각 인수하면서 그 자금으로 38,228,494,324원을 사용하고(수 제146면), 또 위 공소외 3 종금 등 금융기관에 대한 여신취급 수수료 등 명목으로 23억 2,800만 원을 지급하는 등 위 대출금 중 합계 665억 5,700만 원 상당을 모두 공소외 1 회사의 인수를 위한 자금으로 사용하였다. ⑨ 서울지방법원 파산부는 2001. 6. 7. 공소외 1 회사의 관리인 공소외 4가 신청한 대로 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 납부받은 유상증자 대금 260억 원을 변제일 2001. 6. 8.로 정하여 조기변제하는 것에 동의한 공소외 1 회사에 대한 정리담보권자 및 정리채권자에 대하여 그 채권 중 일부를 현재가치로 할인한 금액으로 조기변제하는 것을 내용으로 한 정리담보권 및 정리채권 조기변제 허가신청을 허가하였으며(수 제586면), 위 허가에 따라 공소외 1 회사는 한미은행을 통하여 2001. 6. 8. 공소외 1 회사에 대한 정리담보권자 및 정리채권자의 채권원리금 23,022,856,481원(원금 21,144,917,346원 + 이자 1,877,939,135원)을 현재가치로 할인한 16,113,846,224원을 위 정리담보권자 등에게 각 송금하여 주어 위 각 채무를 변제하였다(수 제587면). ⑩ 피고인은 2001. 6. 7. 위 같은 법원으로부터 공소외 1 회사의 대표이사로 선임허가를 받아(당시 공소외 2 회사가 보유한 공소외 1 회사 발행주식은 10,316,933주로서 그 지분 비율은 66.2%에 이른다) 그 등기까지 경료하였고, 같은 달 8. 같은 법원에 회사정리절차 종결신청을 하여 같은 날 위 법원은 공소외 1 회사에 대한 회사정리절차를 종결하였다. ⑪ 피고인은 2001. 8. 23. 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라고 한다) 동여의도지점과 사이에, 이자가 비싼 위 한미은행으로부터의 대출금을 대체하기 위하여 공소외 1 회사가 하나은행에 대하여 보유하고 있는 정기예금 320억 원(계좌번호 생략)을 근질권의 목적물로 하고 하나은행을 채권자 겸 근질권자, 에스앤드케이를 채무자, 공소외 1 회사를 근질권설정자로 한 근질권설정계약을 체결하고 에스앤드케이 명의로 하나은행으로부터 320억 원을 대출받아 위 2001. 6. 4.자 한미은행의 대출금 채무를 변제하였다. ⑫ 공소외 1 회사의 회사정리절차 종결 이후 피고인이 공소외 1 회사의 경영정상화를 위하여 노력한 결과, 공소외 2 회사가 공소외 1 회사를 인수할 당시 즉 공소외 1 회사의 법정관리 종결 당시 공소외 1 회사가 정리담보권자 및 정리채권자에 대하여 부담하고 있던 총 채무는 103,481,934,000원(정리담보권자에 대한 채무 8,879,374,000원 + 정리채권자에 대한 채무 94,602,560,000원)이었는데, 이것이 2001. 12. 31.에는 87,625,229,000원으로, 2002. 12. 31.에는 73,744,954,000원으로 감소하였으며(수 제965, 1282면), 2001. 10.경부터 2003. 2.경까지 사이에 공소외 1 회사는 조달청이 발주한 병점역사 공사 등 총 9,259억 원 상당의 공사를 수주하여 현재 공사 진행중이거나 그 공사를 이미 완료하였고, 2003. 7.에는 약 2,400억 상당의 규모인 천안민자역사 건설공사를 수주하는 등으로 피고인의 공소외 1 회사 인수당시인 2001. 6.경 국내 건설업계 도급순위 55위에 불과하였던 것이 2001. 말에는 51위로, 2002.에는 50위로, 2003.에는 47위로 그 순위가 상승하였으며, 공소외 1 회사의 순자산가치(자산 - 부채)도 2001. 3. 당시 888억 원 정도에 불과하던 것이 같은 해 6. 30.에는 1,187억 원, 2002. 12. 31.에는 1,254억 원, 2003. 6. 30.에는 1,262억 원으로 증가하였고,. 2003. 