광주지법 2004. 7. 22. 선고 2003고합169,280 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·회사정리법위반·증권거래법위반] 항소[각공2004.9.10.(13),1350] 【판시사항】 [1] 회사정리절차 중에 있는 정리회사의 관리인이 정리회사의 자금을 타인을 위한 담보로 제공한 행위가 업무상배임죄를 구성한다고 한 사례 [2] 정리회사의 관리인과 정리회사의 구조조정업무를 수행하는 회사의 임원이 정리채권자들을 상대로 채무재조정협상을 하여 정리채권자들이 당초의 회사정리계획에 의하여 변제받을 수 있는 금액보다 고가에 정리채권을 매입한 경우 및 회사정리계획변경계획안의 동의 여부에 대하여 부정적인 태도를 보인 일부 정리채권자들에게 출자의 기회를 제공한 경우, 이익공여에 의한 회사정리법위반죄에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 회사정리절차 중에 있는 정리회사의 관리인이 계열사들로부터 물품판매대금을 송금받으면서 기존의 정리회사 은행계좌가 아닌 계열사들 명의의 신규 은행계좌로 송금받은 것은 물품판매대금이 정리회사에 입금되어 변제된 것으로서 위 계열사들 명의의 예금계좌에 입금되어 담보로 제공된 돈은 모두 정리회사의 자금이라고 할 것이고, 정리회사의 관리인은 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 이해관계인 단체로부터 그들의 이익을 위하여 정리회사의 갱생, 채권자 평등의 원칙에 따른 공평한 채무의 변제, 정리회사의 적정한 경영을 통한 주주의 이익 보장 등을 위한 업무를 위임받아 처리하는 자로서, 이와 같은 업무는 정리회사의 관리인에 있어 자기의 사무가 아니라 타인의 사무를 위임받아 처리하는 것이라 할 것이므로, 위 계열사들 명의의 예금계좌를 타인이 금융기관으로부터 대출을 받는 데 담보로 제공한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 할 것이고, 담보제공 행위 결과 타인에 대하여 구상금 채권을 가지게 되었다거나 타인이 정리회사에 대하여 가지는 채권들과 나중에 상계할 수 있다는 사정만으로는 이미 성립한 업무상배임죄에 어떤 영향을 미치지 않는다고 한 사례. [2] 정리회사의 구조조정업무를 수행하는 회사가 정리채권자들을 상대로 하여 정리채권을 매입하는 것 자체가 일반적으로 불법이라고 할 수 없고, 또한 정리채권의 평가가치를 회사정리계획안에 정하여진 변제 금액 이상으로 평가하여 위 변제 금액보다 고가에 매입하는 행위 역시 일반적으로 불법이라고 할 수는 없으나, 위 구조조정전문회사의 정리채권매입이 정리채권매매라는 형식을 통해 관계인집회의 결의에 관하여 일부 정리채권자들에게 재산상 이익을 공여한 것으로 판단하기에 충분하고, 정리채권자들의 입장에서도 완제가 거의 불가능한 정리채권에 대해서 당초의 회사정리계획에 의한 변제금액이나 그보다 낮은 금액으로 변제수준이 결정될 가능성이 있는 회사정리계획변경계획에 의한 변제금액 이상으로 변제받게 되면 그만큼의 이익이 되는 것으로 보아야 할 것이며, 한편 회사정리계획변경계획안의 동의 여부에 대하여 부정적인 태도를 보인 일부 정리채권자들에게 출자의 기회를 제공한 것은 관계인집회의 결의에 관하여 일부 정리채권자들에게 재산상 이익을 제공한 것으로서 뇌물로 보기에 충분하다고 할 것이므로, 위 정리채권매입 및 일부 정리채권자들에 대한 출자기회 제공행위는 회사정리법위반죄에 해당한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 제356조, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항, 회사정리법 제94조/ [2] 회사정리법 제291조 제1항, 제292조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카1559 판결(공1988, 1403) 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 2인 【검사】 박종근 【변호인】 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 신정식 외 21인 【주문】 피고인 1에 대한 형을 징역 3년으로, 피고인 2, 3에 대한 형을 각 징역 2년 6월로 각 정한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 15일을 피고인 1에 대하여, 1일을 피고인 3에 대하여 위 각 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 5년간, 피고인 2, 3에 대하여는 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인 1은 1995. 10. 10. 회사정리절차가 개시되어 2002. 7. 15. 회사정리절차가 종결된 고려시멘트제조 주식회사(이하 '정리회사'라고 한다)의 관리인으로 선임되어 위 기간 동안 정리회사의 사업경영과 재산의 관리ㆍ처분 업무를 총괄하던 자로서 광주 소재 법무법인 21세기종합법률사무소의 대표변호사, 피고인 2은 기업구조조정전문회사인 코리아월스트리트구조조정전문회사주식회사(이하 'KWS'라고 한다)의 대표이사, 피고인 3은 KWS의 상무이사인바, 1. 피고인들은, 2001. 5.경부터 정리채권자들로부터 정리회사의 최초 정리계획에 따라 확정된 정리채무 중 주채무는 채무액의 70%를, 보증채무는 채무액의 93%를 탕감받은 뒤, 정리회사가 보유한 현금, 구조조정전문회사인 KWS가 정리회사에 대여하는 300억 원, KWS가 모집한 KWS 구조조정조합의 출자금 184억 원 상당으로 위 탕감된 채무를 일시에 상환하는 내용 등으로 정리회사의 회사정리계획을 변경하기 위해 정리회사 직원들과 함께 정리채권자들을 상대로 채무조정협상을 하게 되었으나, 과반수 이상의 정리채권자들이 위 변경계획안에 따른 채무변제율이 너무 낮다는 이유로 부정적인 입장을 보여 위 회사정리계획변경계획안의 인가에 필요한 정리채권자 3분의 2 이상의 동의를 확보하기 어렵게 되자, KWS를 내세워 위 변경계획안에 부동의하는 정리채권자들에게 위 변경계획안에 의해 변제받을 수 있는 금액보다 많은 금액으로 정리채권을 매입해 주는 등의 방법으로 재산상의 이익을 주어 위 변경계획안의 인가에 필요한 정리채권자들의 동의를 받아내기로 하고, KWS가 위와 같이 정리채권을 매입하는 등에 필요한 자금 등을 금융기관으로부터 대출받을 수 있도록 정리회사의 자산을 담보로 제공하기로 공모하여, 가. 피고인 1이 2001. 5.경부터 정리채권자들과의 채무탕감 협상을 하는 데 유리하게 할 목적으로 회계장부상 정리회사의 현금시재를 줄이기 위해 별지 '계열사 명의 예금일람표' 기재와 같이 정리회사의 계열사들로부터 시멘트 대금 및 대여금을 받아 정상적인 회계처리를 하지 않은 채 피고인 1의 인감이 날인된 위 계열사들 명의의 계좌에 예금하여 이를 관리하여 오던 중, 정리회사의 관리인으로서 법원의 허가 없이 정리회사의 자산을 함부로 타인을 위한 담보로 제공해서는 안될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여, 2001. 11. 30.경 광주 북구 소재 중소기업은행 교대지점에서 정리회사 재무관리팀장인 우대호로 하여금 별지 '계열사 명의 예금일람표' 기재와 같이 정리회사의 계열사인 현대산업 주식회사(이하 '현대산업'이라고 한다) 명의의 계좌로 보관하고 있던 정리회사의 자금 24억원을 인출하여 현대산업 명의로 정기예금(계좌번호 : 189-068922-13-001)한 다음, 이를 KWS가 위 은행으로부터 2,394,000,000원을 대출받는 데 필요한 담보로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 위와 같은 방법으로 8회에 걸쳐 정리회사의 자금 10,520,000,000원을 KWS가 대출받는데 필요한 담보로 제공함으로써 정리회사, 정리회사의 주주 및 정리채권자들에게 동액 상당의 손해를 가하고, KWS에 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 나. 정리채권자 등에게 관계인집회의 결의에 관하여 재산상의 이익을 공여하여서는 아니됨에도 불구하고, 2002. 3. 중순경 서울 영등포구 여의도동 23-8 소재 동양종합금융증권 주식회사(이하 '동양종합금융증권'이라고만 한다) 사무실에서 피고인 3이 동양종합금융증권 직원인 박원재와 정리회사에 대해 213억 원 상당의 주채권 및 136억 원 상당의 보증채권을 가지고 있는 동양종합금융증권이 정리회사의 정리계획변경계획안에 동의해 주는 조건으로 KWS가 동양종합금융증권의 채권 중 정리회사가 단독으로 연대보증한 덕산시멘트의 할인어음채권을 정리계획변경계획안보다 559,663,563원을 추가지급하기로 약정하고, 같은 달 26. 정리회사의 정리계획변경계획안의 가부를 결정하기 위한 관계인집회에서 동양종합금융증권이 동의를 해주자, 같은 해 4. 1. 위 약정에 따른 돈 및 정리계획변경계획안의 변제비율에 따른 채권변제금액을 포함한 1,114,244,121원을 동양종합금융증권에 송금하여 주어 정리채권자인 동양종합금융증권에 559,663,563원 상당의 재산상 이익을 공여한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 5개 정리채권자들에게 회사정리계획변경계획안의 가부를 결정하기 위한 관계인집회의 결의에 관하여 5,464,181,561원 상당의 재산상 이익을 공여하고, 2. 피고인 1은, 가. 