서울중앙지방법원 2007. 9. 14. 선고 2002노10572 판결

[증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 박영빈 【변 호 인】 변호사 백창훈외 4인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2002. 10. 16. 선고 2002고단7932, 8596(병합) 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2 주식회사를 벌금 30,000,000원에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 77일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 이 사건 공소사실 중 시세안정행위와 각 시세조종행위로 인한 각 증권거래법위반의 점은 각 무죄. 2. 피고인 3의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인과 법리오해 (1) 공소사실 제1항(주식거래 부분)에 대하여(공소사실 제3의 가항 중 피고인 회사에 대한 공소사실을 포함한다) 피고인 2 주식회사(다음부터 ‘피고인 회사’라고 한다)는 당초 사우디아라비아의 국영석유회사인 공소외 1 주식회사와 국내기업인 공소외 2 주식회사의 합작회사로 운영되어 오다가 이른바 IMF 구제금융위기를 거치면서 공소외 2 주식회사의 기업구조개선작업의 일환으로 공소외 2 주식회사 소유의 합작지분을 인수하였는데, 인수한 합작지분을 다시 처분할 때까지 경쟁회사로부터의 적대적인 M＆A를 방어하기 위하여 이른바 ‘장기주주화 프로그램’을 통하여 장기주주를 확보함으로써 회사의 소유구조를 안정시키려는 주된 목적과 함께, 부수적으로 회사의 주가를 기업가치에 근접하는 적정수준에서 안정시키려는 의도하에 이 사건 각 주식거래를 하였을 뿐 피고인들의 주식거래에 있어 증권거래법 제188조의4 제1항에 규정된 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’과 같은 조 제2항에 규정된 ‘매매거래를 유인할 목적’이 없었음에도 공소사실 제1항을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 증권거래법에 규정된 ‘목적’에 대한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(공소사실 제1항 중 각 항목에 대한 구체적인 항소이유는 아래와 같다). (가) 공소사실 제1의 가항(시세안정행위)에 대하여 이 부분 공소사실에 대한 적용법조인 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호, 제188조의4 제3항에 대하여 이 법원의 위헌법률심판제청에 따라 헌법재판소가 2005. 5. 26. 위헌결정( 헌법재판소 2003헌가17)을 하였으므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다. (나) 공소사실 제1의 나 (2) 가)항(이른바 ‘고가매수주문’에 의한 시세조종행위 부분)에 대하여 원심은 매도호가잔량이 매수호가잔량보다 많아서 매도세가 우세하여 더 낮은 가격으로 매수할 수 있음에도 직전체결가 또는 상대호가보다 높은 가격으로 매수주문을 내었다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 주식시장의 원리에 비추어 매도호가잔량이 단순히 매수호가잔량보다 많다고 하여 반드시 더 낮은 가격에 매수할 수 있다고 할 수는 없다. 피고인 1의 주식취득 목적은 주가를 적정수준에서 안정시키면서 물량을 확보하는 것이어서 피고인이 적정한 범위라고 판단되는 가격 범위 내에서 정상적이고 합리적인 매수주문을 내었는데, 그 중에는 시가와 동일하거나 시가에 미치지 못하는 가격의 주문도 다수 있었음에도 원심이 직전체결가 또는 상대호가에 비해 높은 가격으로 주문을 낸 부분만을 선별하여 매매거래를 유인할 목적으로 고가매수주문을 통하여 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다고 인정한 것은 사실을 오인한 것이다. (다) 공소사실 제1의 나 (2) 나)항{이른바 ‘저가매수주문(허수주문)’에 의한 시세조종행위 부분}에 대하여 원심은 매수할 의사가 없음에도 매매거래를 유인할 목적으로 직전체결가보다 낮은 가격으로 허수주문을 내어 매수세가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알도록 매매거래를 하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 피고인 1이 저가에 매수주문을 낸 목적은 실제 매수의사를 가지고 저가에 물량을 확보하기 위한 것이었으며 매매거래를 유인하거나 거래상황을 오인하게 할 목적이 있는 거래가 아니었다. (라) 공소사실 제1의 나 (1)항(이른바 ‘통정·가장매매’에 의한 시세조종행위 부분)에 대하여 피고인이 산업은행금전신탁계좌와 우호주주 계좌 사이, 우호주주 계좌들 사이에 진정한 양도 내지 현금과 주식의 안배 문제 등 실질적인 필요에 따라 거래를 하였고, 일부 거래는 전적으로 실수에 의한 것이었으며, 이 부분 거래에 관한 주문횟수와 빈도, 그 주문수량에 비추어 거래성황을 오인시키거나 타인의 판단을 그릇되게 할 목적이 없었다. (2) 공소사실 제2항(회계 부분)에 대하여(공소사실 제3의 가항 중 피고인 회사에 대한 공소사실을 포함한다) 피고인들은 재고자산평가와 관련하여 12월 판매가격을 실제로 인상하였을 뿐 그와 관련하여 장부를 조작한 사실이 없고, 가격을 인상한 이유는 12월 판매가격으로 재고자산을 평가해 오던 종전 관행에 자연스럽게 부합하도록 하기 위한 것이었으며, 재고자산의 평가는 기업회계기준상 반드시 12월 판매가격으로 하도록 강제되어 있지 아니하고 당해 재고자산의 순실현가능가액, 즉 추정판매가액을 기준으로 하여야 하므로 추정판매가액의 결정이 위법한 것인지 여부가 문제되는데, 추정판매가액은 회사의 재고자산에 대한 회계처리방법에 의하여 결정되는바, 이른바 9·11 테러로 일시 폭락한 국제유가가 조만간 회복될 것으로 전망되는 상황에서 피고인 회사의 재고자산 회계처리방법인 월간 후입선출법을 감안할 때 2001년 기말재고자산이 국제유가 회복 이후에 판매될 것으로 예상됨으로써 그 예상시점인 2002년 3월경 이후 인상된 가격을 추정판매가액으로 보고 재고자산평가손실을 계상한 이 사건 회계처리는 기업회계기준에 부합하는 적정한 것임에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 더구나, 피고인 1은 회계담당 대표이사인 피고인 3 및 실무담당자인 공소외 3 상무 등으로부터 재고자산에 관하여 이 사건과 같이 회계처리하는 것이 회사의 재무상태를 보다 적절히 반영하는 것으로서 회계원칙에도 부합하는 것이라는 보고를 받고서 그렇게 처리하는데 동의하였을 뿐 이 사건 회계처리가 회계기준에 위반하는 것이라는 것에 대한 인식이 전혀 없었다. (3) 공소사실 제3항의 나항(공시·신고 부분)에 대하여 피고인 회사의 공시책임자는 대여금에 관한 공시·신고의무를 규정한 유가증권의발행및공시등에관한규정 제69조 제1항 제4호 나목에 관하여 퇴직임직원과 주유소에 대한 대여금 중 대환과 같이 실질적인 대여금 제공에 해당한다고 보기 어려운 경우나 이미 상환받은 금액은 공시·신고대상에서 제외되는 것으로 생각하고 공시·신고를 하지 아니하였거나 다소 늦게 공시·신고하였을 뿐 이 사건 공시·신고업무를 처리함에 있어 위 규정에 위반된다는 인식이 없었음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 또한 금융감독위원회가 2005. 12. 29. 유가증권의발행및공시등에관한규정을 개정하면서 위 규정 제69조 제1항 제4호 나목을 삭제하여 그 시행일인 2006. 4. 1.부터는 공시·신고의무가 없어졌는바, 공시·신고의무가 삭제된 이유 등을 고려하면 이 부분 공소사실은 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에 해당하므로 이 부분 공소사실에 대하여 면소판결이 선고되어야 한다. 나. 양형부당 피고인 1이 피고인 회사와 임직원, 주주들을 적대적인 M＆A로부터 보호하고 인수한 합작지분을 추후 적정가격에 처분하기 위하여 주식거래를 하고, 피고인 3과 함께 2001년도 결산 당시 대외신인도의 하락을 막기 위하여 실무자들의 의견을 존중하여 회계처리를 하였을 뿐이고, 이 사건 주식거래나 회계처리를 통하여 개인적인 이익을 취득하지 아니하였으며, 피고인 회사, 투자자, 임직원 및 거래처 그 어느 누구도 피해를 입지 아니한 점, 피고인 1, 3이 우리나라 정유업계와 대 중동관계 발전에 많은 기여를 하였고 수감된 기간 동안 잘못을 깊이 반성하였으며 건강이 좋지 아니한 점 등을 고려하면 피고인들에 대한 원심의 각 형( 피고인 1: 징역 3년, 피고인 3: 징역 10월, 집행유예 2년, 피고인 회사: 벌금 3억 원)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 피고인들의 사실오인과 법리오해 주장에 대한 판단 가. 