대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도2253 판결

[변호사법위반][공2000.11.15.(118),2267] 【판시사항】 [1] 변호사 사무소의 사무원이 그 소속 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위가 구 변호사법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당하는지 여부(적극) [2] 변호사 아닌 자가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선한 경우, 구 변호사법 제90조 제2호와 같은 법 제90조 제3호, 제27조 제1항이 중첩적으로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】

[1] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는바, 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 같은 법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 비변호사인 피고인이 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품 기타 이익을 받거나 제3자에게 이를 공여하게 한 행위도 같은 법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당한다. [2] 변호사 아닌 자가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선하는 행위에 대하여는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호와 제90조 제3호, 제27조 제1항이 중첩적으로 적용될 수 있는 것으로 볼 수밖에 없는바, 결국 동일한 법률에서 하나의 행위에 대하여 2개의 처벌규정이 병존하는 셈이고 이를 법조경합의 특별관계 또는 상상적 경합관계로 볼 것은 아니며, 이는 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 금지하는 제27조 제1항을 신설하면서 그 적용 범위의 일부가 기존의 제90조 제2호 후단과 중복됨에도 이를 배려하지 않은 부적절한 입법에서 비롯된 것이라고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 [1] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 (현행 제109조 제1호 참조)/ [2] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 제1항 (현행 제34조 제1항 참조), 제90조 제2호 (현행 제109조 제1호 참조), 제90조 제3호 (현행 제109조 제1호 참조), 형법 제37조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결(공2000하, 1702)/[1] 대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2597 판결(공1982, 543), 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1720 판결(공1987, 272), 대법원 1999. 9. 7. 선고 99도2491 판결(공1999하, 2148), 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도5183 판결(공2000상, 1222) 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 3인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산고법 2000. 5. 10. 선고 98노693 판결 【주문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 3, 4에 대한 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 변호사에게 사건을 알선하고 그 변호사에게 금품 등을 받는 행위를 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하는 이상, 법 제90조 제2호에 규정된 '이러한 행위를 알선한 자'라는 규정은 '변호사가 아닌 자가 소송사건의 대리 등 법률사무를 취급하는 행위를 하도록 알선한 자'라는 의미로 해석하여야지, 이를 변호사로 하여금 법률사무를 취급하도록 알선한 자까지 포함되는 의미로 확대해석할 것은 아니라는 이유로, 자신이 그 사무원으로 있는 변호사에게 법률사건을 소개하여 수임하도록 알선한 경우에는 법 제90조 제2호를 적용하여 처벌할 수 없다고 하여 제1심판결을 파기하였다. 그러나 법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는바, 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니므로(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 참조), 비변호사인 피고인이 변호사에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품 기타 이익을 받거나 제3자에게 이를 공여하게 한 행위도 법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당한다{다만 기록에 의하면, 피고인은 변호사 사무소의 사무원으로서 그 소속 변호사를 위하여 공소사실 기재와 같은 소송사건의 알선행위를 한 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 그와 같은 피고인의 행위를 소속 변호사의 소송사건 수임행위(이는 법 제90조 제3호, 제27조 제2항에 해당되는 범죄이다)와 구별하여 그 법적 평가를 따로 하기보다는 변호사의 수임행위에 공동가공하는 것으로 볼 수도 있고, 그 쪽이 실제에 더욱 부합한다고 볼 여지가 있다}. 그러므로 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같이 법 제90조 제2호에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 것은 법 제90조 제2호의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 2. 피고인 1, 3, 4에 대하여 또한 원심은 피고인 1, 3, 4에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 법 제90조 제3호, 제27조 제1항으로 처벌하면서도 피고인 2에 대한 판단에서 본 바와 같이 법 제90조 제2호로 의율하여 처벌할 수 없다고 하고, 이들 두 죄는 상상적 경합관계에 있다고 하여 판결 이유에서 무죄로 판단하였다. 그러나 법 제90조 제2호가 앞서 본 바와 같이 해석되어야 한다는 전제에서 보면, 변호사 아닌 자가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선하는 행위에 대하여 법 제90조 제2호와 제90조 제3호, 제27조 제1항이 중첩적으로 적용될 수 있는 것으로 볼 수밖에 없다. 결국 동일한 법률에서 하나의 행위에 대하여 2개의 처벌규정이 병존하는 셈이고, 이를 법조경합의 특별관계 또는 상상적 경합관계로 볼 것은 아니며, 이는 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 금지하는 제27조 제1항을 신설하면서 그 적용 범위의 일부가 기존의 제90조 제2호 후단과 중복됨에도 이를 배려하지 않은 부적절한 입법에서 비롯된 것이라고 보아야 할 것이다(앞의 전원합의체 판결 참조). 따라서 피고인 1, 3, 4에 대하여 이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 법 제90조 제2호의 법리를 오해한 위법이 있으나, 중첩적 관계에 있는 법 제90조 제3호, 제27조 제1항을 적용하여 유죄로 인정한 이상, 그러한 위법은 판결 결과에 영향을 미치는 바가 없으므로, 결국 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 없는 것으로 돌아간다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사의 피고인 1, 3, 4에 대한 상고는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2000도2253 (2118266)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

변호사법 제27조 제34조 제90조 제109조

형법 제37조

[ 참조판례 ]

대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2597 판결(공1982, 543)
대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1720 판결(공1987, 272)
대법원 1999. 9. 7. 선고 99도2491 판결(공1999하, 2148)
대법원 2000. 4. 11. 선고 99도5183 판결(공2000상, 1222)
대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결(공2000하, 1702)

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]