정리회사에 대한 광주지방법원의 회사정리개시결정(광주지방법원 95파110 회사정리사건)에 따라 정리회사의 관리인으로서 정리회사의 재산을 처분하거나 정리회사의 상무에 속하지 아니하는 행위를 하고자 할 때는 법원의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 제1의 가.항 기재와 같이 법원의 허가를 받지 아니하고 정리회사의 재산을 KWS가 대출받는 데 필요한 담보로 제공하고, 나. 2001. 12. 10.경 피고인의 주도하에 별지 '무지개투자조합원 및 출자내역 기재'와 같이 박기성 등 조합원 20명과 함께 합계 26억 8,400만 원을 출자하여 무지개투자조합을 만든 다음, 2002. 3. 22.경 KWS가 주권상장법인인 정리회사의 유상증자에 출자하기 위하여 결성한 KWS 제1호 기업구조조정조합에 박기성 등 10명의 무지개투자조합 업무집행조합원 명의로 무지개투자조합출자금 전액을 출자하여 2002. 5. 27.경 위 기업구조조정조합의 해산으로 인해 무지개투자조합의 업무집행조합원 명의로 별지 '무지개투자조합원 및 출자내역' 기재와 같이 위 기업구조조정조합에 출자한 금액에 해당하는 정리회사 주식 536,800주를 배정 받음으로써 주권상장법인인 정리회사의 발행 주식 총수(3,957,806주)의 13.56%를 무지개투자조합원들과 공동 보유하게 되었음에도 불구하고, 2002. 6. 1.까지 금융감독위원회와 증권거래소에 이를 보고하지 아니하고, 다. 2002. 7. 12.경 광주 서구 양동 60-37 소재 무지개투자조합사무실에서 무지개투자조합의 조합원인 오봉아가 무지개투자조합의 조합원들이 공동보유하고 있는 정리회사 주식 중 기노섭 명의의 주식 27,450주 및 김춘현 명의의 주식 18,360주 합계 45,900주를 무지개투자조합의 조합원 공동보유에서 오봉아가 단독으로 보유하기 위하여 양도받아 정리회사의 발행 주식 총수의 1.16%가 변동되었음에도 불구하고, 같은 달 19.까지 금융감독위원회와 증권거래소에 이를 보고하지 아니하고, 3. 피고인 2, 3은 공모하여, 기업구조조정전문회사의 자본금에 관한 관련 법규의 개정으로 인해 KWS의 자본금을 늘리기 위해 유상증자를 하는 과정에서 일부 주주들이 유상증자시 주금납입에 사용한 자금을 보전해 주기로 하고, 회사의 재산을 함부로 담보로 제공하여서는 안될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여, 2002. 10. 8. 광주 북구 누문동 소재 하나은행 금남로지점에서 KWS의 2002. 10. 8.자 유상증자시 주금으로 납입된 2,040,000,000원을 정기예금(계좌번호 : 70191010260711)한 뒤, 이를 피고인 3이 34,000,000원을 위 은행으로부터 대출받는 데 필요한 담보로 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 KWS의 주주 15명이 위 은행으로부터 합계 1,259,000,000원을 대출받는 데 필요한 담보로 제공하여 KWS에 동액 상당의 손해를 가하고, 피고인 3 등 15명에게 동액 상당의 이익을 취득하게 한 것이다. 증거의 요지 [판시 제1의 가. 사실](2003고합169호) 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 정기조, 신우식, 송태옥의 각 법정진술 1. 증인 홍기범, 김병곤, 김광원, 우대호의 각 일부 법정진술 1. 피고인 1( 피고인 3, 김병곤, 박재양, 우대호, 홍기범 대질 부분 포함), 피고인 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 홍기범, 김병곤, 김광원, 우대호, 박재양, 피고인 3, 정기조(신우식, 송태옥 대질 부분 포함), 김세희에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 홍기범, 김병곤 작성의 각 진술서의 각 기재 1. 수사보고{참고자료 편철(수사기록 147쪽, 167쪽, 366쪽, 519쪽), 채무재조정 용역계약서 체결 건 기안(수사기록 661쪽), 용역계약서 편철(수사기록 799쪽)}의 각 기재 [판시 제1의 나. 사실](2003고합169호) 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 정봉진, 박원재의 각 법정진술 1. 증인 피고인 3의 일부 법정진술(제5회 공판기일에서의 것, 피고인 1에 대하여) 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 정봉진, 박원재, 김주열에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 최용길에 대한 검찰 진술조서의 일부 진술기재 1. 김경덕, 채봉섭 작성의 각 진술서의 각 기재 1. 수사보고{동양종합금융의 채권처분 검토자료 및 채권입금 자료 편철(수사기록 1188쪽), 한국리스여신의 채권처분 검토자료 및 채권입금 자료 편철(수사기록 1193쪽), 신한생명보험의 채권입금 자료 편철(수사기록 1220쪽), 대우증권의 KWS 1호 기업구조조정조합 출자금 대여 확인(수사기록 1255쪽), 동양측 관련입금자료 편철(수사기록 1388쪽)}의 각 기재 1. 각 구조조정조합가입의 건, 합의서, 각 정리채권매각동의서, 채권양수도계약서, 리스채권매매계약서, 채권양도통지서, 채권양수도계약서, 정리계획변경안검토(각 공판기록 첨부)의 각 기재 [판시 제2의 가. 사실](2003고합169호) 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 홍기범, 김병곤, 김광원, 우대호의 각 일부 법정진술 1. 피고인 1( 피고인 3, 김병곤, 박재양, 우대호, 홍기범 대질 부분 포함), 피고인 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 홍기범, 김병곤, 김광원, 우대호, 박재양, 피고인 3에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 홍기범, 김병곤 작성의 각 진술서의 각 기재 1. 수사보고{참고자료 편철(수사기록 147쪽, 167쪽, 366쪽, 519쪽), 채무재조정 용역계약서 체결 건 기안(수사기록 661쪽), 용역계약서 편철(수사기록 799쪽)}의 각 기재 [판시 제2의 나., 다. 사실](2003고합280호) 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 1의 일부 진술기재 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재 1. 김성년, 오봉아에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 박기성 작성의 진술서의 기재 1. 증권거래법 등 위반 혐의자 고발 및 통보의 기재 [판시 제3의 사실](2003고합169호) 1. 제1, 2회 공판조서 중 피고인 2, 3의 각 일부 진술기재 1. 증인 최훈필의 일부 법정진술 1. 피고인 2, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. 피고인 3, 김세희에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재 1. 김세희 작성의 진술서의 기재 범죄의 성부 및 변호인의 주장에 관한 판단 1. 기초사실 피고인들의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술, 홍기범, 김병곤, 김광원, 우대호, 정기조, 송태옥, 신우식, 정봉진, 박원재의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술, 박재양, 김세희의 검찰에서의 진술, 수사보고의 기재 및 이에 편철된 각 자료들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 정리회사의 부도 및 회사정리절차의 진행 정리회사는 1995. 3. 2. 채무의 지급을 보증한 덕산그룹의 부도로 인해 연쇄 부도가 난 이후, 1995. 10. 10. 광주지방법원 95파110호 사건으로 회사정리절차개시결정을 받고, 피고인 1이 법정관리인으로 선임되었으며, 광주지방법원으로부터 1997. 10. 20. 회사정리계획인가결정을 받았다. 나. 채무재조정협상의 진행 (1) 정리회사의 관리인인 피고인 1은 1997. 10. 20.자 회사정리계획(6,766억 원 상당의 확정채무를 1998. 6.부터 2011. 6.까지 13년에 걸쳐 정리채권자들에게 변제함, 2005. 6.부터의 변제금액이 매년 600억 원 상당을 상회하게 됨)에 따르면 정리회사가 회생하는 것이 어렵다는 회계법인의 의견 및 아래에서 보는 바와 같은 KWS의 정리회사에 대한 기업구조조정업무의 판단 결과에 따라, 2001. 3.경부터 정리채권자들을 상대로 주채무 30% 변제, 70% 탕감, 보증채무는 5% 변제, 95% 탕감 등을 주된 내용으로 하는 채무재조정협상을 시작할 것을 마음먹고, KWS 및 정리회사의 직원들로 하여금 회사정리계획변경을 위한 채무재조정협상을 시작하도록 하였으나, 대부분의 정리채권자들은 이에 대하여 정리회사의 영업이익 및 현금시재 등을 들어 변제율의 상향조정을 요구하는 등 부정적인 의견이 대부분이었다. (2) 이에 피고인 1은 2001. 8. 내지 9.경 정리회사 내에 M&A팀(구성원은 정리회사의 총괄전무 박재양, 총무팀장 홍기범, 재무팀 과장 김병곤, 예산팀 과장 박의서, 법인관리팀 과장 유종권, 비서팀 과장 정경연 등 6명)을 구성하여 KWS와 함께(그 무렵 KWS는 아래에서 보는 바와 같이 정리회사의 관리인인 피고인 1과의 구두계약에 따라 정리회사의 채무재조정 협상 업무를 수행하고 있었다.) 