공소사실 제1의 가항(시세안정행위)에 대하여(공소사실 제3의 가항 중 피고인 회사에 대한 공소사실을 포함한다) (1) 공소사실의 요지 (가) 피고인 1은, 1999. 12. 2. 피고인 회사가 공소외 2 주식회사 보유의 피고인 회사 주식 15,991,793주(지분율 28.4%)를 9,000억 원(1,000억 원 지불, 8,000억 원은 10년간 장기 저리로 상환)에 매수한 후 피고인 회사의 주가가 15,000원대로 급락하자, 2000년 3월경 정기주주총회를 앞두고 주주들로부터 항의를 받을 것이 예상되어 이에 대한 대책이 필요하였고 또한 이미 취득한 자사주식을 여유를 갖고 적절한 가격에 처분하기 위해서는 주가상승이 필요하다고 판단하고, ‘장기 보유화 프로그램’이라는 이름으로 회사 임직원들이나 퇴직한 임직원들에게 자금을 대여하여 그 자금으로 자사주식을 매수하게 한 후 회사에서 일괄적으로 관리하면서 장기간 보유함으로써 유통물량을 줄여 피고인 회사의 주가를 상승시키는 방법으로 주가를 적정수준으로 안정시킬 것을 결의하고, 대통령령이 정하는 바에 위반하여 주가를 안정시킬 목적으로, 1) 부사장인 공소외 4와 공모하여, 2000. 3. 13.경 서울 영등포구 (이하 상세주소 생략) 소재 피고인 회사 사무실에서, 회사 자금을 임직원에게 대여해 주어 임직원들 명의로 자사주식을 취득할 의도로 피고인 회사의 부사장인 공소외 5로 하여금 굿모닝증권 영업부에 계좌( 1 생략)를 개설하게 한 후 그 계좌에 회사 자금 15억 5,000만 원을 대여금 형식으로 입금시켜 주어 자사주식 21,000주를 매수케 한 것을 비롯하여 별지 “불법주가안정내역(임직원 1차)” 기재와 같이 그때부터 2000. 8. 1.경까지 392회에 걸쳐 임직원 55명에게 회사 자금 20,226,100,000원을 대여해주어 그들 명의로 피고인 회사 주식 1,043,750주를 매수케 한 후 이를 회사에서 보유함으로써 주가를 안정시키고, 2) 공소외 4와 공모하여, 2000. 9. 14.경 피고인 회사 사무실에서, 회사 자금을 임직원 명의의 계좌에 입금하여 임직원들 명의로 자사주식을 취득할 의도로 회계담당상무인 공소외 3으로 하여금 대신증권 영업부에 계좌를 개설하게 한 후 4억 7,500만 원을 대여금 형식으로 입금시키고 그 계좌를 이용하여 자사주식 19,250주를 매수한 것을 비롯하여 별지 “불법 주가안정내역(임직원 2차)” 기재와 같이 그때부터 같은 해 9. 18.경까지 130회에 걸쳐 임직원 8명의 계좌에 회사 자금 3,048,528,000원을 입금하여 그들 명의로 피고인 회사 주식 124,010주를 매수한 후 이를 회사에서 보유함으로써 주가를 안정시키고, 3) 2001. 11. 6.경 피고인 회사 사무실에서, 임직원 및 속칭 OB회원(퇴직한 임직원) 명의로 매입하였던 자사주식 9,496,000주를 장외에서 회사계열 주유소에 183,910,250,000원에 매도하여 회사 대여금 등을 상환조치한 후 336억 원 상당의 차액이 생기자 위 자금으로 자사주식을 매수할 것을 결의하고, 대우증권 관악지점에 이미 개설되어 있던 OB회원인 공소외 6의 계좌( 2 생략)에 1,243,550,000원을 입금하여 자사주식 28,000주을 매수한 것을 비롯하여 그때부터 2002. 4. 12.까지 별지 “불법 주가안정내역(임직원과 OB회원)” 기재와 같이 255회에 걸쳐 임직원 및 OB회원 112명의 계좌에 336억 원을 입금하여 그들 명의로 피고인 회사 주식 1,579,443주를 매수한 후 이를 회사에서 보유함으로써 주가를 안정시키고, (나) 피고인 회사는, 그 대표이사인 피고인 1, 부사장인 공소외 4가 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 한 것이다. (2) 이 법원의 판단 이 부분 공소사실에 대한 적용법조는 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호, 제188조의4 제3항이고, 헌법재판소는 2003헌가 17 구 증권거래법 제207조의2 제2호 등 위헌제청 사건에서 2005. 5. 26. “ 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되고, 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호 중 제188조의4 제3항에 관한 부분 및 같은 법 제188조의4 제3항은 헌법에 위반된다.”는 위헌결정을 하였는바(그 취지는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하며 위임입법의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다는 것이다), 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하는 것이므로( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도1955 판결 등 참조), 위 법조항을 적용하여 기소한 피고인 1, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다. 피고인 1, 피고인 회사의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 공소사실 제1의 나항에 대하여{주식거래 부분, 공소사실 제3의 가항 중 피고인 회사에 대한 공소사실을 포함하여, 이른바 고가매수주문과 저가매수주문(허수주문), 통정·가장매매 부분을 함께 살펴본다} (1) 공소사실의 요지 (가) 공소사실 제1의 나 (2) 가)항(이른바 ‘고가매수주문’에 의한 시세조종행위 부분) 1) 피고인 1은, 공소외 7, 8, 산업은행금전신탁 명의의 계좌를 직접 관리하면서 주문을 내거나 부사장인 공소외 9와 공소외 5가 관리하는 계좌에 대하여 매수, 매도, 가격 및 수량을 결정하여 주문을 내도록 지시하고, 부사장인 공소외 9는 공소외 10 주식회사, 공소외 11 주식회사, 공소외 12, 13, 14, 15, 16, 17 명의의 계좌를 관리하면서 지시에 따른 주문을 내고, 부사장인 공소외 5는 공소외 18, 19, 20, 21 계좌를 관리하면서 지시에 따른 주문을 내도록 역할분담을 한 후, 공소외 9, 5와 공모하여, 누구든지 유가증권시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 고가매수주문 등의 방법으로 시세를 올려 매매거래를 유인할 목적으로, 2000. 3. 23. 14:24:19경 서울 영등포구 (이하 상세주소 생략) 소재 피고인 회사 사무실에서, 매수호가잔량 41,250주, 매수1순위가격 19,500원, 매도호가잔량 107,220주, 매도1순위가격 19,850원으로 매도세가 우세하여 더 낮은 가격으로 매수할 수 있음에도 굿모닝증권 신당지점 공소외 10 주식회사계좌( 3 생략)를 이용하여 직전가보다 400원이 높은 19,900원(당초 공소장에는 ‘19,000원’으로 기재되어 있으나, 2006. 7. 21. 당심 제5회 공판기일에서 ‘19,900원’으로 정정되었다)에 200주를 매수주문하여 그중 19,850원에 190주, 19,900원에 10주를 각 매매계약 체결시켜 주가를 상승시킨 것을 비롯하여 같은 해 3. 13.경부터 2002. 5. 6.경까지 “ 공소외 10 주식회사계좌 고가매수주문내역”, “ 공소외 11 주식회사계좌 고가매수주문내역”, “ 공소외 12계좌 고가매수주문내역”, “ 공소외 13계좌 고가매수주문내역”, “ 공소외 14계좌 고가매수주문내역”, “ 공소외 15계좌 고가매수주문내역”, “ 공소외 16계좌 고가매수주문내역”, “ 공소외 17계좌 고가매수주문내역”, “ 공소외 18계좌 고가매수주문내역”(공소장 기재 ‘ ○○○’는 오기로 보인다), “ 공소외 19계좌 고가매수주문내역”, “ 공소외 7계좌 고가매수주문내역”, “ 공소외 8계좌 고가매수주문내역”, “산업은행금전신탁계좌 고가매수주문내역”(2007. 1. 26. 당심 제10회 공판기일에서 산업은행금전신탁계좌 부분을 추가하는 것으로 정정되었다) 기재와 같이 1,483회에 거쳐 총 2,017,060주에 대하여 직전가 또는 상대호가보다 높은 가격으로 매수주문을 내어 고가매수주문을 통하여 시세를 변동시키는 매매거래를 하고, 2) 피고인 회사는, 그 대표이사인 피고인 1, 부사장인 공소외 9, 5가 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 한 것이다. (나) 공소사실 제1의 나 (2) 나)항{이른바 ‘저가매수주문(허수주문)’에 의한 시세조종행위 부분} 1) 피고인 1은 위와 같이 공소외 9, 5와 공모하여 누구든지 유가증권시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 허수주문을 내는 방법으로 매수호가잔량을 늘려 매매거래가 성황을 이루는 것처럼 하여 매매거래를 유인할 목적으로, 2001. 