상반기에는 우리나라 전체 상장법인 중 매출 증가율 8위를 기록하는 등 비약적인 회사의 성장을 이룩하였다. (마) 판단 위에서 인정한 바와 같이, 피고인이 서류상 회사인 공소외 2 회사를 설립하여 그로 하여금 자금을 차입하여 당시 회사정리절차 중인 공소외 1 회사의 주식을 취득하는 방법, 즉 소위 LBO방식에 의하여 공소외 1 회사를 인수함에 있어, 피고인이 공소외 3 종금, 한미은행 등으로부터 금원을 대출받고 이로써 공소외 1 회사를 인수하게 된 구체적 경위와 나중에 공소외 1 회사의 자산을 위 각 대출금 채무에 대한 담보로 제공하게 된 모든 과정 및 피고인이 위 각 금융기관들로부터 대출받은 금원을 궁극적으로 모두 공소외 1 회사의 채권자들에 대한 채무변제 등의 용도에 사용·집행하고 이를 통하여 피고인이 개인적인 이득을 취한 바가 전혀 없으며, 결과적으로 이는 공소외 1 회사의 재무구조 개선에 기여하게 된 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 회사정리절차가 진행중인 공소외 1 회사를 인수하여 자신의 노력에 따라 충분히 경영을 정상화시킬 수 있다는 나름대로의 합리적인 계산 아래 어디까지나 공소외 1 회사의 이익을 도모한다는 의사로 그 인수자금의 조달을 위하여 이 사건 담보제공에 이른 것으로 볼 여지가 크며, 단지 피고인이 공소외 1 회사의 인수를 위하여 피인수기업인 공소외 1 회사의 자산을 위 금융기관들에 담보로 제공하였다고 하여 그와 같은 사실을 들어 곧바로 피고인에게 공소외 1 회사에 손해를 가하려는 의사가 있었던 것이라고 단정할 수는 없다. 그밖에 검사가 제출한 모든 증거들에 의하더라도 피고인에게 당초 그러한 가해 의사가 있었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 당심에서 피고인의 변호인이 제출한 안건회계법인 작성의 의견서의 기재에 의하면, 피고인은 공소외 1 회사를 인수한 이후 공소외 1 회사의 대표이사로서 회사의 경영 정상화 방안으로, 공소외 1 회사의 자산을 매각하여 마련한 자금으로 공소외 1 회사의 기존 금융기관에 대한 대출금 채무 등을 변제하거나 신규 공사의 수주 및 기존 대여금 채권이나 공사대금 채권의 회수 등을 통한 방법으로 공소외 1 회사의 재무구조 개선을 위하여 꾸준히 노력하여, 피고인의 공소외 1 회사 인수 당시와 비교하여 볼 때 공소외 1 회사는 매출액의 증가로 인한 회사 규모의 외형적인 성장과 이로 인한 기업가치의 대폭적인 증가, 부채의 감소 등의 현저한 경영개선의 실적을 올리고 있음을 넉넉히 알 수 있는바, 이처럼 공소외 1 회사의 인수 이후에 피고인이 공소외 1 회사의 경영정상화를 위해 노력해 온 일련의 실제 과정들에 비추어 보면 피고인에게는 당초 그러한 가해의 의사가 없었음을 강하게 뒷받침한다고 보여진다. 나아가 부가적으로 보건대, 피고인이 공소외 1 회사의 인수를 위하여 공소외 1 회사의 자산을 위 금융기관들에게 담보로 제공한 것 그 자체로는 공소외 1 회사에게 실제 손해를 발생케 한 것이 아닐 뿐만 아니라 이로써 재산상 실해 발생의 위험성이 초래된 것으로 보기도 어렵다 할 것이다. 여기서 공소외 1 회사에게 실해 발생의 위험성이 초래된다 함은 결국 공소외 1 회사가 이 사건 담보부동산을 상실하게 될 위험성을 가리킨다고 볼 것인바, 기록에 의하면 이 사건 담보부동산에는 공소외 3 종금에 대한 담보제공 이전에 이미 254억 원 상당의 근저당권 및 300억 원 상당의 전세권이 설정되어 있었고, 가처분등기까지 경료되어 있었는데, 공소외 2 회사의 공소외 1 회사 인수로 인하여 위 근저당권설정등기 등이 모두 말소되었을 뿐만 아니라 공소외 1 회사에 대한 회사정리절차까지도 종결하게 되어 공소외 1 회사의 변제능력이 더욱 커짐으로써 이 사건 담보부동산을 상실하게 될 위험성은 더욱 감소되었다고 할 수 있고, 실제로도 피고인이 그 후 공소외 3 종금에 대한 위 대출금 채무 중 250억 원을 변제함으로써 이 사건 담보부동산 중 6건의 부동산에 대한 근저당권이 해지되었을 뿐만 아니라, 채권자인 위 금융기관들의 입장에서도 공소외 1 회사의 경영이 정상화된 이상 그 대출금을 회수할 필요성이 없다고 판단하여 현재까지도 계속하여 위 각 대출금 채무의 변제기를 연장하여 주고 있는 점을 보아도 위 금융기관들이 그 담보물을 처분할 위험성은 현저히 감소하였다고 할 것이며, 달리 담보 상실의 가능성이 높아 공소외 1 회사에 실해를 발생하게 할 위험성을 초래하였다는 점을 인정할 다른 자료도 없다. 