본격적인 채무재조정 협상을 진행하도록 하여, 정리채권자들의 동의를 이끌어 내기 위하여 정리채무의 변제에 대하여 주채무 30% 현금변제 및 1% 출자전환된 주식지급, 나머지 채무 탕감, 보증채무는 7% 변제, 93% 탕감 등의 내용으로 변경하여 정리채권자들과 협상에 임하게 하였다. (3) 이와 같은 채무재조정협상의 결과 일부 정리채권자들이 채무재조정에 응하여 위와 같은 내용의 채무재조정안에 동의하는 정리채권자들의 비율이 50%에 육박하게 되었으나, 여전히 관계인집회에서 회사정리계획의 변경에 필요한 정족수(채권액의 3분의 2)에 미치지 못하게 되자 아래에서 보는 바와 같이 KWS가 직접 정리채권자들을 상대로 정리채권의 매입에 나서게 되었다. 다. 계열사들의 시멘트 대금의 송금 (1) 정리회사가 위 나.의 (1)항과 같이 정리채권자들을 상대로 채무재조정 협상을 시작하였으나, 정리채권자들이 정리회사의 현금시재 등을 들어 채무재조정에 응하지 않자, 정리회사의 관리인인 피고인 1은 2001. 5.경 정리회사의 대표이사 박재양, KWS의 대표이사 피고인 2, 상무이사 피고인 3, 정리회사 직원 홍기범 등과 함께 상의한 결과 채무재조정협상 과정에서 정리회사에 현금이 많이 있으면 채무재조정협상에 불리하다고 최종적으로 판단하고, 정리회사 명의의 농협 계좌로 송금받아 오던 현대산업주식회사, 고흥레미콘주식회사, 흥한레미콘주식회사 등 정리회사의 계열사들의 시멘트 대금을 위 계열사들 명의의 별도의 계좌를 만들어 입금처리할 것을 지시하였고, 이에 위 계열사들은 2001. 5. 29. 광주은행 역전지점에 계열사들 명의의 새로운 계좌를 개설하여 시멘트 대금을 입금처리하다가, 2001. 9. 27. 광주은행 문화동지점에 다시 계열사들 명의의 새로운 계좌를 개설하여 2002. 5. 31.경까지 시멘트 대금을 입금처리하였다. (2) 이와 같이 위 계열사들 명의로 신규 예금 계좌를 개설하면서, 피고인 1이 보관하고 있던 정리회사의 관리인 인감을 사용하였고, 신규 개설된 계좌의 통장들을 계열사들이 아닌 정리회사에서 보관하였으며, 인출시에는 관리인인 피고인 1의 결재를 받아 인출하였다. (3) 위 계열사들은 정리회사가 실질적으로 지분을 100% 가지고 있는 자회사들이다. 라. KWS의 설립 및 채무재조정 등 구조조정 업무의 수행 (1) KWS는 2000. 7. 26. 피고인 1 및 광주제일고등학교 동창생들인 피고인 2, 3, 김세희 등이 주도하여 설립된 기업구조조정전문회사로서, 사실상 정리회사인 고려시멘트제조 주식회사의 구조조정업무를 주된 목적으로 하였다. (2) KWS는 설립 이후 피고인 1의 구두 요청에 따라 2000. 7.경부터 2000. 말경까지 정리회사에 대한 관리인보고서 검토, 채권자 현황, 계속기업가치 및 청산기업가치 등의 자료 검토 등 구조조정업무를 시작하여, 2001. 1. 내지 2.경 정리채무 중 주채무 30% 변제, 70% 탕감, 보증채무는 5% 변제, 95% 탕감 등의 내용으로 채무재조정 협상을 할 것을 피고인 1에게 제시하였다. (3) 이에 피고인 1은 위와 같은 채무재조정안과 같이 정리채권자들을 상대로 협상을 하기로 결정하였고, KWS는 2001. 3.경부터 정리채권자들을 상대로 채무재조정 협상을 위한 접촉을 시작하였다. (4) 정리채권자들이 정리채무 중 주채무 30% 변제, 70% 탕감, 보증채무는 5% 변제, 95% 탕감에 부정적인 의견을 보이자, 피고인 1은 위 가.의 (2)항과 같이 2001. 8. 내지 9.경 정리회사 내에 M&A팀을 구성하고 KWS와 함께 정리채무 중 주채무 30% 현금변제 및 1% 출자전환된 주식지급, 나머지 채무 탕감, 보증채무는 7% 변제, 93% 탕감 등의 변경된 내용으로 채무재조정 협상에 임하도록 하였다. (5) KWS는 위와 같이 정리회사에 대한 기업가치 평가 및 채무재조정 협상에 임하는 과정에서 정리회사와 명문의 용역계약을 체결한 사실이 없이 피고인 1과의 구두 계약에 따라 채무재조정업무를 담당하였다. 마. KWS와 정리회사 간 용역계약의 체결 (1) KWS는 대표이사인 피고인 2와 정리회사의 관리인인 피고인 1 사이에 체결된 구두약정에 따라, 위 라.항 같이 2000. 7.경부터 정리회사에 대한 기업가치 평가를 수행한 후 2001. 3.경부터 정리회사의 채무재조정 협상 업무를 담당하여 오다가, 2002. 3.경 정리회사와 KWS 사이의 용역계약서 초안을 정리회사에 송부하여, 정리회사의 직원인 홍기범은 위 용역계약서 초안에 계약의 당사자를 정리회사의 관리인인 피고인 1로 하는 것으로 작성하여 피고인 1의 결재를 구하였으나, 피고인 1은 위 용역계약이 법원에 의하여 허가를 받기 어려울 것으로 판단한 결과 용역계약의 당사자를 정리회사의 대표이사 총괄전무 박재양으로 변경하라고 지시하면서 위 용역계약서에 서명날인하지 않았다. (2) 정리회사의 대표이사 총괄전무 박재양은 2002. 7. 15.경 위와 같이 KWS가 송부하여 온 용역계약서 초안에 당사자를 박재양으로 하고 용역수수료의 지급을 정리회사의 법정관리 종료 후 50일 이내로 변경하는 등 합의사항을 수정ㆍ반영하여 서명날인한 후 송부하였고, KWS는 그 무렵 이후 이와 같이 송부받은 용역계약서에 대표이사인 피고인 2가 서명날인한 후 정리회사에 송부하였다. (3) 위 용역계약서 제21조에는 그 효력 발생시기에 대하여 '계약 양 당사자가 상호 서명날인한 날로부터 그 효력이 발생하는 것'으로 기재되어 있다. (4) 위 용역계약에 의하면 정리회사가 500만 원 이상의 돈을 지출하는 것이 예정되어 있었고, 위와 같은 용역계약은 정리회사의 상무에 속하지 않는 행위로 법원의 허가가 필요함에도 이에 대하여 법원의 허가를 받지 아니하였다. 바. 예금의 담보제공 및 대출, 채권의 매입 등 (1) 피고인 1은, KWS가 2001. 11. 30.경 정리채권자인 Promontria Korea Holdings가 가지는 정리채권을 매입함에 있어 위 다.항과 같이 광주은행 역전지점 및 문화동지점에 입금되어 있던 예금 중 24억 원을 인출하여 중소기업은행에 정기예금을 한 다음 질권을 설정하여 주도록 지시하여 KWS가 23,940,000,000원을 대출받을 수 있도록 하는 등, 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 2001. 11. 30.부터 2002. 4. 29.까지 위 다.항과 같이 광주은행 역전지점 및 문화동지점에 입금되어 있던 예금을 중소기업은행에 정기예금 또는 환매조건부채권매도 등의 형태로 입금한 다음, 위 정기예금 등에 질권을 설정하여 주도록 지시하여 KWS로 하여금 합계 105억 2000만 원을 대출받을 수 있도록 하였다. (2) 이와 같이 중소기업은행에 입금된 정기예금 등에 대하여 질권을 설정함에 있어 위 계열사들은 내부적으로 이사회 결의를 거친 후 계열사들의 대표이사들이 결정하는 형식을 갖추었다. (3) KWS는 위와 같이 중소기업은행으로부터 대출받은 돈으로 별지 범죄일람표 (2) 기재 등과 같이 정리채권자들로부터 정리채권을 매입하고, 정리채권자들에게 KWS 1호 기업구조조정조합에 출자할 수 있도록 대여하여 주었으며, 기타 이자의 변제 등에 사용하였다. (4) KWS는 정리채권을 매입하고 정리채권자에게 돈을 대여하여 주는 과정에서 피고인 1으로부터 허락을 받거나 정리회사의 M&A팀 직원들과 상의를 한 후 시행하였다. (5) KWS가 정리채권자들과 체결한 채권양수도계약서 등에는 관계인집회에서 회사정리절차변경계획안이 부동의되거나 법원에서 인가결정이 이루어지지 않을 경우에는 채권양수도계약을 해제할 수 있거나, 채권양수도계약에 의하여 지급된 돈을 반환하거나, 정리채권자들의 KWS 1호 기업구조조정조합에 대한 출자자로서의 지위를 KWS가 인수하는 내용이 포함되어 있다. 사. 정리회사에 대한 회사정리절차의 종결 위와 같이 KWS가 정리채권을 매입한 후 2002. 3. 26. 개최된 정리회사의 관계인집회에서 70.22%의 찬성으로 회사정리계획변경계획안이 의결되고, 2002. 3. 29. 광주지방법원에서 회사정리계획변경계획안에 대한 인가결정(이에 따르면 4,981억 원 상당의 확정채무 중 864억원 상당을 현금 변제, 4,117억 원 탕감)이 이루어졌으며, 정리회사는 2002. 7. 15. 광주지방법원으로부터 회사정리절차종결결정을 받아 회사정리절차를 종결하였다. 자. 중소기업은행의 질권 실행 및 계열사들의 구상권행사 (1) KWS는 위와 같이 중소기업은행으로부터 대출받은 돈 중 2002. 10. 15.까지 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 36억 2500만 원을 변제하지 않았고, 중소기업은행은 2002. 10. 23. 질권설정된 위 계열사들 명의의 정기예금에 대하여 질권을 실행하여, 결과적으로 위 계열사들이 대위변제하였다. (2) KWS는 대출금을 변제하지 않은 이유에 대하여 KWS가 정리회사로부터 받을 용역수수료(이자 포함)와 채권매입에 따른 차액금(21억 원) 상당 금원을 정리회사에서 지급하지 않았기 때문이라고 주장하였고, 정리회사는 위 용역계약은 법원의 허가를 받지 않아 무효라고 판단하여 용역수수료 등을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. (3) 정리회사의 계열사들은 이에 KWS를 상대로 구상금 청구소송을 제기하여, 서울중앙지방법원은 2004. 2. 3. KWS는 계열사들에게 구상금 합계 36억 2500만 원을 지급하고, 정리회사는 KWS에 용역수수료 상당의 돈 3,581,119,505원을 지급하라는 조정에 갈음하는 결정을 하였고, 이에 대하여 정리회사 및 그 계열사들, KWS 등 당사자들이 이의를 제기하지 않아 그대로 확정되었다. 2. 판시 제1의 가.