3. 2. 09:29:29경부터 같은 날 09:31:51경까지 피고인 회사 사무실에서, 매수호가잔량 24,560주, 매수1순위가격 24,550원, 매도호가잔량 13,890주, 매도1순위가격 24,600원인 상황에서 매수할 의사가 없음에도 불구하고 직전가보다 2,200원에서 2,100원이 더 낮은 22,350원에 2,350주, 22,400원에 2,400주, 22,450원에 2,450주, 22,500원에 2,500주를 허수주문한 것을 비롯하여 그때부터 2002. 5. 8.경까지 별지 “ 공소외 10 주식회사계좌 허수주문내역”, “ 공소외 12계좌 허수주문내역”, “ 공소외 13계좌 허수주문내역”, “ 공소외 14계좌 허수주문내역”, “ 공소외 15계좌 허수주문내역”, “ 공소외 16계좌 허수주문내역”, “ 공소외 17계좌 허수주문내역”, “ 공소외 18계좌 허수주문내역”, “ 공소외 19계좌 허수주문내역”, “ 공소외 20계좌 허수주문내역”, “ 공소외 21계좌 허수주문내역”, “ 공소외 7계좌 허수주문내역”(공소장 별지 범죄일람표에 첨부되어 있는 점에 비추어 공판기록 1권 41면의 공소장 기재에는 누락된 것으로 보인다), “ 공소외 8계좌 허수주문내역” 기재와 같이 3,526회에 거쳐 총 8,723,870주에 대하여 허수주문을 내어 매수세가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알도록 매매거래를 하고, 2) 피고인 회사는, 그 대표이사인 피고인 1, 부사장인 공소외 9, 5가 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 한 것이다. (다) 공소사실 제1의 나 (1)항(이른바 ‘통정·가장매매’에 의한 시세조종행위 부분) 1) 피고인 1은 위와 같이 공소외 9, 5와 공모하여, 상장유가증권인 피고인 회사 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 2000. 4. 24. 09:21:30경 서울 영등포구 (이하 상세주소 생략) 소재 피고인 회사 사무실에서, 공소외 9가 관리하고 있던 굿모닝증권 영업부 공소외 12 계좌( 1 생략)에서 매수주문을 내고 동인이 관리하고 있던 메리츠증권 논현동지점 공소외 14 계좌( 4 생략)에서 매도주문을 내어 통정매매를 할 것을 결의한 후, 위 공소외 12 계좌에서 피고인 회사 주식 5,000주를 20,800원에 매수주문하고 같은 날 09:25:40경 위 공소외 14 계좌에서 피고인 회사 주식 10,000주를 20,700원에 매도주문하여 그 중 20,800원에 4,810주를 매매계약 체결시켜 통정매매를 한 것을 비롯하여 그때부터 2000. 12. 26.경까지 “ 공소외 12계좌 통정 및 가장매매내역”, “ 공소외 13계좌 통정매매내역”, “ 공소외 14계좌 통장 및 가장매매내역”, “ 공소외 17계좌 통정매매내역”, “ 공소외 18계좌 통정매매내역”, “ 공소외 19계좌 통정매매내역”, “ 공소외 21계좌 통정매매내역”, “산업은행금전신탁계좌 통정매매내역” 기재와 같이 총 163회에 걸쳐 통정 및 가장매매거래를 하고, 2) 피고인 회사는, 그 대표이사인 피고인 1, 부사장인 공소외 9, 5가 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 한 것이다. (2) 이 법원의 판단 (가) 증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄는 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 자기가 하는 매도 또는 매수와 동일한 시기에 동일한 가격으로 미리 타인과 통모하여 매매함으로써 성립하는 것이고, 같은 조 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시키면서도 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인하도록 하여 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하며, 그 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 위와 같은 목적과 시세조종행위에 해당되는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003도6991 판결 등 참조). (나) 피고인 1, 피고인 회사는 이 부분 공소사실 중 ‘목적’ 부분을 제외한 나머지 객관적인 주식거래 사실은 인정하나, 피고인 회사가 그와 같이 주식거래를 한 것은 회사의 소유구조 안정과 주가의 안정을 위한 것이었을 뿐 증권거래법 소정의 위와 같은 ‘목적’이 없었다는 취지로 다투고 있다. (다) 위에서 본 법리와 아래에서 보는 피고인 1이 주식거래를 하게 된 동기, 주식거래의 기간과 태양, 주가의 가격과 거래량의 동향, 전후의 거래상황 등을 종합하여 보면, 피고인 1에게 일반 투자자들의 주식매매거래를 유인하게 할 목적 또는 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었다고 볼 수 있는지 선뜻 의문이 간다. (라) 먼저, 고가매수주문을 하여 시세조종행위를 하였다는 부분{공소사실 제1의 나 (2) 가)항}에 대하여 본다. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 피고인 회사는 1976. 1. 6. 설립되어 1987. 5. 27. 상장된 주식회사로서 1991년경 공소외 1 주식회사의 합작참여로 합작관계가 성립한 이래 공소외 1 주식회사(35% 지분 보유)와 공소외 2 주식회사(28.4% 지분 보유)가 대주주인 지분구조로 운영되어 왔는데, IMF 구제금융위기 이후 ◎◎그룹이 구조조정의 일환으로 공소외 2 주식회사가 보유한 합작지분의 매각을 추진하였으나 매수자를 구하지 못하게 되었고, 결국 피고인 회사가 1999. 11. 12. 공소외 2 주식회사로부터 15,991,793주(28.4%의 지분)를 자사주로 인수하게 되었다{수사기록 3권 664면, 세금절감효과까지 감안하면 주당 39,670원에 인수한 셈이고(수사기록 4면 1595면), 피고인 회사가 취득한 자사주는 의결권이 없어 공소외 1 주식회사가 최대주주가 되었다}. ② 피고인 회사는 공소외 1 주식회사의 합작참여 이전부터 ◎◎그룹의 계열사로서 국내 대주주인 ◎◎그룹이 경영을 주도하여 왔고 공소외 2 주식회사의 지분매각으로 인하여 국내 대주주가 없어지자 경쟁정유사 등의 적대적인 M＆A의 가능성이 높아질 것을 우려하였으며 실제로 공소외 2 주식회사의 지분매각 과정에서 피고인 회사의 경쟁업체인 SK 주식회사가 약 1조 원대의 가격으로 지분인수를 시도하였으나 공소외 1 주식회사의 반대로 지분인수가 무산된 바 있다(공판기록 2권 559면). ③ 피고인 회사는 당시 공소외 2 주식회사의 주식인수거래를 자문한 파리바 은행으로부터 적대적인 M＆A의 위험성과 그 대응방안으로 우호주주에 의한 주식의 확보와 장기보유를 권유받고 2000년 3월경 임직원, 직영주유소를 운영하는 전직 임직원 및 거래처주유소 운영자들을 상대로 회사의 주식을 취득, 장기간 보유하도록 지원하는 이른바 ‘장기주주화 프로그램’을 시행하게 되었다(공판기록 1권 482면). ④ 피고인 회사는 이 무렵부터 이 사건 주식거래가 문제된 2002년 5월경까지 장기주주화 프로그램을 추진하면서 위 프로그램의 취지에 동참하는 전현직 임직원, 거래처주유소 운영자들에게 회사의 자금을 대여해준 다음 그들로부터 주식매수와 관리에 관한 권한을 위임받아 피고인 회사의 주식을 매수하는 등으로, 위 프로그램의 취지에 동참하는 사람들의 계좌인 공소외 10 주식회사, 공소외 11 주식회사, 공소외 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 7, 8, 산업은행금전신탁 명의의 계좌에 회사 대여금을 입금한 다음 피고인 회사의 주식을 매수하였다(공판기록 1권 476면, 다만 위와 같이 우호주주들의 계좌 중 일부는 실제 차명계좌이고, 이를 제외한 나머지 대부분 우호주주들의 계좌도 차명계좌인 듯한 의심이 가지만, 2004년 4월 실시된 서울지방국세청의 주식변동에 따른 증여세 등 관련 세목 통합조사 이후 우호주주들 앞으로 양도소득세와 증권거래세가 부과된 사정에 비추어 우호주주들의 모든 계좌가 차명계좌라고 단정하기는 어렵다). ⑤ 이 부분 공소사실은 직전체결가 또는 상대호가보다 높은 고가매수주문을 통하여 시세조종을 하였다면서 그 근거로 매도호가잔량이 매수호가잔량 보다 많아서 매도세가 우세하여 더 낮은 