나. 피고인의 원심 판시 제2의 죄에 대한 사실오인, 법리오해 주장에 관하여 (1) 공소사실의 요지 피고인은 회사의 대표자로서 회사의 재산을 보호하고 타인에게 금원을 대여함에 있어서는 회사의 설립목적과 재정상황을 고려함은 물론 담보물의 가치를 확인하고 그 가치가 대여금액을 밑돌거나 회수가능성이 없으면 대여하여서는 안될 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 공소외 2 회사가 보유하고 있는 유일한 재산인 공소외 1 회사에 대한 정리채권 620억 원과 주식 1,036만 주는 그 가치가 채권은 명목상 금액의 3분의 1, 주식은 액면가의 절반 정도에 불과하고, 공소외 1 회사의 회사정리계획과 경영상태에 비추어 위 채권 등이 금융시장에서 원활히 유통되는 것도 아니고, 그 채권은 5년 거치 5년 분할상환으로 변제받는 것이고, 주식 또한 배당가능성이 희박하여 담보가치가 매우 적음에도 공소외 3 종금에 대한 공소외 2 회사의 대출금 변제기일이 다가오자 공소외 1 회사의 자금을 공소외 2 회사에 대여하는 형식을 빌려 이를 변제할 것을 마음먹고, 2001. 12. 21. 서울 영등포구 (상세주소 생략) 소재 공소외 1 회사 사무실에서, 공소외 2 회사가 보유중인 공소외 1 회사에 대한 정리채권 620억 원 상당을 담보로 공소외 2 회사에게 110억 원, 2002. 6. 28.에 5,244,339,725원, 같은 해 7. 8.에 4,755,660,275원, 같은 해 12. 30.에 100억 원 등 총 310억 원을 변제기일 없이 대여함으로써 공소외 2 회사에게 위 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 공소외 1 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. (2) 원심의 판단 원심은 위와 같은 공소사실에 관하여, 피고인이 공소외 1 회사의 대표이사로서 회사의 재정상태나 설립 목적에 따라 회사의 운영 및 업무 추진을 위하여 성실하게 자금을 집행하여야 함에도 불구하고 함부로 공소외 1 회사의 영업과는 별다른 관련이 없는 공소외 2 회사를 위하여 이례적으로 유리한 조건으로 자금을 대여한 이상, 정리채권을 담보로 취득하고 위 대여금 중 250억 원이 공소외 2 회사의 위 공소외 3 종금에 대한 대출원금의 변제에 사용되어 공소외 1 회사가 담보로 제공한 부동산들에 대한 담보실행의 위험성이 줄어듦으로써 공소외 1 회사에게 이익이 된 측면이 있다 하더라도 피고인에게는 공소외 1 회사에 대한 배임의 범의가 있고, 공소외 1 회사에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래하게 하였다고 하여 위 공소사실을 유죄로 인정한다고 판단하고 있다. (3) 당원의 판단 (가) 인정되는 사실 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 2 회사의 공소외 3 종금에 대한 위 대출금 채무의 변제를 위하여 공소외 1 회사의 이사회의 결의를 거쳐 위 공소사실 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 310억 원을 공소외 1 회사로 하여금 공소외 2 회사에게 대여하도록 한 사실, 위 각 자금을 대여함에 있어 피고인은 공소외 2 회사가 공소외 1 회사에 대하여 보유하고 있는 장래채권 원금 620억 원 상당을 그 대여금에 대한 담보로 공소외 1 회사에 제공하였고, 공소외 1 회사는 위 각 대여금을 달리 변제기를 정하지 않고 그 이자도 원금상환일에 일괄하여 지급받기로 하는 내용으로 약정하여 대여한 사실, 공소외 1 회사는 2001. 12. 21.자 대여금은 공소외 1 회사가 시행한 공사로 받은 공사대금과 이 사건 담보부동산 중 이천 프라자상가와 통영 상가를 매각하여 마련한 자금으로, 2002. 6. 28.자 대여금은 이 사건 담보부동산 중 원주 임대아파트의 분양전환대금 등으로 마련한 자금으로, 같은 해 7. 8.