의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단 가. 담보 제공된 예금이 정리회사의 자금인지 여부에 관하여 (1) 주 장 이 부분에 관한 공소사실은 정리회사의 계열사들이 시멘트 대금 등의 명목으로 계열사들 명의의 광주은행 문화동지점 및 역전지점 계좌에 입금된 한 돈 및 위 광주은행 계좌들에서 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금 계좌에 이체되어 KWS가 중소기업은행으로부터 대출을 받는 데 담보로 제공된 돈이 정리회사의 자금이라는 점을 전제로 하고 있는바, ① 금융실명제하에서는 예금의 명의자를 예금주로 보아야 할 것인데, 광주은행 계좌 및 중소기업은행 정기예금 계좌는 모두 정리회사의 계열사들 명의로 개설된 것일 뿐만 아니라, 광주은행 문화동지점 및 역전지점은 계열사들의 주거래은행인 점, ② 정리회사의 계열사들의 회계장부에는 시멘트 대금이 외상매입금 또는 매입채무로 계상되어 있고, 정리회사의 회계장부에는 외상매출금 또는 매출채권으로 계상되어 있는 점, ③ 광주은행 계좌들에 입금되어 있던 돈에 대하여 발생된 이자는 계열사의 명의의 계좌로 이체되어 계열사들의 자금으로 사용된 점, ④ 계열사들은 정리회사의 법정관리 종결 후인 2002. 7. 29. 광주은행 계좌에 입금되어 있던 돈으로 정리회사에 대한 시멘트 대금 등의 변제에 사용한 점, ⑤ 중소기업은행 정기예금을 KWS가 대출받는 데 질권을 설정하여 주는 방법으로 담보로 제공함에 있어, 계열사 대표이사들이 이사회 결의 등 적법 절차를 거친 후 질권설정계약서에 서명·날인한 점, ⑥ KWS가 대출금을 변제하지 아니하여 질권이 실행되자, 계열사들이 직접 KWS를 상대로 구상금청구소송을 제기하였고, 이 소송에서 계열사들이 소송비용을 부담하였으며, 정리회사는 계열사들이 시멘트 대금을 변제하지 않았다고 주장하고 있는 점, ⑦ 앞서 본 바와 같이 계열사들이 정리회사의 법정관리 종결 후 시멘트 대금 등을 모두 변제하였는데, 만약 광주은행 문화동지점 및 역전지점에 입금된 돈을 계열사들이 시멘트 대금 변제 명목으로 지급한 것으로 본다면, 계열사들이 시멘트 대금을 이중 변제한 것이 되는 점, ⑧ 정리회사는 정리채권자와 채무 탕감 협상을 하기 위해서 현금시재를 낮추어야 했기 때문에 시멘트 대금 등의 지급을 잠시 보류하되 계열사의 운전자금과 혼동되어 복잡해 질 위험성이 있으므로 이를 구분하기 위해 별도의 통장을 개설한 것이고, 광주은행 계좌들의 통장에 관리인 인감이 날인된 것과 정리회사가 그 통장을 보관하고 있던 것은 계열사들에 의한 유용을 방지하고자 한 것에 불과하였던 점 등에 비추어 본다면 광주은행 문화동지점 및 역전지점에 입금된 돈 및 중소기업은행 정기예금 계좌들에 입금된 돈은 정리회사의 자금이 아닌 계열사들의 자금이라고 보아야 한다. (2) 판 단 (가) 금융실명거래및비밀보장에관한법률의 시행하에서는 예금을 유치받은 금융기관으로서는 출연자와 금융기관 사이에 예금명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우가 없는 한, 실명확인을 한 예금 명의자를 거래자로 보아야 할 것이나, 이와 같은 예금주 결정의 문제는 금융기관과의 관계에서 예금주를 누구로 볼 것인가 하는 문제이고, 예금의 출연자와 예금 명의인과의 관계에서 누구 소유로 볼 것인가는 이와는 별개의 문제라 할 것이다. (나) 이 사건에 관하여 보면, ① 계열사들 및 정리회사의 회계장부의 기재가 마치 시멘트 대금 등이 미변제되어 있는 것처럼 기재되어 있다고 하더라도, 정리회사가 계열사들 명의의 계좌로 시멘트 대금을 관리하고 있는 한, 위와 같이 회계장부가 기재되는 것은 당연하다고 할 것이므로, 위와 같은 회계장부의 기재만으로는 정리회사가 시멘트 대금 등을 변제받은 것이 아니라고 단정할 수 없는 점, ② 계열사들 명의의 광주은행 계좌에서 발생한 이자가 계열사들의 다른 통장에 이체되었다고 하더라도, 이 또한 정리회사가 실제로는 시멘트 대금을 변제받았으나 이 돈을 계열사들 명의의 계좌로 관리하고 있는 한, 지급된 이자를 계열사들 명의의 다른 통장으로 이체하는 것이 법인의 회계처리상 당연한 것이라고 보여지는 점, ③ 계열사들이 정리회사의 법정관리 종결 후에 광주은행 계좌에 입금된 돈으로 시멘트 대금 등의 변제에 사용하였다고 하더라도, 이는 실질적으로 시멘트 대금의 지급이 다시 이루어진 것이 아니고, 정리회사의 입장에서 볼 때 더 이상 계열사들의 명의로 시멘트 대금 등을 관리할 필요성이 없어짐에 따라 이루어진 조치라고 봄이 상당하며, 이러한 면에서 볼 때 정리회사의 법정관리 종결 후의 변제행위가 이중변제로는 볼 수 없는 점, ④ 중소기업은행 정기예금의 담보 제공에 있어 계열사들이 이사회 결의 등을 거쳐 그 대표이사들이 질권설정계약서에 서명날인한 것이나, 계열사들이 자신들의 이름으로 직접 KWS를 상대로 구상금청구소송을 제기한 것은 계열사들의 명의로 질권설정이 되었고, 계열사들 명의의 정기예금이 질권 실행되었으므로 금융실명제하에서 예금의 명의자인 계열사들 명의로 질권설정계약 및 구상금청구소송을 제기하는 등의 법적인 형식을 갖추는 것이 어찌 보면 당연하고 이는 명의차용 여부와 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 위 주장과 같은 사유들이 다음에서 인정되는 사실, ① 위와 같은 계열사 명의의 예금조성은 피고인 1이 정리채권자들과의 채무탕감 협상을 하는 데 유리하게 할 목적으로 회계장부상 정리회사의 현금시재를 줄이기 위한 편법으로 한 행위인 점, ② 광주은행 문화동지점 및 역전지점 계좌 및 중소기업은행 정기예금 계좌를 개설하면서 위 계좌들의 통장들에는 정리회사의 관리인 인감이 날인되었고, 이와 같이 개설된 통장들과 정리회사의 관리인 인감은 정리회사에서 직접 보관하였으며, 특히 관리인 인감은 정리회사의 관리인인 피고인 1이 직접 보관하였던 점, ③ 위 광주은행 계좌들에서 예금을 인출하는 경우에는 정리회사의 관리인인 피고인 1의 결재를 통하여 인출하였던 점, ④ 계열사들은 위 광주은행 계좌 이외에도 기존에 사용하던 광주은행의 예금계좌가 있었으므로 정리회사가 현금시재를 낮출 목적으로 시멘트 대금 등의 지급을 보류하기로 한 것에 불과한 것이라면 계열사들의 기존 계좌를 이용하는 것으로도 충분함에도 불구하고 이와는 별도로 계열사들 명의의 계좌를 개설하고 자금을 이체한 점 등에서 계열사들은 광주은행 문화동지점 및 역전지점에 따로 예금계좌를 개설하여 시멘트 대금 등을 입금함으로써 정리회사에 시멘트 대금 등을 변제한 것이고, 다만 정리회사가 예금 계좌의 명의만을 그 필요에 의하여 계열사들의 명의로 하여 둔 것이라는 판단을 좌우하기는 부족하다 할 것이다. (다) 따라서 계열사들 명의의 광주은행 문화동지점 및 역전지점 계좌에 입금된 돈 및 위 광주은행 계좌들에서 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금 계좌에 입금되어 담보로 제공된 돈은 모두 정리회사의 자금이라고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 피고인 1이 담보를 제공한 것인지 여부에 관하여 (1) 주 장 KWS가 대출을 받음에 있어 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금에 질권을 설정하여 담보로 제공하여 준 것은 계열사들의 대표이사가 이사회 결의 등 적법한 절차를 거쳐 질권설정계약서에 서명날인한 것이므로 피고인 1이 담보로 제공한 것이라고 볼 수 없다. (2) 판 단 앞서 본 바와 같이 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금은 정리회사의 자금이라고 할 것이고, 다만 예금주 명의만 계열사들의 명의로 되어 있을 뿐이었던 점, 계열사 대표이사들은 담보 제공에 대하여 본사인 정리회사 또는 피고인 1의 지시에 따른 것이라는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 명의가 계열사들로 되어 있어 법적인 형식을 갖추기 위하여 계열사들의 대표이사들이 질권설정계약서에 서명날인한 것으로 보일 뿐이고, 실질적인 행위자는 피고인 1로 보기에 충분하다고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 담보제공이 KWS를 위한 것이 아니라 정리회사를 위한 비용부담인지에 관하여 (1) 주 장 정리회사는 재무적 구조조정의 필요성에 의하여 KWS와 정리회사 간에 체결된 투자계약 및 용역계약에 따라 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금을 담보제공하였고, KWS는 법령에 정하여진 본연의 임무인 정리채권 매입업무를 위 용역계약에 따라 시행한 것인바, 위 용역계약은 민법상 위임계약으로서 정리회사로서는 위 용역계약에 따른 비용선급 의무가 있고, 이러한 취지로 KWS가 채권매입업무를 수행하기 위한 자금을 조달함에 있어 정리회사가 담보제공한 것이므로 이는 정리회사의 이익을 위한 것이고, KWS 자신의 이익을 위한 것이 아니다. (2) 판 단 정리회사에게 재무적 구조조정의 필요성이 있었고, KWS의 입장에서는 정리채권의 매입이 법령에 따른 본연의 임무가 될 수 있다고 하더라도, 정리회사와 KWS 사이에 체결된 용역계약은 500만 원 이상의 금원지출이 예상되는 계약 혹은 정리회사의 상무에 속하지 않는 행위로 법원의 허가가 필요함에도 채권매입의 차입금 조항 등이 채권자평등의 원칙에 어긋나 법원의 허가를 받을 수 없다고 예상되자 용역계약비용 등을 회사정리절차가 종결된 이후에 지급하기로 