가격으로 매수할 수 있었다는 것을 전제로 하나, 공소사실의 별지 범죄일람표를 보더라도 매수호가잔량이 매도호가잔량을 초과하는 경우가 약 78%를 넘고, 매도호가잔량이 단순히 많다고 하여 가격대별 매도주문의 분포를 무시한 채 반드시 낮은 가격으로 매수할 수는 없는 것이며, 더구나 이 부분 공소사실의 1,483회의 고가매수주문 중 1/3이 넘는 519회의 주문이 상대호가(1순위 매도호가)와 동일한 가격으로 주문한 것임에도 직전체결가보다 높다는 이유로 고가매수주문으로 기소된 것으로 보인다. ⑥ 상대호가보다 높은 가격으로 고가주문을 내더라도 장중접속매매시 선행호가의 원칙에 따라 상대호가로 거래가 체결되는데, 별지 범죄일람표를 보더라도 상대호가보다 한 단위(피고인 회사 주식의 상승 또는 하락의 단위 가격, 즉 1 tick은 50원이다) 높은 가격의 주문이 적지 아니하고, 일반적으로 시세조종의 방법은 시세급변을 유도하기 위한 상한가매수주문, 매일 한정된 물량을 계속적·순차적, 계좌별·시간대별로 번갈아 가면서 소량·대량·분할·집중 매수하는 방법으로 시초가 고가매수, 당일 최고가 형성을 위한 고가매수, 종가상승을 위한 고가매수, 순차적 고가매수, 시가고정을 위한 분할 또는 집중매수 등의 방법이 사용되고 있는데, 이 부분 공소사실의 고가매수주문은 위와 같이 변칙적이거나 상한가에 근접한 고가가 아니라 상대호가에 대비해 볼 때 체결가능성이 있는 범위(50원 내지 500원) 내의 주문이 대다수로 보인다. ⑦ 피고인 회사의 발행주식 총수는 2000. 3. 1. 현재 56,844,000주(보통주 56,291,396주, 우선주 552,604주)였고, 2001. 11. 26. 1주당 5,000원이던 주식을 2,500원씩 액면분할한 결과 113,688,000주(보통주 112,582,792주, 우선주 1,105,208주)로 변경되었고(수사기록 3권 720면), 2000년 3월경 장기주주화 프로그램을 시작한 이래 2002년 5월경까지 피고인 회사의 우호주주들의 계좌에서 순매수한 주식수는 약 1,000만 주를 상회하는데(수사기록 6권 2980면 이하), 2001. 9. 30. 기준(다만 주식수는 액면분할된 후로 계산한다)으로 피고인 회사 발행주식 총수 113,688,000주에서 공소외 1 주식회사가 보유한 39,756,000주와 피고인 회사가 공소외 2 주식회사로부터 취득한 자사주 32,192,000주를 제외하면 유통가능한 물량은 41,740,000주 정도였고(액면분할 전을 기준으로 하면 약 2,000만 주 정도이다, 수사기록 3권 589면), 우호주주들 계좌에서 주식을 매입하는 동안 일부 매도된 물량이 있기는 하였으나 장기주주화 프로그램 진행기간 동안 매수된 물량이 점차적으로 증가하였다. ⑧ 피고인 회사의 주식의 주가(액면 2,500원 기준)는 1999년 3월부터 공소외 2 주식회사 주식을 인수한 1999. 11. 12.까지 주당 8,000원에서 20,000원까지 상승과 하락을 반복하였으며, 위 인수 당시의 주가는 주당 13,250원이었고, 장기주주화 프로그램을 시작할 무렵인 2000. 3. 2. 당시의 주가는 주당 9,225원이었으며, 이 사건이 문제될 무렵인 2002. 4. 11. 당시의 주가는 주당 24,800원으로 2000년경부터 완만하게 상승하였다(수사기록 3권 624면). 위와 같이 인정되는 사실에 이 사건 주식거래가 문제된 것이 한국증권거래소가 운영하는 종합감리시스템에 의하여 이상매매로 발견된 것이 아니라 익명의 제보자에 의한 고발에서 비롯된 사정(수사기록 5권 2867면 참고)을 더하여 보면, 장기주주화 프로그램을 추진하면서 우호주주들의 계좌를 통해 피고인 회사의 주식을 매입한 것은 소유구조의 안정화를 통해 적대적인 M＆A를 방어하기 위한 목적에서 일반적인 시세조종의 방법과 달리 저가에 다량의 주식을 확보하고자 했던 것이고, 그 과정에서 피고인 회사 주식의 주가가 완만하게 상승한 것 뿐이라는 피고인 1의 변소가 설득력이 있어 보이고, 달리 피고인 1에게 일반 투자자들의 주식매매거래를 유인하게 할 목적으로 주식의 시세를 인위적으로 변동시키는 거래를 한 것이라고 단정할 만한 자료를 찾기 어렵다. (마) 다음으로, 저가매수주문(허수주문)을 하여 시세조종행위를 하였다는 부분{공소사실 제1의 나 (2) 나)항}에 대하여 본다. 이 부분 공소사실은 피고인 1이 우호주주들의 계좌를 통해 매수할 의사 없이 직전체결가보다 2,100원 내지 2,200원 정도 상당히 낮은 가격으로 허수주문을 내어 시세조종을 하였다는 것인바, 이 부분 공소사실은 직전체결가보다 1,000원 이상의 낮은 가격으로 매수주문을 낸 것이 대부분인데, 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 이 부분 공소사실 기재 2001. 3. 2.부터 2002. 5. 8.까지의 기간 동안 앞서 본 바와 같이 이 부분 관련 주식계좌에서 지속적으로 주식매입이 이루어지고 있을 뿐만 아니라 실제로 2002. 1. 30. 공소외 12계좌에서 직전체결가보다 1,650원 내지 2,000원 정도 낮은 가격으로 매수주문을 내어 매매거래가 체결되기도 하였다(수사기록 6권 3402면 참고, 이와 같은 거래는 기소하지 아니한 반면 같은 날 직전체결가보다 1,000원 낮은 가격으로 매수주문을 내어 매매거래가 체결되지 아니한 거래만 기소한 점에 비추어보면, 일정 수준 이하의 가격으로 매수주문을 내었으나 매매거래가 체결되지 아니한 부분만을 떼내어 허수주문이라는 명목하에 선별적으로 기소한 것으로 보인다). ② 2002년 1월경 증권거래소의 특별감리를 통해 당시 적발된 허수성호가의 사례들(공판기록 2권 697면 참조)은 주로 데이트레이딩의 수단으로 활용하기 위하여 90% 이상이 장중접속매매시 제출되어 대부분 30분 이내에 취소되는 경우인데 반하여 이 부분 공소사실 기재 매수주문은 장중접속매매시 뿐만 아니라 오전오후 동시호가매매시에도 제출되었고 실제로 주문이 취소된 경우는 거의 없었으며, 2002. 1. 2.부터 호가공개제도의 변경으로 장중접속매매시 상하 10단계 외의 총호가 수량은 공개가 폐지되어 직전체결가보다 10단계 미만 가격의 주문은 일반투자자들에게 공개되지도 아니하였는데(공판기록 2권 704면), 이 부분 공소사실에는 그러한 주문들도 다수 포함되어 있다. 위와 같은 사정들과 앞서 본 피고인 1이 주식거래를 하게 된 동기, 주식거래의 기간과 거래유형, 주가의 가격과 거래량의 동향, 전후의 거래상황 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 매수할 의사 없이 저가주문을 내어 매수세가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하여 일반 투자자들의 주식매매거래를 유인하게 할 목적이 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 실제로 매수할 물량을 확보하기 위하여 일련의 주식매수과정에서 낮은 가격으로 매수주문을 일부 내었다고 주장하는 피고인 1의 변소가 더 설득력이 있다. (바) 마지막으로, 통정·가장매매를 하여 시세조종행위를 하였다는 부분{공소사실 제1의 나 (1)항}에 대하여 본다. 이 부분 공소사실은 피고인 1이 산업은행금전신탁, 공소외 12, 13, 14, 17, 18, 19, 21의 각 계좌의 주식매매거래에 대하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 통정매매 또는 가장매매를 하였다는 것인바, 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 우선 기소된 통정·가장매매 163회 중 134회(94%)를 차지하는 산업은행금전신탁계좌에 관하여, 피고인 회사는 2000. 6. 12. 증권거래법에 따라 장내에서 자사주 300만주를 매입하겠다고 공시(수사기록 3권 681면)한 다음 우호주주 계좌인 공소외 12, 13, 14, 17의 각 계좌에서 실제로 주식을 매입하였고, 공소외 12, 13, 14, 17의 각 계좌들 중 공소외 17계좌의 경우 2000. 7. 26. 하루 동안 공소외 12, 14의 계좌에서 공소외 17계좌로 주식을 매도하였으며, 공소외 14계좌의 경우 2000. 4. 26. 하루 동안 공소외 12계좌에서 공소외 14계좌로 주식을 매도하였고, 공소외 13계좌의 경우 2000. 8. 3.부터 같은 달 10.까지 공소외 12, 14 계좌에서 공소외 13계좌로 주식을 매도하였다(수사기록 6권 3009, 3085, 3090면 이하). ② 피고인 회사는 장기주주화 프로그램을 시행하면서 우호주주들에게 자금을 대여하였는데, 공소외 17, 13의 계좌는 일시적으로 현금이 과다한 반면 주식이 별로 없었고 공소외 12, 14의 계좌는 그 반대이어서 우호주주 계좌간에 주식물량을 이체하고 현금을 이동시킬 필요가 있었던 것으로 보인다. ③ 또한 공소외 20, 18, 21, 19 등 4개 계좌는 회사의 이른바 기밀비를 관리하기 위하여 개설된 것으로 각 계좌주는 회사 직원들의 친척이나 친구였는데(수사기록 27권 7105면), 공소외 20 계좌는 피고인 회사의 공소외 22 차장이 자신의 친구인 공소외 20의 명의를 빌려 개설하였으나, 공소외 22 차장이 2000년 중반경 퇴직함에 따라 2000. 