자 대여금은 이 사건 담보부동산 중 리버타워 아파트를 매각하여 마련한 자금으로, 같은 해 12. 30.자 대여금은 이 사건 담보부동산 중 부산 민락동 대지를 매각하여 마련한 자금으로 각 대여한 것인 사실, 피고인은 공소외 2 회사 명의로 차용한 위 금원 중 250억 원은 공소외 2 회사의 공소외 3 종금에 대한 위 대출금 채무 350억 원 중 일부 채무의 변제에(구체적으로 2001. 12. 24. 90억 원, 2002. 6. 28. 50억 원, 같은 해 7. 8. 30억 원, 같은 해 12. 30. 80억 원을 각 변제하였으며, 이로 인하여 공소외 3 종금에 담보로 제공된 이 사건 담보부동산 중 6개 부동산에 대한 근저당권설정등기가 말소되었다), 나머지 54억 원은 공소외 3 종금과 하나은행, 한미은행에 대한 위 각 대출금 채무의 이자로 지급하고, 6억 원은 공소외 1 회사의 운영경비로 사용한 사실, 피고인은 공소외 1 회사에 대한 위 대여금 채무의 변제에 관하여 공소외 2 회사가 보유하고 있는 공소외 1 회사의 발행주식에 대하여 공소외 1 회사로부터 향후 받게 될 이익배당금을 이용하여 변제한다는 계획을 세우고 있었으며, 실제로도 2001. 6. 말경 공소외 1 회사는 이익잉여금을 212억 원 상당 보유하고 있었고, 2003. 6. 30.에도 공소외 1 회사는 약 249억 원 상당의 이익배당이 가능한 상태여서 실제 이익배당이 이루어질 경우 공소외 2 회사는 약 165억 원 정도를 배당받을 수 있었던 사실, 공소외 2 회사가 위 대여금 채무에 대하여 담보로 제공한 공소외 1 회사에 대한 장래채권은 공소외 1 회사의 회사정리절차 종결 및 경영정상화로 인하여 상당한 가치를 보유하게 되어 실제 담보로서의 기능을 하고 있었을 뿐만 아니라(2003. 3.경 작성된 공인회계사 반기보고서의 기재에 의하면 공소외 2 회사가 공소외 1 회사에 대하여 보유하고 있는 장래채권 잔액 573억 원의 당시 현가는 389억 원 정도라고 하고 있다), 실제로도 2004. 3. 17. 공소외 1 회사와 공소외 2 회사는 이사회의 결의를 거쳐 2003. 12. 31.을 기준시점으로 하여 공소외 2 회사가 공소외 1 회사에 대하여 보유하고 있는 장래채권 원리금 합계 60,656,922,459원에 대하여 3개 회계법인에 장래채권에 대한 할인율 산정을 의뢰하여 그 결과치를 평균한 10.42%(삼일회계법인은 10.99%, 대주회계법인은 9.74%, 신화회계법인은 10.56%로 평가하였다)를 할인율로 정하여 위 장래채권의 현재가치를 평가한 금액인 38,270,194,501원과 공소외 1 회사의 공소외 2 회사에 대한 대여원리금 합계 36,332,478,828원을 대등액에서 상계처리하고, 잔여금 1,937,715,672원을 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 현금으로 지급하기로 약정한 사실을 각 인정할 수 있다. (나) 판단 피고인이 사실상 1인주주인 공소외 2 회사가 공소외 1 회사의 주식을 66.2%나 보유하고 있어 공소외 1 회사의 손해는 곧 공소외 2 회사 및 피고인의 손해로 되어 피고인 및 위 두 회사가 사실상 이해관계를 같이하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 피고인이 공소외 2 회사 명의로 공소외 3 종금 등으로부터 대출받은 금원은 모두 공소외 2 회사의 공소외 1 회사 인수자금으로 사용되고 궁극적으로는 공소외 1 회사의 채권자들에 대한 채무변제 자금으로 사용됨으로써 결국 공소외 1 회사의 이익을 위하여 모두 집행·사용된 것이었고, 피고인은 공소외 2 회사 명의로 공소외 1 회사로부터 차용한 금원을 모두 공소외 3 종금에 대한 대출금 채무의 변제 및 그에 대한 이자 지급 등에 사용하였고 그 과정에서 피고인이 따로 개인적인 이득을 취한 바는 전혀 없는 점, 위와 같은 공소외 2 회사의 채무 변제행위로 인하여 사실상 공소외 1 회사는 앞서 공소외 3 종금에 담보로 제공하였던 이 사건 담보부동산 중 6개 부동산에 대하여는 근저당권을 해지받게 되는 혜택을 입은 점, 공소외 2 회사가 공소외 1 회사에 담보로 제공한 장래채권은 실질적인 가치를 보유하고 있는 것으로서 위 대여금에 대한 충분한 담보력이 있었고 또한 후에 위 대여금 채권과 적법하게 상계가 이루어진 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 회사로 하여금 공소외 2 회사에게 위와 같이 자금을 대여하도록 하였다는 사실만으로 곧바로 피고인에게 공소외 1 회사에 손해를 가할 의사가 있었던 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 달리 이를 인정할 증거도 없다. 