하였다는 구실로 정리회사의 법적 대표자인 관리인 피고인 1의 명의가 아닌 정리회사의 대표이사 박재양의 명의로 법원의 허가 없이 체결된 것이어서 계약 자체가 무효라고 할 수밖에 없어 위 용역계약에 따라 정리회사에게 비용 선급 의무가 발생한다고 볼 수도 없고, 또한 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금의 담보제공 행위는 위 용역계약에도 없는 KWS가 채권매입을 함에 있어서 필요한 자금을 정리회사가 제공하기로 하는 이면약정에 따른 것으로 용역계약에 따른 비용 선급이라고 볼 수도 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 담보제공이 '경영상의 판단'에 해당한다는 주장에 관하여 (1) 주 장 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금을 담보로 제공한 것은, 피고인 1이 정리회사의 갱생을 도모하기 위해서는 정리채권자들과 채무재조정협상을 통하여 회사정리계획을 변경하여야 한다고 판단한 결과, 이를 위하여 채무재조정 및 회사정리계획의 변경에 반대하는 정리채권자들에 대한 정리채권매입에 필요한 자금의 조달 차원에서 행하여진 것으로서, 이는 정리회사의 관리인이 당시 정리회사의 상황에 있어서 최선의 경영상 판단을 한 것이고, 또한 정리회사의 관리인으로서 주의의무 내지 충실의무를 다한 것이다. (2) 판 단 정리회사의 관리인인 피고인 1이 정리회사의 갱생을 위하여는 정리채권자들과의 채무재조정협상을 통하여 정리계획을 변경하는 수밖에 없다고 판단하였다고 하더라도, 이를 수행함에 있어서 법이 허용하지 않는 방법을 비롯한 모든 방법을 동원하는 것까지 단지 경영상 판단에 해당한다는 이유만으로 허용된다고 할 수는 없을 것이다. 피고인 1의 담보제공행위는 앞서 본 바와 같이 정리회사의 자금을 계열사들의 명의로 예금하여 놓은 것을 기화로 법원의 허가를 받지 아니한 채 정리회사의 재산을 타인인 KWS를 위하여 담보로 제공한 것으로, 이는 정리회사의 갱생을 위하여 회사정리법을 비롯한 관계법이 예정하고 있는 것은 아니라고 할 것이고, 결과적으로 정리회사가 정리절차에서 벗어나게 되었다는 것만으로는 관리인으로서의 의무를 다한 것이라고 할 수 없으므로 위와 같은 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 타인의 사무에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 (1) 주 장 회사정리법상 회사정리절차개시결정이 있으면 정리회사의 경영과 재산의 관리 및 처분권은 관리인에게 전속되는 것으로 관리인의 회사재산처분행위는 타인의 사무가 아닌 자신의 사무에 해당하게 되므로, 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금의 담보제공행위는 정리회사의 관리인으로서의 피고인 1 자신의 사무에 해당하는 것이고, 타인의 사무가 아니다. (2) 판 단 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고, 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것인바( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카1559 판결 등 참조), 이에 의하면 정리회사의 관리인은 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 이해관계인 단체로부터 그들의 이익을 위하여 정리회사의 갱생, 채권자 평등의 원칙에 따른 공평한 채무의 변제, 정리회사의 적정한 경영을 통한 주주의 이익 보장 등을 위한 업무를 위임받아 처리하는 자로서, 이와 같은 업무는 정리회사의 관리인에 있어 자기의 사무가 아니라 타인의 사무를 위임받아 처리하는 것이라 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 바. 정리회사 등에 손해가 발생하였는지에 관하여 (1) 주 장 ① 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금을 담보로 제공할 당시, 정리회사는 파산에 이르지 않고 갱생을 길을 도모하기 위하여는 회사정리계획변경계획안에 부동의하는 정리채권자들에 대하여는 회사정리계획에 정하여진 금액 이상의 돈을 주고서라도 정리채권을 매입할 필요성이 있었는바, 담보제공은 결국 정리회사의 회생이라는 목적을 위한 것이었으므로 정리회사 및 이해관계인에 대하여 손해가 발생한 것이라고 볼 수 없고, ② 피고인 1이 관리인으로 재직하던 기간 중에 제공된 담보는 모두 정상적으로 질권이 해지되거나 주채무가 정상적으로 변제되었으며, ③ 담보로 제공된 예금에는 회사정리계획변경계획안에 따라 변제하여야 할 채무부담 부분과 용역수수료가 포함되어 있었고, ④ KWS의 변제능력 및 지불능력이 충분하여 담보제공된 정기예금에 설정된 질권이 실행될 위험이 없었으며, ⑤ 담보제공으로 인하여 결과적으로 정리회사는 갱생하였고, 이로 인하여 정리회사, 정리채권자, 주주 및 그 종업원, 지역사회 모두의 이익이 되었으므로 정리회사 등에 손해가 있었다고 할 수 없고, ⑥ 정리회사가 약 105억 원 상당의 정기예금을 담보로 제공하여 KWS가 대출을 받았고 KWS는 이를 이용하여 약 430억 원의 정리채권을 양수하였으므로, 궁극적으로 정리회사는 KWS에 대해 약 105억 원의 구상금 채권을 갖게 될 것이고, KWS는 정리회사에 대하여 약 430억 원의 정리채권을 갖게 되며 또한 별도로 KWS가 정리회사에 갖는 300억 원의 대여금 채권을 보유하고 있어, 정리회사와 KWS가 상호간 가지는 위 105억 원 및 730억 원의 채권은 서로 상계처리될 수 있었으므로 정리회사에는 어떠한 손해의 위험도 없다. (2) 판 단 (가) 앞서 본 바와 같이 정리회사의 관리인은 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것이므로, 정리회사의 관리인인 피고인 1의 행위로 인한 재산상의 손해를 판단함에 있어서는 정리회사뿐만 아니라 정리회사의 채권자 및 주주에 대한 관계까지도 함께 고려되어야 할 것이다. (나) 이 사건에 관하여 보면, ① 정리채권자에 대하여 담보제공 행위는 정리회사의 책임재산을 감소시키는 것으로서 정리채권자들에게 직접적인 손해를 가하는 것이 될 뿐만 아니라, KWS가 대출받은 돈을 이용하여 일부 정리채권자들의 정리채권을 정리계획안보다 많은 금액을 주고 양수하고, 이로 인하여 KWS에 발생할지도 모르는 손실을 정리회사가 추후에 보상하여 주기로 한 것은 명백히 정리채권자 평등의 원칙에 반하는 것으로서 KWS가 채권을 양수하지 않는 정리채권자, 특히 변경된 회사정리계획안에 반대하는 채권자들에 대하여 손해가 발생한 것이라고 보기에 충분하다고 할 것이고, ② 정리회사에 대하여도 정리회사의 재산을 담보로 제공함으로써 담보실행의 위험이 발생한 것이 분명하고, 담보제공 당시에는 정리회사의 회사정리계획변경계획이 법원에 의해 통과될 것인지 여부가 불분명한 상태였으므로 사실상 채권의 선변제를 하기 위해 위와 같이 담보로 제공한 것은 정리회사 재산에 손해발생의 위험을 야기한 것으로 보기에도 충분하다고 할 것이며, ③ 정리회사가 KWS에 대하여 궁극적으로 가지게 될 구상금 채권과 KWS가 정리회사에 대하여 가지게 되는 양수금 및 대여금 채권을 상계할 수 있는 것이라고 하더라도, 이는 정리회사에 대한 관계에 불과한 것이고 그로 인하여 정리채권자 및 정리회사의 주주에 대하여 손해가 발생하지 않는다고 할 수 없으며, 피고인들에게 담보 제공 행위라는 임무 위배 행위로 인하여 업무상 배임의 범죄가 성립한 이상 담보 제공 행위 결과 KWS에 대하여 구상금 채권을 가지게 되었다거나 KWS가 정리회사에 대하여 가지는 위 채권들(정리회사는 2002. 4. 29. KWS로부터 300억 원을 차용하였고, KWS가 매입한 정리채권은 중소기업은행으로부터 대출을 받은 돈을 이용하여 매입한 것이어서, 이는 모두 정리회사의 담보 제공 행위 이후에 발생한 것들이다.)과 나중에 상계할 수 있다는 사정만으로는 이미 성립한 업무상배임죄에 어떤 영향을 주는 것을 아니라고 할 것이다. 사. KWS에 이익을 주었는지에 관하여 (1) 주 장 KWS가 정리회사의 자금을 담보로 제공하고 대출을 받았다고 하더라도, 이는 정리회사와 KWS 사이에 체결된 용역계약에 따른 비용선급이거나 용역비에 대한 담보제공에 불과한 것이므로 KWS가 이익을 취한 것이라고 볼 수 없다. (2) 판 단 앞서 본 바와 같이 정리회사와 KWS 사이에 체결된 용역계약은 정리회사의 법적 대표자인 관리인 피고인 1의 명의로 체결된 것이 아니라, 정리회사의 대표이사 박재양의 명의로 체결된 것이어서 계약 자체가 무효라고 할 수밖에 없어 과연 위 용역계약에 따라 정리회사에게 비용의 선급의무나 용역비에 대한 담보제공의무가 발생하는지에 대하여 의문이 있고, 피고인들의 담보제공 행위 역시 용역계약에 따른 비용의 선급 또는 용역비에 대한 담보제공이라고 보기도 어려우며, 가사 앞서 본 이면약정 또한, 구두로 체결된 용역계약의 일부라고 보더라도 위와 같은 이면약정은 KWS가 직접 자금을 조달하여 정리채권을 매입하는 것이 아니라 사실상 정리회사의 자금으로 법원의 허가 없이 편법을 사용하여 정리채권을 매입하는 것으로 이를 허용할 수는 없다 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 아. 