12. 26. 단 하루 동안 10회에 걸쳐 19,690주를 공소외 18, 21, 19의 계좌로 매도하였다. ④ 기소된 2건의 가장매매 중 2000. 4. 24. 공소외 14계좌에서 5,000주를 20,900원에 매수주문하고, 같은 날 같은 계좌에서 위 매수주문시각에서 9분 정도 지나 10,000주를 20,700원에 매도주문하여 20,900원에 5,000주 매매거래가 체결된 것과 2000. 8. 4. 공소외 12계좌에서 1,000주를 24,100원에 매수주문하고, 같은 날 같은 계좌에서 위 매수주문시각에서 1분 정도 지나 2,000주를 24,100원에 매도주문하여 24,100원에 260주 매매거래가 체결된 것은 그 거래내용에 비추어 착오로 낸 주문에 의하여 이루어진 것이 아닌가하는 의문이 든다. 위와 같은 사정들과 앞서 본 피고인 1이 주식거래를 하게 된 동기, 주식거래의 기간과 거래유형에다 산업은행금전신탁계좌를 제외하는 경우 기소된 통정매매는 2년의 주식매수 기간 동안 27회에, 가장매매는 2회에 불과하고 그 주문수량과 체결수량도 10만주가 되지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 통정·가장매매로 기소된 부분은 우호주주 계좌간의 주식의 이동의 필요성 또는 차명계좌의 폐쇄로 인한 계좌정리의 필요성 때문에 거래가 이루어진 것일 뿐이라는 피고인 1의 변소가 설득력이 있고, 이 부분 주식거래 사실만으로 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었다고 보기는 어렵다. (사) 소결 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 이 사건에서 보건대, 피고인 1이 우호주주들의 계좌를 통하여 매수한 피고인 회사의 주식수가 공소외 1 주식회사(35%)와 피고인 회사가 보유한 자사주(28.4%)를 제외한 유통물량의 상당 부분을 차지하고, 우호주주들의 계좌 모두가 피고인 회사의 차명계좌가 아닌가하는 의심은 가지만, 피고인 1이 소유구조의 안정화를 통해 적대적인 M＆A를 방어하기 위한 목적에서 일반적인 시세조종의 방법과 달리 저가에 다량의 주식을 확보하고자 노력했던 것으로 보이고, 우호주주들의 계좌 대부분이 회사의 차명계좌라고 볼 자료 역시 없으며, 앞서 본 피고인 1이 주식거래를 하게 된 동기, 주식거래의 기간과 거래유형, 주가의 가격과 거래량의 동향, 전후의 거래상황 등에 비추어 피고인 1에게 일반 투자자들의 주식매매거래를 유인하게 할 목적 또는 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실 제1의 나항을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 증권거래법 제188조의4 제1, 2항에 규정된 시세조종행위의 ‘목적’에 대한 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 피고인 1, 피고인 회사의 이 부분 주장은 이유 있다. 다. 공소사실 제2항(회계 부분)에 대하여(공소사실 제3의 가항 중 피고인 회사에 대한 공소사실을 포함한다) (1) 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. ① 피고인 회사는 재고자산 평가를 하면서 회사 설립 후 1999년까지 연간 후입선출법을 적용하여, 2000년부터 금융감독원의 자문을 받아 재고자산평가방법을 변경한 다음 월간 후입선출법을 적용하여 재무제표를 작성하였는데, 회사 설립 이후부터 2000년까지 재고자산평가시 취득원가에 대비되는 순실현가능가액을 산출하기 위하여 당해 연도 12월 판매가격을 추정판매가액으로 하여 여기에서 추정판매비용을 차감하여 순실현가능가액을 산출하여 왔다(수사기록 5권 2560면, 수사기록 27권 7080면). ② 피고인 회사는 2001년 사업연도 연말 결산에 대한 가결산 결과 같은 해 9. 11. 미국에서 발생한 이른바 9·11 테러로 인하여 같은 해 10월부터 세계적으로 유류소비가 급감하여 유가가 하락함으로써 당시 보유중인 재고자산의 취득원가보다 2001년 12월의 판매가격이 낮게 예상되어 재고자산평가손실이 적지 않게 발생할 우려가 제기되었다. ③ 피고인 회사의 회계담당상무인 공소외 3은 당시 피고인 회사의 대표이사인 피고인 3에게 재고자산평가손실이 많이 발생할 우려가 있다고 보고하였고, 피고인 3으로부터 재고자산평가손실을 줄일 수 있는 방법을 강구하라는 지시를 받은 후, 피고인 회사의 회계감사를 담당하는 삼덕회계법인 등에 자문을 구한 다음 2001년 11월 초순경 피고인 3에게 재고자산평가에 관한 회사의 회계기준을 변경하여 유가 하락 전인 2001년 1월부터 9월까지의 가격을 적용하여 순실현가능가액을 산출하거나, 기업회계기준의 계속성원칙을 준수하여 종전과 마찬가지로 2001년 12월 판매가격을 추정판매가액으로 하여 순실현가능가액을 산출하되 기준이 되는 2001년 12월의 유류 판매가격을 인상하는 방법 등 두 가지 방법에 관하여 보고하였다(수사기록 27권 7083면). ④ 피고인 회사는 2001. 11. 15. 당시 피고인 회사와 거래하고 있는 주유소를 대상으로 휘발유, 등유, 보일러등유, 경유(고유황유 포함) 등 4개 제품에 대하여 대상제품의 2001년 11월 매출총량에 대하여 세금포함 1ℓ당 50원을 일괄하여 할인하되 가격할인은 2001. 11. 1.부터 소급하여 적용하는 장려금지급 방안을 추진하였는데(수사기록 3권 1096면), 공소외 3은 같은 달 11. 30.경 피고인 3에게 피고인 회사가 12월 판매가격을 기준으로 재고자산평가를 해왔으므로 재고자산평가의 논란을 피하기 위하여 12월까지 유가가 회복되지 아니하면 12월에는 판매가격을 인상해야 한다고 보고하였다(수사기록 5권 2464면). ⑤ 이에 피고인 3은 2001년 11월 말경까지 유가가 회복되지 않자 같은 달 30. 회장인 피고인 1의 결재를 받아 영업본부장인 공소외 23과 부본부장인 공소외 24에게 실제로 가격인상 요인이 없었음에도 회사의 재고자산평가손실을 줄이기 위하여 12월 휘발유, 등유, 보일러등유, 경유의 판매가격을 1ℓ당 50원씩 인상할 것을 지시하였고(11월 판매가격에 비하여 100원이 인상된 것이다), 공소외 24 부본부장은 각 소매팀장에게 판매물량과 금액을 인상된 가격에 맞추어 영업본부의 전산망에 입력시키도록 지시하였는데, 수출가격은 피고인 회사가 100% 출자한 페이퍼 컴퍼니(paper company)인 SI사를 제외하고는 별다른 변동이 없었고, 오로지 국내 판매가격만 인상되었다(공판기록 1권 454, 455면, 수사기록 5권 2294, 2460, 2464면, 수사기록 27권 7083, 7087면). ⑥ 피고인 회사는 각 거래처 주유소들과 월 1회 정산한 다음 거래명세표와 세금계산서를 통합하여 1회만 발행하던 관행을 이용하여 실제로 11월에 인하된 가격과 12월에 인상된 가격으로 거래한 것이 아니라 서류상으로만 선수금으로 처리하거나 선수금에서 이를 다시 공제하는 방법으로 정산함으로써 각 주유소에는 가격인상과 인하로 인하여 별다른 이익이나 손해가 발생하지 않게 하였다(수사기록 5권 2288, 2292, 2466면). ⑦ 피고인 회사는 2001년 12월 50원 인상한 가격으로 재고자산을 평가한 결과 재고자산평가손실액은 약 632억 원에서 약 381억 원이 감소한 약 251억 원(정확한 금액은 25,099,627,707원이다)으로 계산되었고, 당초 당기순손실이 약 77억 원 상당 예상되었으나 재고자산평가손실이 줄어들게 됨으로써 오히려 약 191억 원 상당(정확한 금액은 19,125,434,795원이다)의 당기순이익이 발생한 것으로 계산되어 2002. 2. 2.경 2001년 당기순이익이 191억 원 상당이라는 대차대조표, 손익계산서 등 재무제표를 작성·공시한 다음 2002. 3. 22. 정기주주총회에서 위 재무제표에 기하여 의결을 거치고 사업보고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하였다(수사기록 5권 2661면, 수사기록 27권 7094면). (2) 관련 규정 (가) 기업회계기준(2000. 8. 25. 시행) 제3조(일반원칙) 회계처리 및 보고는 다음 각호에 의한다. 3호. 중요한 회계방침과 회계처리기준·과목 및 금액에 관하여는 그 내용을 재무제표상에 충분히 표시하여야 한다. 4호. 회계처리에 관한 기준 및 추정은 기간별 비교가 가능하도록 매기 계속하여 적용하고 정당한 사유없이 이를 변경하여서는 아니된다. 6호. 