또한, 배임죄에 있어서 ‘재산상 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이기는 하나, 공소외 1 회사는 위 자금 대여 당시 그에 대한 충분한 담보를 공소외 2 회사로부터 제공받았고, 또한 공소외 2 회사는 공소외 1 회사로부터 장래 수령하게 될 이익배당금이나 위 장래채권 등으로 위 대여금 채무를 상환할 충분한 능력이 있었다고 보이므로, 원심이 채택한 증거들만으로는 위 자금 대여 당시 공소외 2 회사에게 위 대여금을 변제할 능력이 없었다고 단정하기에 부족하여 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 공소외 1 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 인정하기도 어렵다. 다. 검사의 원심판결 중 무죄부분에 대한 사실오인, 법리오해 주장에 관하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 배임죄가 성립하기 위해서는 행위자의 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상 손해가 발생 또는 발생할 염려가 있어야 하는 것인데, 증거들에 의하면 피고인이 위 예탁금 50억 원을 공소외 3 종금에 담보로 제공한 행위는 기존에 이미 담보로 제공되어 있던 이 사건 담보부동산 중 원주임대아파트에 대한 담보해제를 위하여 한 것임을 알 수 있는바, 이는 결국 사실상 담보의 교체에 불과하다고 할 것이므로 피고인에게 이 점에 관하여 공소외 1 회사에 대한 추가적인 배임의 고의가 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 공소외 1 회사의 입장에서도 위 예탁금의 담보제공으로 인하여 추가로 재산상 손해가 발생할 염려가 생겼다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단을 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들과 비교하여 보면 원심의 판단에는 사실오인이나 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다. 라. 소결 그렇다면, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으나, 원심판결의 유죄부분 중 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 공소사실 부분은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인데도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 피고인의 이 부분에 대한 항소는 이유 있고, 한편 원심판결은 위 무죄부분과 그밖에 유죄로 인정한 나머지 공소사실에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전체가 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 3. 결론 따라서 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 유죄부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은, 1. 상장법인 또는 협회등록법인은 부동산, 동산 또는 유가증권 기타 자산을 담보로 제공한 경우에 지체없이 금융감독위원회와 증권거래소 또는 협회에 신고하여야 함에도 불구하고, 가. 공소외 2 회사가 2001. 6. 4. 