배임의 범의와 공모 여부에 관하여 (1) 주 장 (가) 피고인 1은 정리회사의 관리인으로서 정리회사가 파산에 이르는 것보다는 정리회사를 회생시켜 정리회사, 그 임직원, 지역경제, 정리채권자들 모두에게 이익을 준다는 인식 하에 정리회사 자금을 담보로 제공한 것이지 피고인 1 개인이나 KWS, 일부 정리채권자들을 위한 것은 아니었고, 정리회사 및 그 정리채권자, 주주들에게 손해를 가한다는 인식도 없었다. (나) 피고인 2와 피고인 3은 KWS의 임원으로서 KWS와 정리회사 사이의 용역계약에 따른 사무를 이행한 것이고, 피고인들은 담보제공된 예금이 정리회사의 자금인지 전혀 모른 상태였으며, KWS가 대출을 받은 것은 위 용역계약상의 위임사무처리에 따른 비용의 선급을 요구한 것으로서 당연한 것이고, 오히려 대출로 인해 이자 상당의 손해를 보았으며, KWS가 피고인 1의 지인들이 만든 기업구조조정전문회사라고 해서 위 피고인들에게 업무상배임죄의 범의 및 공모의사를 인정할 수는 없다. (2) 판 단 (가) 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소인 고의, 동기 등은 피고인이 오직 본인의 이익을 위하여 문제된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 할 것이며( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조), 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 참조). (나) 이 사건에 돌아와 보면, ① 피고인 1이 정리회사의 자금을 담보제공한 행위는 정리회사의 재산을 처분하는 행위이므로 당연히 법원의 허가를 받아야 함에도 불구하고 법원의 허가를 받지 아니한 점, ② 법원에 위와 같은 허가를 요청하였다면 기각될 가능성이 크다고 판단하였음에도 효력 여부가 의문시되는 KWS와의 용역계약에 따른 것이라는 이유를 들어 담보제공한 점, ③ 더욱이 위 용역계약에 의하더라도 정리회사가 KWS에게 채권매입에 필요한 자금을 마련하기 위한 담보제공의무가 있다고 할 수도 없는 점, ④ 또한, 위 용역계약은 위에서 본 바와 같이 법원의 허가를 받지도 아니하고 관리인인 피고인 1의 명의도 아닌, 정리회사를 대표할 아무런 권한도 없는 박재양의 명의로 체결된 것에 불과한 점, ⑤ 담보제공의 목적은 KWS가 정리채권자로부터 정리채권을 매입하는데 필요한 자금을 조달하기 위한 것이었고, KWS는 일부 정리채권자들로부터 회사정리계획에 정하여진 금액 이상의 돈을 주고 정리채권을 매입한 점, ⑥ 위와 같은 정리채권의 매입에도 불구하고 회사정리계획변경계획안이 관계인집회에서 통과되지 않거나 법원에 의하여 인가되지 않는다면 채권의 선변제로 인한 손해 및 담보실행의 위험을 입게 되고, 회사정리계획변경계획안이 통과되더라도 일부 채권자들이 채권자평등의 원칙에 반한 불이익을 받을 수밖에 없다는 점을 인식하고 있었을 것이라는 점 등에 비추어 본다면 피고인 1이 정리회사의 자금을 담보제공 행위가 공적수탁자로서의 관리인의 임무에 위배된다는 인식, KWS에 담보이익이라는 재산상의 이익을 제공한다는 인식 및 정리채권자평등의 원칙에 반하여 KWS가 정리채권을 매입하지 않은 정리채권자들에게 손해를 가하고, 정리회사에도 담보실행 위험이 발생하게 되는 재산상의 손해를 가한다는 인식이 있었다고 보기에 충분하다고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. (다) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또한, 배임 행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다고 할 것이다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조). (라) 이 사건에 돌아와 보면, 피고인 2, 3은 KWS의 대표이사 및 상무이사로서 비록 법률에 정하여진 정상적인 용역계약은 아니라고 할지라도 KWS의 설립초기부터 정리회사와의 용역계약에 따라 정리채권자들과의 채무재조정 협상 전반에 관하여 관여하고 있었고, 또한 KWS의 본사 사무실에는 정리회사의 M&A팀 직원들이 상주하고 있으면서 채무재조정 협상 전반에 관하여 정리회사와 상호 유기적인 관계에서 업무를 처리하고 있었던 점 및 그 밖에 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 본다면 피고인 2, 3에 대하여 업무상 배임의 공모 의사를 인정하기에 충분하다고 할 것이므로 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 3. 판시 제1의 나.의 이익공여에 의한 회사정리법위반의 점에 대한 판단 가. 정리채권을 매입한 부분에 관하여 (1) 주 장 KWS에서 정리채권자들을 상대로 채무재조정협상을 한 결과 정리채권자들이 회사정리계획에 의하여 변제받을 수 있는 돈보다 많은 돈을 주고 정리채권을 매입한 것은 사실이나, 정리채권을 매입함에 있어 채권매입가의 결정은 시장경제 원리에 따라 결정되는 것이고, 정리계획안보다 다소 높은 가격에 정리채권을 매수하였다고 하여 이를 처벌할 수는 없다고 할 것이며, 또한 정리채권자들의 버티기 작전에 대응하기 위한 방어전략차원에서 확정되지도 않은 변제율을 기준으로 그보다 더 높은 가격으로 정리채권을 매입하였다 하여 이를 부당한 재산상 이익으로 볼 수 없고, 정리채권자로서 KWS에 채권을 양도한 동양종합금융, 한국리스여신 주식회사(이하 '한국리스여신'이라고 한다), 신한생명보험 주식회사(이하 '신한생명'이라고 한다)의 입장에서 볼 때도 원래의 채권가격보다 싸게 매도한 것이므로 이를 재산상 이익으로 볼 수 없다. (2) 판 단 정리채권자들을 상대로 한 정리채권 매입 자체가 일반적으로 불법이라고 할 수 없고, 또한 정리채권의 평가가치를 이 사건에 있어서와 같이 회사정리계획안에 정하여진 변제 금액 이상으로 평가하여 위 변제 금액보다 고가에 매입하는 행위 역시 일반적으로 불법이라고 할 수는 없다고 할 것이다. 그러나 ① 이 사건에서 정리채권의 매입은 KWS가 정리채권의 평가가치를 회사정리계획안에 정하여진 변제금액 이상으로 평가한 결과 투자의 목적으로 매입하였던 것이 아니었던 점, ② KWS의 채권매입은 관계인집회일인 2002. 3. 26.에 임박한 2002. 3. 16.(동양종합금융), 2002. 3. 25.(한국리스여신), 2002. 3. 26.(신한생명)에 이르러서야 체결되었던 점, ③ 위 정리채권자들과 KWS 사이에 채결된 채권양수도계약서(2003고합169호 사건의 수사기록 1282쪽, 1397쪽, 1422쪽)에 의하면, 채권양수도계약은 회사정리계획변경계획안이 관계인집회에서 부동의되거나 법원이 변경계획에 대해 불인가 결정을 하는 경우에는 소급하여 채권양수도계약의 효력을 상실케 하거나 채권양수도계약을 해제할 수 있다는 취지로 기재되어 있는 점, ④ 채권양수도계약에도 불구하고, 관계인집회일 이전에 정리회사에 대하여 채권양도의 통지가 이루어지지 않아 관계일집회일에 여전히 동양종합증권 등이 정리채권자로서의 지위를 보유하고 있다는 점, ⑤ 2002. 3. 초순경 회사정리계획변경계획안에 동의하는 정리채권자들의 동의 비율은 50% 정도에 불과한 상태였고, 위 정리채권자들의 정리회사에 대한 채권비율은 동양종합증권이 8.52%, 한국리스여신이 5%, 신한생명이 2%이었고, 다음에서 보는 대우증권 주식회사(이하 '대우증권'이라고 한다)가 5.3%, 제일투신제2차유동화전문 유한회사(이하 '제일투신'이라고 한다)가 3%로서 이를 합하면 20%의 비율을 상회하므로 위 정리채권자들만 동의해주면 회사정리계획변경계획안은 관계인집회에서 통과하게 될 상황이었던 점 등을 종합하면, 이 사건에 있어서 KWS의 정리채권매입은 정리채권매매라는 형식을 통해 관계인집회의 결의에 관하여 일부 정리채권자들에게 재산상 이익을 공여한 것으로 판단하기에 충분하고, 정리채권자들의 입장에서도 완제가 거의 불가능한 정리채권에 대해서 당초의 회사정리계획에 의한 변제금액이나 그보다 낮은 금액으로 변제수준이 결정될 가능성이 있는 회사정리계획변경계획에 의한 변제금액 이상으로 변제받게 되면 그만큼의 이익이 되는 것으로 보아야 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 출자기회를 제공한 부분에 관하여 (1) 주 장 대우증권 및 제일투신에게 정리회사의 주식 취득을 주목적으로 하는 KWS 제1호구조조정조합에 투자하여 정리회사의 유상증자에 참여할 기회를 제공한 것은, KWS가 위 구조조정조합을 결성하고 정리회사의 신주를 인수하기를 원하는 투자자를 모집해야 하는데, 관련 법령이 투자자 모집에 사모(사모)만 허용하였고, 정리회사의 재무구조 및 경영상황, 회사정리계획변경계획안이 관계인집회에서 통과될지 여부 및 법원으로부터 인가를 받을 수 있을지 여부가 불투명한 상태에서 대우증권 및 제일투신 등이 KWS에 출자의사를 밝힘에 따라 KWS 입장에서는 이를 거절할 이유가 없었고, 위와 같은 투자 당시 정리회사의 주가가 액면가 이상으로 상승하리라는 점도 불투명한 상태였으므로 위와 같은 출자기회의 제공이 정리채권자인 대우증권이나 제일투신에 대하여 이익을 공여한 것이라고 볼 수는 없다. (2) 판 단 (가) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 등 참조). (나) 이 사건에 돌아와 보면, ① 대우증권 및 제일투신이 회사정리계획변경계획안의 동의 여부에 대하여 부정적인 태도를 보이자, KWS측에서 위 정리채권자들에게 KWS 1호 구조조정조합에 가입을 권유하였던 점, ② 위 정리채권자들이 KWS 1호 구조조정조합에 가입을 하고 출자를 함에 있어, KWS에서는 대우증권에는 886,000,000원을 이자의 약정 없이 대여하였고, 제일투신에는 