대법원 2001. 7. 24. 선고 2000도5069 판결

[변호사법위반·상해][공2001.9.15.(138),2013] 【판시사항】 [1] 변호사 사무직원이 그 소속 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위가 변호사법위반죄에 해당하는지 여부(적극) [2] 변호사가 자신의 직원으로부터 법률사건의 알선을 받은 행위가 변호사법위반죄에 해당하는지 여부(적극) [3] 변호사가 변호사법을 위반하여 사건을 수임하고 받은 수임료도 변호사법상 추징의 대상이 되는지 여부(소극) [4] 원심법원이 추징을 잘못한 경우 대법원이 파기자판한 사례 【판결요지】

[1] 변호사 법률사무소의 사무직원이 그 소속 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 후단의 알선에 해당한다. [2] 변호사가 자신의 법률사무소 사무직원으로부터 법률사건의 알선을 받은 행위는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제3호, 제27조 제2항 위반죄에 해당한다. [3] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조에 의한 필요적 추징은 같은 법 제27조의 규정 등을 위반한 사람이 그 위반행위로 인하여 취득한 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고, 변호사가 같은 법 제27조 제2항에 위반하여 법률사건을 수임하더라도 그 수임계약과 이에 따른 소송행위는 유효한데, 피고인이 법률사건을 수임하고 받은 수임료는 법률사건의 알선을 받은 대가가 아니고 사법상 유효한 위임계약과 그에 따른 대리행위의 대가이므로 같은 법 제27조 제2항 위반행위로 인하여 얻은 부정한 이익으로 볼 수 없고, 따라서 추징의 대상이 아니다. [4] 원심법원이 추징을 잘못한 경우 대법원이 파기자판한 사례. 【참조조문】 [1] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 (현행 제109조 제1호 참조)/ [2] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 (현행 제34조 제3항 참조), 제90조 제3호 (현행 제109조 제2호 참조)/ [3] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 (현행 제34조 제3항 참조), 제94조 (현행 제116조 참조)/ [4] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조 (현행 제116조 참조), 형사소송법 제364조 제6항, 제396조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2597 판결(공1982, 543), 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1720 판결(공1987, 272), 대법원 1999. 9. 7. 선고 99도2491 판결(공1999하, 2148), 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도2253 판결(공2000하, 2267)/[2] 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결(공2000하, 1702) 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 피고인들 【원심판결】 서울고법 2000. 10. 10. 선고 98노1439 판결 【주문】 피고인 1의 상고를 기각한다. 원심판결과 제1심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인 2를 벌금 5,000,000원에 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 【이유】 1. 피고인 1의 상고에 대한 판단 가. 원심이, 피고인 1이 변호사가 아님에도 불구하고 김선곤으로부터 금품을 받고 법률상담을 한 후 소장을 작성하여 법원에 제출하는 등 법률사무를 취급하였다고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 변호사 법률사무소의 사무직원이 그 소속 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것, 다음부터는 '법'이라고 한다) 제90조 제2호 후단의 알선에 해당한다(대법원 1999. 9. 7. 선고 99도2491 판결, 2000. 9. 29. 선고 2000도2253 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인 1이 변호사인 피고인 2에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 31회에 걸쳐 3,658만 원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 피고인 1의 이러한 행위가 법 제90조 제2호 위반죄에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 다. 또한 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 2. 피고인 2의 상고에 대한 판단 가. 변호사가 자신의 법률사무소 사무직원으로부터 법률사건의 알선을 받은 행위는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항 위반죄에 해당한다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조). 원심이 같은 취지에서, 피고인 2가 자신이 운영하는 법률사무소의 사무직원인 피고인 1로부터 소송사건의 대리를 알선받은 행위가 법 제90조 제3호, 제27조 제2항 위반죄를 구성한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 원심은, 피고인 2가 피고인 1로부터 법률사건의 알선을 받아 31회에 걸쳐 사건을 수임하고 수임료 합계 8,763만 원을 받은 사실을 인정한 다음, 피고인 2가 받은 수임료는 위법한 방법에 의하여 취득한 부당한 이득이므로 법 제94조에 따라 추징하여야 한다고 판단하였다. 그러나 법 제94조에 의한 필요적 추징은 법 제27조의 규정 등을 위반한 사람이 그 위반행위로 인하여 취득한 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고(대법원 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결 참조), 변호사가 법 제27조 제2항에 위반하여 법률사건을 수임하더라도 그 수임계약과 이에 따른 소송행위는 유효한데, 이 사건에서 피고인 2가 법률사건을 수임하고 받은 수임료는 법률사건의 알선을 받은 대가가 아니고 사법상 유효한 위임계약과 그에 따른 대리행위의 대가이므로 법 제27조 제2항 위반행위로 인하여 얻은 부정한 이익으로 볼 수 없고, 따라서 추징의 대상이 아니다 . 그럼에도 불구하고, 피고인 2가 받은 수임료가 추징의 대상이 된다고 판단한 원심판결에는 법 제94조의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤으므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 3. 그러므로 피고인 1의 상고를 기각하고, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로, 형사소송법 제396조 제1항에 따라 다음과 같이 직접 판결한다. 피고인 2의 항소이유의 요지는, 제1심판결에 법 제90조 제2호, 제3호 및 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것인바, 제1심이, 피고인 2의 판시 행위가 법 제90조 제3호, 제27조 제2항에 해당한다고 판단한 것은 옳고 거기에 법리오해의 잘못이 없으나, 피고인 2로부터 8,763만 원을 추징한 데에는 추징의 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 이를 지적한 이 부분 항소이유는 이유가 있어 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 다시 판결한다. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 행위는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하고, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 범정이 가장 중한 박형순에 관한 변호사법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 형기 범위 내에서 피고인 2를 벌금 500만 원에 처하고, 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 따라 2만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2000도5069 (2055750)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

변호사법 제27조 제34조 제90조 제94조 제109조 제116조

형사소송법 제364조 제396조

[ 참조판례 ]

대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2597 판결(공1982, 543)
대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1720 판결(공1987, 272)
대법원 1999. 9. 7. 선고 99도2491 판결(공1999하, 2148)
대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결(공2000하, 1702)
대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도2253 판결(공2000하, 2267)

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]