공소외 3 종금으로부터 350억 원을 대출받음에 있어 같은 해 7. 3.부터 같은 달 9.까지 사이에 공소외 1 회사 소유의 서울 영등포구 (상세주소 생략) 소재 본사 사옥 등 별지 담보부동산목록 기재 9개 부동산 시가 55,271,000,000원 상당에 채권최고액 350억 원 상당의 근저당권을 설정하여 주고, 같은 해 6. 5. 서울 영등포구 여의도동 15-15 소재 한미은행 서여의도지점에서 320억 원을 대출받음에 있어 공소외 1 회사 소유의 한미은행 정기예금 320억 원(계좌번호 생략)에 근질권을 설정하여 주는 등 2회에 걸쳐 상장법인인 공소외 1 회사의 자산을 담보로 제공하고도 이를 지체없이 금융감독위원회와 증권거래소에 신고하지 아니하고, 나. 2001. 8. 23. 위 여의도동 소재 하나은행 동여의도지점에서, 공소외 2 회사가 하나은행으로부터 320억 원을 대출받음에 있어 공소외 1 회사 소유의 하나은행 정기예금 320억 원 상당(계좌번호 생략)을 담보로 제공하고도 이를 지체없이 금융감독위원회와 증권거래소에 신고하지 아니하고, 다. 2002. 1. 18. 위 공소외 3 종금 사무실에서, 위 가항과 같이 공소외 2 회사가 공소외 3 종금으로부터 350억 원을 대출받은 것에 대하여 공소외 1 회사 소유의 공소외 3 종금 어음관리계좌 예탁금 50억 원(계좌번호 생략)을 담보로 제공하고도 이를 지체없이 금융감독위원회와 증권거래소에 신고하지 아니하고, 2. 상장법인으로서 사업보고서를 제출하여야 하는 법인은 그 회사의 재무에 관한 사항 등을 그 사업연도 개시일부터 6월간의 사업보고서(일명 반기보고서)와 사업연도 개시일부터 3월간 및 9월간의 사업보고서(일명 분기보고서)에 각 기재하여 이를 각 그 기간 경과 후 45일 내에 금융감독위원회와 증권거래소 또는 협회에 제출하여야 함에도 불구하고, 가. 2001. 8. 13. 서울 영등포구 여의도동 소재 금융감독위원회에서 공소외 1 회사에 대한 2001. 6.분 반기보고서를 제출하면서 위 제1. 가항과 같이 담보를 제공한 사실을 기재하지 아니하고, 나. 2001. 11. 13. 같은 장소에서 같은 방법으로 2001. 9.분 분기보고서를 제출하면서 위 제1. 나항과 같은 담보를 제공한 사실을 기재하지 아니하였다. 【증거의 요지】 당원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제207조의 3 제2호, 제186조의 3(판시 각 반기보고서 및 분기보고서 허위기재의 점, 각 벌금형 선택), 같은 법 제211조 제2호, 제186조 제1항 제13호, 구 증권거래법시행령(2003. 2. 24. 대통령령 제17907호로 개정되기 전의 것) 제83조 제3항 제7호, 유가증권의발행및공시등에관한규정 제71조 제1항 제2호(판시 각 상장법인의 신고의무 위반의 점) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2. 가항의 반기보고서 허위기재로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 가중) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 원심판결 선고전 구금일수의 산입 형법 제57조 【무죄부분】 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단 부분에서 각 설시한 바와 같이 이 부분 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 판사 김용균(재판장) 오준근 김하늘

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2003노3322 (2031959)

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[ 참조조문 ]

증권거래법 제186조 제207조 제211조

증권거래법시행령 제83조

형사소송법 제325조 제364조 제369조

유가증권의발행및공시등에관한규정 제71조

형법 제37조 제38조 제50조 제57조 제69조 제70조

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