500,000,000원을 대여하여 차명으로 출자를 할 수 있도록 한 점, ③ 대우증권 및 제일투신이 위와 같이 KWS 1호 구조조정조합에 출자를 하게 된 것은 관계인집회에서 회사정리계획변경계획이 부결될 경우 KWS가 위 정리채권자들의 지위를 그대로 승계하는 것으로 약정되어 있는 것에 비추어 볼 때 회사정리계획변경계획의 동의를 조건으로 한 것으로 보이는 점, ④ KWS는 위 정리채권자들에게 출자금을 대여하여 주고 제일투신에는 명의까지 차명으로 하여 주었을 뿐만 아니라, 앞서 본 대로 관계인집회에서 회사정리계획변경계획안이 부결될 경우에는 출자자의 지위를 그대로 KWS가 승계하도록 하여, 위 정리채권자들로서는 회사정리계획변경계획이 관계인집회에서 통과되어 정리회사가 회생할 가능성이 높아지는 경우에만 출자자의 지위를 유지하도록 되어 있는 점, ⑤ 앞서 본 바와 같이 일부 정리채권자들만 동의해주면 회사정리계획변경계획안은 관계인집회에서 통과하게 될 상황이었던 점 등에 비추어 볼 때 위 정리채권자들에 대하여 출자의 기회를 제공한 것을 관계인 집회의 결의에 관하여 일부 정리채권자들에게 재산상 이익을 제공한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 정당행위에 해당한다는 주장에 관하여 (1) 주 장 산업발전법 제14조 제1항 제7호에 의하면 기업구조조정전문회사(CRC)는 회사정리절차를 대행할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 권한을 가진 KWS가 법령에 정한 자신의 본연의 주업무로서 정리채권을 매입한 것이나 기업구조조정조합을 결성하여 출자자들을 모집한 것은 법령에 의한 행위 또는 정리회사가 파산에 이르지 아니하도록 한 불가피한 선택으로서 사회상규에 반하지 않는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다. 그리고 채권양수도 계약서에 해지조항은 사적자치원칙에 의해 당연히 허용되는 것이다. (2) 판 단 법령에 의한 행위라도 그 역시 법이 허용하는 범위 내에서 행하여져야 하는바, KWS가 일부 정리채권자들에 대하여 관계인집회에서 회사정리계획변경계획안에 대하여 동의를 조건으로 기존의 회사정리계획에 정하여진 변제금액 이상의 돈을 지급한 행위나 KWS 1호 기업구조조정조합에 출자할 자금을 대여한 행위는 산업발전법 및 관계 법령에 예정하고 있는 기업구조조정전문회사의 정상적인 업무라고 보기 어렵고, 또한 이러한 행위는 회사정리법상 정리채권자 평등의 원칙에도 반하는 것으로서 사회상규에 반하지 않는 행위라고 볼 수도 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 판시 제2의 가.의 무허가 재산 처분에 의한 회사정리법위반의 점에 대한 판단 이 부분 공소사실은 계열사들 명의의 중소기업은행 정기예금이 정리회사의 자금임을 전제로 할 경우 유죄로 인정될 수 있다고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 예금을 정리회사의 자금으로 보는 이상 정리회사의 관리인인 피고인 1이 정리회사의 재산을 법원의 허가 없이 KWS를 위하여 담보로 제공한 행위는 유죄로 판단하기에 부족함이 없다고 할 것이다. 5. 판시 제2의 나, 다.의 증권거래법위반의 점에 대한 판단 가. 주 장 피고인 1이 조합원으로 참가한 무지개투자조합이 정리회사 주식 중 7% 이상을 보유하게 되어 증권거래법상 신고대상이 된 것은 사실이나, 무지개투자조합에 업무집행조합원이 선임되어 있고 위와 같은 증권거래법상 신고 업무는 업무집행조합원의 업무범위에 해당하는 것이므로, 무지개투자조합의 업무감독조합원인 피고인 1에게는 위와 같은 증권거래법상 신고의무가 없다. 나. 판 단 (1) 증권거래법 및 그 시행령의 규정 증권거래법 제200조의2 제1항에 의하면 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 주식 등을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 등의 수의 합계가 당해 주식 등의 총수의 100분의 5 이상이 되는 경우를 말한다)하게 된 자(대통령령이 정하는 자를 제외한다)는 그 날부터 5일(대통령령이 정하는 날은 산입하지 아니한다. 이하 이 항에서 같다) 이내에 그 보유상황을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위윈회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우(대통령령이 정하는 경우를 제외한다)에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동 내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 한다. 다만 대통령령이 정하는 기관투자자 등에 대하여는 대통령령으로 그 보고 시기 및 보고 내용 등을 따로 정할 수 있다.고 규정하고 있고, 증권거래법시행령 제10조의3 제1항은 특별관계자는 특수관계인 및 공동보유자를 말한다., 제4항은 제1항에서 공동보유자라 함은 본인과 합의 또는 계약 등에 의하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 자를 말한다. 1. 주식 등을 공동으로 취득하거나 처분하는 행위(이하 생략)라고 규정하고 있다. (2) 인정 사실 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재(2003고합280호 사건의 수사기록 127쪽), 김성년, 오봉아에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재(2003고합280호 사건의 수사기록 9쪽, 83쪽), 증권거래법 등 위반혐의자 고발 및 통보의 기재(2003고합280호 사건의 수사기록 4쪽)의 기재를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 1은 2001. 12. 10.경 임항식 등 19인과 KWS가 모집하는 기업구조조정조합 등에 투자하여 증식된 재산을 조합원에게 배분함을 목적으로 하는 무지개투자조합을 설립하여 피고인 1이 1,410,000,000원을 출자한 것을 비롯하여 조합원 20명이 총 2,684,000,000원을 출자하였고, 2002. 3.초경 결성된 KWS 1호 기업구조조정조합에 2002. 3. 22. 무지개투자조합의 업무집행조합원인 임항식 등 10명의 명의로 위 출자금 전액인 2,684,000,000원을 KWS 1호 기업구조조정조합에 출자하였다. ② 2002. 4. 30. KWS 1호 기업구조조정조합이 정리회사의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 3,673,143주를 취득한 후 2002. 5. 27. 해산함에 따라, 피고인 1을 비롯한 무지개투자조합의 조합원들은 업무집행조합원인 임항식 등 10명의 명의로 무지개투자조합의 출자지분에 해당하는 536,800주(정리회사 발행주식총수 3,957,806주의 13.56%)를 임항식 등 19인의 조합원들과 공동으로 취득하여 정리회사 발행주식총수의 5% 이상을 보유하게 되었다. ③ 피고인 1을 비롯한 무지개투자조합원들을 위와 같이 정리회사의 주식을 보유하다가, 2002. 7. 12. 보유하고 있던 정리회사 주식 중 45,900주(정리회사 발행주식총수 3,957,806주의 1.16%)를 오봉아 단독 명의 보유로 양도하여 정리회사 발행주식총수의 1% 이상이 변동되었다. (3) 판 단 위 사실관계에 의하면, 피고인 1은 정리회사의 발행주식총수의 13.56%를 무지개투자조합원들과 합유의 형태로 보유하게 되었으므로, 위 증권거래법 및 그 시행령 규정에 의하여 주식을 대량보유하게 된 경우 신고의무가 있는 자에 해당함이 법문상 명백하다고 할 것이며, 무지개투자조합이 내부적으로 업무집행조합원을 따로 두고 있다고 하여 피고인 1이 신고의무를 면한다고 볼 수 없다. 또한, 주식을 대량보유하고 있던 자가 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식 등의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동사항에 대하여 신고의무를 지게 되는 것 역시 법문상 명백하다고 할 것이고, 피고인 1을 비롯한 무지개투자조합원들의 공동보유에서 오봉아 단독 명의 보유로 주식의 보유상황이 변동되었으므로 역시 피고인 1에게 주식 보유상황에 대하여 신고의무가 있다고 할 것이다. 6. 판시 제3의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 판단 가. 주 장 ① 산업발전법의 개정으로 2002. 10. 20.까지 KWS의 자본금을 7,000,000,000원 이상으로 증자하지 않으면 기업구조조정전문회사로서의 등록이 취소될 수 있는 상황에서, KWS의 주주 23명 전원의 동의와 KWS 이사회의 결의를 거쳐 주주들이 대출을 받음에 있어 KWS의 재산을 담보로 제공한 것이므로 배임이라고 할 수 없고, ② 주주들이 보유한 주식가치는 1주의 액면가인 5,000원을 훨신 웃도는 상황이어서 KWS가 손해를 볼 위험이 없었으며, 기업구조조정전문회사의 등록이 취소되면 각종 세제상의 특례가 소멸되는바 증자 후 주주들이 대출받는 데 KWS의 재산을 담보로 제공하여 주더라도 비과세 법인세 등의 이익이 발생하므로 KWS에 이익이 되는 상황이었고, 주주가 대출받는 데 대하여 담보를 제공한다는 것이 곧바로 KWS의 손해가 된다고 할 수 없으며, ③ 피고인 2, 3에게 본인인 KWS에 재산상 손해를 가한다는 인식이 없었다. 나. 