회계처리과정에서 2 이상의 선택가능한 방법이 있는 경우에는 재무적 기초를 견고히 하는 관점에 따라 처리하여야 한다. (나) 기업회계기준 제58조(재고자산의 평가) ① 재고자산은 제조원가 또는 매입가액에 부대비용을 가산하고 이에 개별법·선입선출법·후입선출법·이동평균법·총평균법 또는 매출가격환원법을 적용하여 산정한 취득원가를 대차대조표가액으로 한다. 다만, 매출가격환원법은 당해 회사의 업종이나 재고자산의 특성에 비추어 다른 방법을 적용하는 것보다 합리적이라고 인정되는 경우에 한하여 적용할 수 있다. ② 재고자산의 순실현가능가액이 취득원가보다 하락한 경우에는 순실현가능가액을 대차대조표가액으로 한다. 다만, 재고자산에 속하는 유가증권에 대하여는 제56조의 규정을 준용한다. ③ 제2항의 순실현가능가액은 추정판매가액에서 판매시까지 정상적으로 발생하는 추정비용을 차감한 가액으로 한다. ④ 재고자산을 저가기준으로 평가하는 경우에 발생하는 평가손실은 장부가액에서 직접 차감한다. ⑤ 제1항의 규정에 의하여 후입선출법을 적용하는 경우에는 대차대조표가액과 순실현가능가액의 차이와 그 내용을 주석으로 기재한다. (다) 기업회계기준 제75조(대차대조표일 후에 발생한 사건) 대차대조표일 후에 발생한 사건은 다음과 각호와 같이 처리한다. 1호. 대차대조표일 후에 발생한 사건이 대차대조표일 현재 이미 존재하였던 사실에 대하여 추가적인 증거를 제공함으로써 재무제표의 작성에 사용된 추정치에 영향을 주는 경우에는 당해 사건의 영향을 적절히 자산·부채에 반영한다. (3) 이 법원의 판단 위 인정사실과 기업회계기준 등 관련규정에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 기업회계기준은 대차대조표에 기재될 재고자산의 가액(장부가액)을 그 취득원가로 계상함을 원칙으로 하면서, 다만 순실현가능가액(추정판매가액에서 추정판매비용을 차감한 금액이다)이 취득원가보다 낮은 경우에는 그 순실현가능가액을 재고자산의 장부가액으로 하도록 규정하고 있고(결국, 재고자산의 장부가액은 순실현가능가액과 취득원가 중 낮은 가격으로 결정된다), 순실현가능가액을 장부가액으로 하는 경우 발생하는 취득원가와 순실현가능가액의 차액은 재고자산평가손실로서 손익계산서상 비용으로 계상되는데, 피고인 회사는 2001년 기말재고자산의 평가와 관련하여 취득원가보다 순실현가능가액이 낮게 평가되는 상황에서 종전 회계처리방법과 같이 12월 판매가격을 그대로 추정판매가액으로 하는 경우 재고자산평가손실의 규모가 커져 당기순손실이 발생할 것을 우려한 나머지 별다른 가격인상 요인이 없음에도(피고인들의 주장에 의하더라도 오히려 가격은 폭락하고 있었다는 것이다) 추정판매가액의 기준인 12월 판매가격을 인상하고 인상된 가격을 전제로 관련 장부를 조작한 점, 피고인 회사가 실시한 11월의 장려금지급 명목의 가격할인 역시 실제로 시행할 의도 없이 12월 예정된 서류상의 가격인상과 상계처리하기 위하여 실시한 것으로 보이는 점, 피고인 회사가 12월 판매가격을 인상한 것은 2001년 1월부터 9월까지의 가격으로 재고자산을 평가하는 경우 12월 판매가격으로 재고자산을 평가하던 종전 관행 및 기업회계기준 제4호의 계속성 원칙에 반할 우려가 있다는 회계법인의 자문을 듣고 종전의 회계처리방법을 변경하지 않으면서 재고자산평가손실을 최대한 줄이기 위하여 회사의 추정판매가액 산정의 기준이 되어왔던 12월 판매가격을 인상한 것으로 보이고, 피고인 회사가 종전부터 12월의 판매가격을 재고자산평가시 추정판매가액의 기준가격으로 보고 회계처리한 점에 비추어 12월의 가격인상이 이 사건 재고자산의 평가와 결코 무관하다고 할 수 없는 점, 피고인들의 주장과 같이 12월의 가격인상과 재고자산의 평가가 별개라고 가정한다면 피고인 회사가 종전의 회계처리와 같이 12월의 판매가격을 기초로 재고자산을 평가하지 아니하고 2001년 기말재고자산의 예상판매시점과 그 당시의 추정판매가액을 기초로 재고자산을 평가하였다는 것은 회계처리에 관한 기준 및 추정의 변경임과 동시에 재고자산평가손실액에 따라 당기순이익의 수액에 큰 변동이 생기는 점에 비추어 중요한 회계처리기준이라고 할 것이므로, 기업회계기준 제3호, 제4호에 의하여 이를 재무제표상에 주석 등으로 표시하여야 함에도 피고인 회사가 이를 제대로 표시한 것으로는 보이지 않는다는 점에서 피고인들의 주장에는 모순점이 있고, 더구나 피고인 1, 3은 12월의 판매가격 인상 없이 재고자산평가손실을 계상하면 2001년 연말배당금 지급에 문제가 생긴다는 것을 사전에 인식하고 있었고(공판기록 1권 454면, 수사기록 5권 2630면 참고), 인상 전의 가격에 의하여 재무제표를 작성하는 경우 당기순손실이 약 77억 원 발생하고 이러한 경우 외국금융기관과 국내신용평가기관으로부터 신용등급이 하향 조정되어 금리가 인상되며 사채발행 등 자금조달에 어려움을 겪게 될 것으로 예상하고 있어서(수사기록 27권 7202면) 12월 판매가격을 인상한 다음 재고자산평가손실을 줄여 당기순이익을 늘리려는 동기가 있을 수밖에 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 피고인들은 실제와 달리 당기순이익을 과대계상할 목적으로 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하고, 주주총회 의결을 거쳐 사업보고서의 중요사항에 관하여 허위의 기재를 하였다고 봄이 상당하고, 피고인 1은 피고인 3으로부터 위와 같은 내용을 보고받고 12월 판매가격의 인상을 지시한 점에 비추어 이 사건 회계처리가 회계기준에 위반하는 것이라는 것에 대한 인식을 사전에 하고 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 등이 신청한 사실조회의 결과나 당심 증인들의 진술 등에 의하면, 추정판매가액을 산정하기 위하여 당해 재고자산의 예상판매시점을 추정할 필요가 있고, 그 예상판매시점은 피고인 회사의 재고자산평가방법인 월간 후입선출법과 관련이 있어 추정판매가액, 예상판매시점, 재고자산에 대한 회계처리방법이 상호 의존관계에 있다는 피고인들의 변소에 수긍할 면이 있는 것은 사실이나, 이는 피고인들이 이제껏 12월 판매가격을 추정판매가액으로 보고 회계처리하던 것을 변경하지 않으면서 당기순손실을 피하고 당기순이익을 계상할 의도로 12월 판매가격을 조작한 행위를 전제로 하지 않고 있으므로 위와 같은 자료만으로 피고인들이 회계처리기준을 위반하여 부당한 회계처리를 한 것이라는 결론에 영향을 미치지는 않는다. 또 피고인들은 2001년 기말재고가 판매될 것으로 예상되던 2001년 3월경(이러한 예상판매시점의 가정 역시 특별히 합리적인 근거를 제시하고 있다고 보기도 어렵다) 유가가 9·11 테러 이전의 수준의 정상가격으로 회복된 결과 이는 기업회계기준 제75조에 규정한 대차대조표일 후에 발생한 사건으로서 주주총회 개최 전 재무제표를 수정하여 공시할 수 있는바, 피고인들의 예상대로 가격이 인상된 결과 피고인들의 회계처리는 실체관계에 부합하여 투자자들에게 보다 정확한 정보를 제공한 것이라는 취지로도 주장하나, 그 후 유류 가격이 우연히 인상되었다고 하더라도 피고인들이 회계처리기준의 부당한 적용을 위하여 사전에 12월 판매가격을 조작한 이 사건에서 그 주장은 설득력이 없다. 그렇다면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 공소사실 제3의 나항(공시·신고 부분)에 대하여 (1) 인정사실 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 회사는 자본금이 2,842억 2,000만 원이고(수사기록 3권 578면, 공소장의 ‘2,814억 원’은 오기로 보인다) 자산총액이 2조 원 이상인 대규모법인으로서 증권거래법 제186조 제1항 제13호, 증권거래법시행령 제83조 제1항 제8호, 유가증권의발행및공시등에관한규정 제69조 제1항 제4호의 나목에 의하여 2001. 7. 31.까지는 자본금의 100분의 10 이상(약 284억 원)의 타인에 대한 금전의 대여에 관한 결정(이사회의 결의 또는 대표이사 기타 사실상의 권한이 있는 임원·주요주주 등의 결정을 말한다)이 있을 때, 2001. 8. 1.부터는 자본금의 100분의 5 이상(약 142억 원)의 타인에 대한 금전의 대여에 관한 결정이 있거나 그 누계잔액이 100분의 5(원심판결 범죄사실 제3의 나항 4행의 ‘10분의 5’는 오기로 보인다) 이상인 경우 자본금의 100분의 2.5 이상(약 71억 원) 변동된 때에는 그 다음날까지 금융감독위원회나 증권거래소에 신고하여야 하는 사실, 피고인 회사는 2000. 12. 11. 공소외 6 등 퇴직임직원 40명에게 합계 300억 원을, 2001. 11. 20. ○○주유소 등 103개 주유소 운영자들에게 합계 282억 7,800만 원을, 2001. 11. 27. 