인정 사실 피고인 2, 3의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술, 김훈필의 이 법정에서의 진술, 김세희의 검찰에서의 진술에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① KWS는 2000. 7. 26. 자본금을 30억 3500만 원으로 하여 설립등기를 마친 후, 2002. 3. 6. 자본금을 51억 원으로 증자한 후 변경등기를 마쳤다. ② 이후 2002. 4.경 산업발전법 및 그 시행령의 개정에 따라 KWS와 같은 기업구조조정전문회사의 자본금을 70억 원 이상으로 증자하여야만 하였는데, KWS의 주주들은 기존의 출자에도 불구하고 이익이 현실화되지 않고 있다는 이유로 증자에 어려움을 표시하였다. ③ 이에 KWS의 대표이사인 피고인 2 및 상무이사인 피고인 3은 기존의 주주들과 신주발행에 따른 주금을 납입하면 납입된 주금을 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받을 수 있도록 편의를 제공하기로 사전 협의를 한 후, 신주 408,000주를 발행하여 주주들은 신주발행에 따른 주금으로 총 20억 4000만 원을 하나은행 금남로지점에 납입하였다. ④ 피고인 2 및 피고인 3은 이와 같이 신주발행대금이 납입되자 2002. 10. 9. 변경등기를 마치고, 다음날인 2002. 10. 10. 위 신주발행대금을 인출하여 위 은행에 KWS 명의로 정기예금을 한 후 질권을 설정하여 주어 주주들로 하여금 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 합계 1,259,000,000원을 대출받을 수 있도록 하여 주었다. 다. 판 단 살피건대, ① 피고인 2, 3의 담보제공행위는 주식회사인 KWS에 있어서 자본충실의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 산업발전법이 기업구조정전문회사에 대하여 자본금을 증가시키도록 한 취지에도 정면으로 반하는 행위인 점, ② KWS가 증자에 참가한 주주들에 대하여 손실을 보전하기 위하여 KWS의 재산을 담보로 제공하여야 할 아무런 이유나 의무도 없는 점, ③ 위와 같은 담보제공행위로 인하여 KWS에게 대출을 받은 주주들이 대출금을 변제하지 않을 경우 담보가 실행될 위험이 발생하게 한 점, ④ 또한, 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 할 수 없으므로 KWS의 임원인 피고인 3, 2가 위 담보제공행위에 대하여 주주의 양해를 얻었거나 이사회의 결의가 있었다고 하여도 본인인 KWS에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없는 점( 대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결, 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결 등 참조) 등을 종합하면, 피고인 2, 3에게 이 부분 업무상 배임의 죄책을 묻기에 충분하다고 할 것이며, 위 주장과 같은 정황 및 대출을 받은 주주들이 대출금을 모두 변제하였다고 하여 업무상배임죄의 성립에는 아무런 지장이 없다고 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 업무상 배임의 점, 유기징역형 선택), 각 회사정리법 제292조, 제291조 제1항 후단, 형법 제30조(판시 각 이익공여의 점, 각 징역형 선택), 포괄하여 회사정리법 제292조의3 제1항(판시 무허가 담보제공의 점, 징역형 선택), 각 증권거래법 제210조 제5호, 제200조의2 제1항(판시 각 대량보유주식미신고의 점, 각 징역형 선택) 나. 피고인 2, 3 각 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 판시 제1의 가.의 업무상 배임의 점, 각 유기징역형 선택), 각 회사정리법 제292조, 제291조 제1항 후단, 형법 제30조(각 판시 각 이익공여의 점, 각 징역형 선택), 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(각 판시 제3의 업무상 배임의 점) 1. 경합범 가중(피고인들) 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에, 피고인 2, 3에 대하여는 각 형이 가장 무거운 판시 제1의 가.의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 각 경합범 가중} 1. 작량감경(피고인들) 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 등 참작) 1. 미결구금일수 산입(피고인 1, 3) 각 형법 제57조 1. 집행유예(피고인들) 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 등 참작) 양형의 이유 1. 피고인 1 피고인 1은 법정관리 중에 있던 고려시멘트제조 주식회사의 관리인으로 선임되었으면, 법에 정하여진 적법한 절차에 의하여 위 회사의 갱생 및 발전을 위하여 노력하여야 할 의무가 있는 자임에도 불구하고, 위 회사가 판매한 시멘트 대금을 정리채권자들과의 채무재조정협상에 있어서 유리한 조건을 만들기 위한 것이라는 미명하에 계열사들로부터 비정상적인 방법으로 송금받아 마치 위 회사가 아직 시멘트 대금을 변제받지 않은 듯한 외관을 만들고, 이를 기화로 법원의 허가도 받지 아니한 채 105억 원에 이르는 거액의 시멘트 대금을 기업구조조정전문회사인 KWS를 위하여 담보로 제공하여 주어 피고인의 적정한 업무처리를 기대하고 있던 정리회사와 그 정리채권자 및 주주들의 신의를 저버린 채 이들에게 손해를 가하였고, 또한 일부 정리채권자들에게 관계인집회에서의 회사정리계획안변경을 위한 동의를 조건으로 부당한 이익을 제공하고 출자기회를 제공하는 데 공모하여, 누구보다도 투명하고 공정한 업무처리를 하여야 할 정리회사의 관리인으로서의 책무를 위반한 것이라고 할 것이어서 결코 그 죄질이 가볍지 않다고 할 것이다. 다만, 피고인은 오랜 기간 동안 위 회사의 관리인으로 재직하면서 위 회사의 갱생을 위하여 나름대로의 노력을 한 결과 위 회사가 회사정리절차종결결정을 받아 정상적인 기업으로 거듭나도록 한 점, 위와 같은 범행에 이르게 된 것은 피고인 개인의 이익과 욕구 충족에 기인한 것이라기보다는 위 회사의 갱생을 통한 관계자들의 이익 도모를 위한 것이었다고도 보이는 점, 이 사건 범행 이전에 전과가 전혀 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 학력, 경력, 가정환경, 개전의 정의 정도 등 이 사건 공판에 나타난 모든 제반 양형의 요소를 두루 참작하여 법정형을 작량감경한 형기 범위 내에서 피고인에게 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예하기로 한다. 2. 피고인 2, 3 피고인 2, 3은 경영난에 부딪힌 기업의 갱생을 주된 목적으로 하는 기업구조조정전문회사인 KWS의 임직원들로서, 회사정리절차가 진행 중인 고려시멘트제조 주식회사에 대한 구조조정업무를 맡아 수행하게 되었으면, 본연의 임무에 부응하여 법에 정하여진 절차에 따라 기업구조조정업무를 수행하고 구조조정대상 기업의 탈법적인 행위에 대하여는 단호히 대처하여야 할 것임에도 불구하고, 오히려 정리회사의 관리인인 피고인 1과 공모하여 비정상적인 방법으로 자금을 동원하여 위법하게 정리채권을 매입하였고, 또한 위 KWS의 자본금을 법에 정하여진 바에 따라 증자하였으면 주식회사의 자본충실의 원칙에 따라 위 자본금을 회사에 보유하거나 회사의 업무 범위 내에서 적정하게 사용하여야 할 것인데도 자본금을 납입한 주주들의 재산상 손실을 보전하여 주고자 증자된 자본금을 그대로 금융기관에 담보로 제공하여 KWS의 재무구조를 부실하게 하는 등 역시 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없다. 다만, 피고인들은 정리회사의 관리인인 피고인 1의 주도하에 정리회사의 기업구조조정과정에 있어서 정리회사 재산의 담보제공을 통하여 자금을 조달하고 정리채권을 매입한 것으로 피고인들이 범행을 주도한 것으로 보이지는 않는 점, KWS의 증자과정에서 기존 주주들이 증자에 참여하는 것에 경제적으로 어려움이 있고 법에 정하여진 바에 따라 증자를 하지 않으면 기업구조조정전문회사로서의 등록이 취소될 위험에 처하여 우선 증자를 하고 나중에 주주들의 손실을 보전하여 주는 편법을 사용한 것으로 그 동기에 있어서 어느 정도 참작할 만한 사유가 있는 점, 다행히 대출을 받은 주주들이 모두 대출금을 변제하여 KWS에 실제로 손해가 발생하지는 않은 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 학력, 경력, 가정환경, 개전의 정의 정도 등 이 사건 공판에 나타난 모든 제반 양형의 요소를 두루 참작하여 법정형을 작량감경한 형기 범위 내에서 피고인들에게 주문과 같이 형을 정하고 그 집행을 유예하기로 한다. 판사 변현철(재판장) 손주철 정현석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2003고합169 (1980913)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

증권거래법 제200조 제210조

증권거래법시행령 제10조

회사정리법 제94조 제291조 제292조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조