2000주유소 등 178개 주유소 운영자들에게 합계 296억 6,000만 원 등 총 879억 3,800만 원을 각 대여하는 결정을 하고 금원을 대여하였고, 피고인 회사의 공시책임자인 공소외 4는 위와 같은 대여 결정이 증권거래법과 관련 법규상 신고대상에 해당되어 금융감독위원회 등에 신고해야 한다는 것을 잘 알면서도 전혀 신고하지 아니한 사실(수사기록 3권 1022, 1023면, 수사기록 7권 3849, 3851, 3857면, 수사기록 27권 7401, 7406면), 피고인 회사는 2001. 11. 5. □□주유소 등 103개 주유소 운영자들에게 합계 616억 원을, 같은 달 9. △△주유소 등 155개 주유소 운영자들에게 합계 495억 8,800만 원을, 같은 달 12. ◎◎주유소 등 33개 주유소 운영자들에게 합계 100억 원(이 부분 대여 결정이 있기 전에 피고인 회사의 2001년 대여금 누계잔액이 그 자본금의 100분의 5를 초과하였다)을 각 대여하는 결정을 하고 금원을 대여하였음에도 공소외 4가 2001. 12. 27. 또는 같은 달 29.에야 이를 신고한 사실(수사기록 3권 1019 내지 1021면, 수사기록 7권 3851, 3857 내지 3863면, 수사기록 27권 7408면)을 충분히 인정할 수 있다. (2) 이 법원의 판단 위 인정사실에 의하면, 피고인 회사의 공시책임자인 공소외 4가 위와 같은 금원대여 결정이 있는 경우 증권거래법상 신고의무가 있다는 것을 잘 알면서도 신고를 하지 아니함으로써 위 규정을 위반하였다고 할 것이고, 퇴직임직원과 주유소에 대한 대여금 중 대환과 같은 부분이나 이미 상환받은 금액은 공시·신고대상에서 제외되는 것으로 인식하였다는 피고인 회사의 주장은 위 공시·신고의무를 규정한 증권거래법과 동 시행령, 유가증권의발행및공시등에관한규정의 내용에 비추어 일방적인 것으로 이를 받아들이지 아니한다. 또한, 기록에 의하면 이 부분 범행 이후인 2005. 12. 29. 금융감독위원회공고 제2005-65호에 의하여 유가증권의발행및공시등에관한규정 제69조 제1항 제4호의 나목이 삭제된 사실을 인정할 수 있으나(피고인들이 2007. 1. 5. 제출한 참고자료 11, 12와 같은 해 6. 15. 당심 제14회 공판기일에서 제출한 참고자료 18의 1 내지 3), 위 규정의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 상장기업의 경우 재산적 가치에 별 영향이 없어 그 공시·신고의 부담을 경감하기 위한 목적 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 조치에 따른 것으로 보이므로, 위 해당 규정이 삭제되기 이전에 범하여진 이 부분 범행에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니어서 면소판결이 선고되어야 한다는 주장 역시 이유 없다. 피고인 회사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 피고인 3의 양형부당 주장에 대한 판단( 피고인 1, 피고인 회사의 사실오인 주장은 일부 이유 있어 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하는 이상 위 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한다) 아래의 양형의 이유에서 함께 살펴보는 바와 같이 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 3에 대하여 집행유예의 처벌을 선고한 원심의 형량이 지나치게 무거워서 부당한 것으로는 보이지 아니하므로, 피고인 3의 양형부당 주장은 이유 없다. 4. 결론 피고인 1, 피고인 회사에 대한 이 사건 공소사실 중 앞서 본 바와 같이 시세안정행위와 각 시세조종행위로 인한 각 증권거래법위반의 점이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 이 부분을 제외한 나머지 각 죄만을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 형법 제38조 제1항에 의하여 1개의 형을 선고하여야 함에도 원심은 무죄 부분을 포함하여 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 회사에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 따라서, 피고인 1, 피고인 회사의 항소는 일부 이유 있으므로 피고인 1, 피고인 회사의 양형부당 항소이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 3의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 【범죄사실】 1. 피고인 1은 피고인 2 주식회사(다음부터 ‘피고인 회사’라고 한다)의 대표이사 회장으로서 회사업무를 총괄하는 자, 피고인 3은 위 회사의 대표이사 사장으로서 영업부서 및 회계부서의 업무를 총괄하는 자, 피고인 회사는 유류정제 및 판매를 목적으로 설립된 법인인 바, 피고인 1, 3은, 회계담당상무인 공소외 3으로부터 2001년 사업연도 연말 결산에 대한 가결산 결과 9·11 테러로 인하여 유가가 하락하여 12월 판매가격에 따라 연말재고자산을 평가해 오던 피고인 회사의 재고자산평가방법에 따를 경우 재고자산평가손실액이 커져 당기순손실이 발생할 것이라는 검토내용을 보고 받고 당기순손실 규모를 그대로 공시할 경우 대외신인도 추락 및 회사가 적색기업으로 낙인찍힐 것을 우려한 나머지 주유소에 대하여 11월경 장려금 명목으로 1ℓ당 50원을 할인해 준 후 이를 환수하는 형식으로 12월의 유류 판매가격이 50원 인상된 것처럼 세금계산서 등 장부를 조작하여 재고자산평가손실액을 줄일 것을 결의하고, 공소외 3, 23, 24와 공모하여, 2001. 11. 30. 오후경 서울 영등포구 (이하 상세주소 생략) 소재 피고인 회사 사무실에서, 공소외 3의 제안에 따라 12월의 판매가격을 50원 인상한 것처럼 조작하기로 결정한 후 영업을 담당하고 있는 공소외 23, 24에게 주유소 등에 12월의 판매가격에 대해 정상적인 가격보다 50원 인상한 가격으로 판매한 것처럼 장부정리를 하도록 지시하고, 2002. 2. 2. 피고인 회사에 대한 재무제표를 작성함에 있어 휘발유를 비롯하여 4개 유종에 대하여 12월의 정상판매가격보다 50원을 인상하여 판매한 것처럼 장부정리를 한 후 인상된 가격으로 재고자산을 평가하여 재고자산평가손실액을 기존의 632억 원에서 381억 원이 감소한 251억 원으로 조작하고, 이로 인하여 실제 당기순손실이 77억 원 상당 발생하였음에도 감소한 재고자산평가손실액 381억 원에서 세금을 공제한 268억 원을 당기순손익 산정에 반영하여 191억 원 상당의 당기순이익이 발생한 것처럼 당기순이익을 과대계상함으로써 회계처리기준을 위반하여 허위의 재무제표를 작성·공시하고, 외부감사를 마친 후 2002. 3. 22. 정기주주총회에서 허위 내용의 위 재무제표에 기하여 의결을 거치고 사업보고서를 작성함에 있어 191억 원의 당기순이익이 발생한 것처럼 기재한 후 금융감독위원회 등에 제출하여 사업보고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 하고, 2. 피고인 회사는, 가. 그 대표이사인 피고인 1, 3, 부사장인 공소외 23, 3이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하고, 나. 피고인 회사는 대규모법인으로서 자본금이 2,842억 2,000만 원에 이르는 바, 2001. 7. 31.경까지는 타인에게 자본금의 100분의 10 이상 대여하는 결정이 있는 경우, 2001. 8. 1.부터는 타인에게 자본금의 100분의 5 이상 대여하는 결정이 있거나 그 누계 잔액이 100분의 5 이상인 경우에는 100분의 2.5 이상 변동이 있을 때에는 그 다음날까지 금융감독위원회나 증권거래소에 신고하여야 함에도 불구하고 부사장인 공소외 4는, (1) 2000. 12. 11. 피고인 회사 사무실에서, 회사 자금으로 공소외 25 등 퇴직임직원 40인에게 각 7억 5,000만 원씩 총 300억 원을 대여한 것을 비롯하여 별지 “타인에 대한 대여금 미신고 내역” 기재와 같이 3회에 걸쳐 879억 3,800만 원을 대여하였음에도 그 다음날까지 금융감독위원회나 증권거래소에 신고하지 아니하고, (2) 2001. 11. 5. 피고인 회사 사무실에서, 회사 자금으로 □□주유소 등 193개 주유소에 616억 원을 대여하였음에도 그 다음날까지 금융감독위원회나 증권거래소에 신고하지 아니하고 같은 해 12. 27.경 신고하여 지연신고하고, (3) 2001. 11. 9. 피고인 회사 사무실에서, 회사 자금으로 △△주유소 등 155개 주유소에 495억 8,800만 원을 대여한 것을 비롯하여 별지 “타인에 대한 대여금 지연신고 내역” 기재와 같이 2회에 걸쳐 597억 5,200만 원을 대여하였음에도 그 다음날까지 금융감독위원회나 증권거래소에 신고하지 아니하고 같은 해 12. 29.경 신고하여 지연신고하여 피고인 회사의 업무에 관하여 위반행위를 하였다. 【증거의 요지】 1. 원심 제2회 공판조서 중 피고인 1, 3의 각 일부 진술기재 1. 당심 제9회 공판조서 중 증인 공소외 26의 진술기재 1. 피고인 1, 3과 공소외 4, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 24, 23, 4에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 26, 27, 28에 대한 각 검찰 진술조서 1. 공소외 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 4, 36에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공소외 37, 38, 39, 40, 41, 36, 24, 23, 42, 43, 3, 31의 각 진술서 1. 수사보고( 공소외 24관련, 수사기록 5권 2298면), 수사보고(판매단가조작혐의, 수사기록 9권 5702면) 1. 경질유가격변동추이(수사기록 3권 1089면), 월별/유종별 판매가격(수사기록 3권 1090면), 기안서(수사기록 3권 1096면 이하), 01. 11/12월 가격운영관련 차액정산방법통보(수사기록 3권 1195면 이하), 각 기안지(수사기록 4권 1953면 이하, 5권 2045면 이하), 각 거래조건변경품의서(수사기록 4권 1969면 이하, 5권 2057면 이하), 01. 11월 원유가 및 석유제품가격추이(수사기록 4권 1971면), 판매지소장 전결한도조정(안)(수사기록 4권 2058면 이하), 원유가동향(수사기록 4권 2093면 이하), SI 경유제품 수출관련(수사기록 5권 2549면), 내부회계관리규정제정 및 내부회계관리자 지정(안)(수사기록 5권 2610면 이하), 내부회계관리규정(안)(수사기록 5권 2614면), 01. 12월 거래처별 가격인상 내역(수사기록 5권 2664면 이하), 01. 12.월 가격인상에 따른 재고평가손실 변동내역(요약)(수사기록 5권 2732면) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 1 : 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제207의3 제2호, 제186조의2, 형법 제30조(사업보고서 허위기재의 점, 징역형 선택), 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6691호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제8호, 제13조, 형법 제30조(허위의 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택) 피고인 회사 : 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제215조, 제207의3 제2호, 제186조의2, 형법 제30조(사업보고서 허위기재의 점), 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6691호로 개정되기 전의 것) 제21조, 제20조 제1항 제8호, 제13조, 형법 제30조(허위 재무제표 작성·공시의 점), 각 구 증권거래법(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 개정되기 전의 것) 제215조, 제211조 제2호, 제186조 제1항(금원대여결정 신고의무 위반의 점) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조( 피고인 1에 대하여는 형이 더 무거운 구 증권거래법위반죄에 정한 형에, 피고인 회사에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제2의 가항 기재 구 증권거래법위반죄에 정한 형에 각 경합범가중) 1. 미결구금일수의 산입 피고인 1 : 형법 제57조 1. 집행유예 피고인 1 : 형법 제62조 제1항(아래의 양형의 이유 참조) 【양형의 이유】 이 사건은 피고인 회사가 이른바 9·11 테러 사태로 하락한 유가를 기준으로 재고자산평가를 하는 경우 막대한 당기순손실이 발생할 것을 우려하여 12월의 판매단가를 임의로 인상한 것으로 조작하고 이에 맞추어 재고자산을 평가한 다음 당기순이익을 허위로 계상하는 방법으로 기업회계기준에 위반한 재무제표를 작성·공시하고 사업보고서에 허위기재를 한 것으로 요약할 수 있다. 기업회계기준은 회사의 회계와 감사인의 감사에 통일성과 객관성을 부여함으로써 회계정보의 이용자로 하여금 기업실체를 올바로 파악하여 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 투명하고 적정한 정보를 제공할 것을 목적으로 하고 있는데, 피고인 1, 3은 기업회계기준에 부합하는 재고자산평가를 할 경우 당기순손실이 발생하고 이로 인하여 회사에 직간접으로 피해가 생길 것을 우려한 나머지 사전에 공모하여 종전 회계처리방법을 변경하지 않기로 하고 12월 판매가격을 조작한 다음 재고자산평가손실을 과소계상하는 방법으로 당기순손실이 발생하였음에도 마치 당기순이익이 발생한 것처럼 재무제표와 사업보고서를 허위로 작성한 점, 또한 피고인 1은 이 사건 범행 당시 피고인 회사의 대표이사 회장으로서 회사의 전반적인 업무를 총괄하고 있었고, 피고인 3은 대표이사 사장이자 회계부서의 업무를 총괄하는 책임자로서 위와 같은 분식회계를 임직원들에게 지시하고 실행하는 등 핵심적인 역할을 하였으며, 피고인 회사가 분식회계로 인하여 얻은 직·간접적인 이익이 막대한 것으로 보이는 점에서 피고인들에 대하여 이에 상응하는 처벌이 불가피하다. 그러나, 이 사건은 이른바 비자금 조성을 위하여 또는 부도나 퇴출 위기에 몰린 나머지 가공의 재고자산을 허위로 계상하는 등의 방법으로 분식회계에 이르게 된 다른 사건들과 분명히 구별되고, 피고인 회사가 우리나라와 사우디아라비아 등 대 중동관계의 발전 및 안정적인 석유 수급에 상당 부분 공헌을 해온 것도 사실로 보이며, 피고인 1, 3이 분식회계로 인하여 직접적으로 이득을 취하거나 비자금을 조성하는 등 회사의 자금을 횡령한 것으로는 보이지 아니하는 점, 이 사건 공소사실 중 시세안정행위와 각 시세조종행위로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여 무죄가 선고되는 점(다만 시세안정행위를 처벌하는 구 증권거래법의 규정이 명확성의 원칙에 반하고 위임입법의 한계도 일탈하였다는 이유로 위헌결정이 되었으나, 그 후 위 규정은 2006. 12. 29. 법률 제7762호로 개정되면서, 원칙적으로 모든 시세고정 및 안정행위를 금지하고 예외적으로 허용되는 경우를 시행령이 아닌 법률에 상향 규정하고 있어 위와 같은 행위가 현재 여전히 처벌의 대상으로 되고 있는 점에 비추어 그 도덕적 비난가능성에서 완전히 자유롭다고 보기는 어렵다), 피고인 1, 3이 전혀 처벌받은 전력이 없는 점 기타 피고인 1, 3의 연령, 성행, 건강상태, 가정환경 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 피고인 1에 대하여 주문과 같이 형을 정하고, 피고인 3에 대하여는 원심의 형량이 지나치게 무거워서 부당한 것으로는 보이지 아니하므로 원심의 형량을 그대로 유지하기로 하며, 피고인 회사에 대하여는 위와 같은 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정하기로 한다. 【무죄부분】 피고인 1, 피고인 회사에 대한 공소사실 중 시세안정행위와 각 시세조종행위로 인한 각 증권거래법위반의 점의 요지는 제2의 가, 나 각 (1)항의 기재와 같은바, 앞서 제2의 가, 나 각 (2)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 각 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [불법 주가안정내역 생략] 판사 노태악(재판장) 김정석 권상표

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2002노10572 (2030438)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

증권거래법 제186조 제188조 제207조 제211조 제215조

증권거래법시행령 제83조

형사소송법 제325조 제364조

형법 제30조 제37조 제38조 제50조 제57조 제62조

주식회사의외부감사에관한법률 제13조 제20조 제21조

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