수원지법 2011. 4. 20. 선고 2010고합530 판결

[변호사법위반] 항소[각공2011상,716] 【판시사항】 [1] 변호사법 제109조 제1호의 처벌 대상에 ‘소송사건 대리 등을 알선한 이후 나중에 그와 관련하여 또는 그 대가로 금품 등 이익을 받거나 받을 것을 약속하는 행위’도 포함되는지 여부(적극) [2] 변호사 아닌 자가 금품 등을 받을 것을 약속하고 소송사건 등에 관한 대리를 알선한 이후에 금품을 받은 경우 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’와 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’의 죄수 관계(=흡수관계) 및 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’의 공소시효기간 경과 후 비로소 금품을 받은 경우 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’로 처벌할 수 있는지 여부(적극) [3] 변호사 아닌 피고인 등이 갑과 소유권보존등기 말소청구소송 수임계약 및 성공사례금 약정을 하고 위 소송사건 등에 관한 대리를 알선한 후 대가로 갑에게서 돈을 교부받았다고 하여 구 변호사법 위반으로 기소된 사안에서, 위 알선행위가 있었던 때로부터 공소시효가 진행되어 위 공소제기 당시 이미 시효가 완성되었다는 내용의 피고인 주장을 배척한 사례 [4] 변호사 사무소 사무장 등 피고인들이 공모하여, 변호사가 아님에도 국가나 지방자치단체가 정당한 권원 없이 사용하는 토지들의 원소유자 후손들을 찾아내 국가 등을 상대로 소송을 제기하게 하는 등 이른바 ‘조상땅 찾기’의 법률사무를 대리 또는 취급하여 주는 대가로 승소판결 이후에 위 후손들로부터 승소가액의 일부를 교부받은 사안에서, 피고인들에게 변호사법 제109조 제1호 위반죄를 인정한 사례 【판결요지】 [1] 변호사법 제109조 제1호는 ‘변호사가 아니면서 금품 등의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건 등에 관하여 대리 등을 알선한 행위를 처벌한다’고 규정하고 있는데, 여기에는 ‘금품을 받거나 받을 것을 약속한 후 대리 등을 알선하는 행위’뿐만 아니라, ‘금품을 받거나 받을 것을 약속한 행위’와 ‘대리 등을 알선하는 행위’ 사이에 관련성 내지 대가성이 인정되는 한 ‘대리 등을 알선한 이후에 그와 관련하여 또는 그 대가로 금품 등의 이익을 받거나 받을 것을 약속하는 행위’도 포함된다. [2] 변호사 아닌 사람이 금품 등을 받을 것을 약속한 후 소송사건 등에 관한 대리를 알선한 다음 금품을 받은 경우, 위 ‘알선행위’는 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’뿐만 아니라 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’의 구성요건 요소에 해당되는데, ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’는 소송사건 등에 관한 대리를 알선함으로써 성립하지만, 그 후 금품을 받았다면 ‘금품수수 약속’은 ‘금품수수’에 흡수되므로 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’가 별도로 성립하지 않고 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’만 성립한다. 따라서 금품 받을 것을 약속한 때로부터 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’의 공소시효기간 경과 이후에 비로소 금품을 받았다면, ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’로는 공소시효 완성으로 더 이상 처벌할 수 없지만, 그 후 금품을 받은 행위는 ‘소송사건 등에 관한 대리를 알선한 이후에 금품을 받은 경우’에 해당하여 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’의 성립 및 공소시효 완성 여부와 관계없이 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’를 구성하므로, 여전히 피고인을 위 죄로 처벌할 수 있다. [3] 변호사 아닌 피고인 등이 갑과 소유권보존등기 말소청구소송 수임계약 및 성공사례금 약정을 한 후 변호사를 통해 소송을 진행하여 승소판결을 받은 다음, 갑으로부터 알선의 대가로 돈을 교부받았다고 하여 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 비록 위 공소제기 당시 위 소송위임계약 체결로 ‘금품수수 약속에 의한 구 변호사법 위반죄’의 공소시효가 완성되었더라도, 소송위임계약 체결 이후에 피고인 등이 갑으로부터 돈을 받았다면 이는 ‘소송사건 등에 관한 대리를 알선하고 그 이후에 금품을 받은 경우’에 해당하여 새로이 ‘금품수수에 의한 구 변호사법 위반죄’를 구성하고, 위 금품수수일부터 위 죄에 관한 공소시효기간 경과 전에 위 공소가 제기되었다는 이유로, 이와 달리 위 알선행위가 있는 때로부터 공소시효가 진행되어 이미 시효가 완성되었다는 내용의 피고인 주장을 배척한 사례. [4] 변호사 사무소 사무장 등 피고인들이 공모하여, 변호사가 아님에도 국가나 지방자치단체가 정당한 권원 없이 소유권보존등기를 마치고 도로부지 등으로 사용하는 토지들의 원소유자 후손들을 찾아내 그들로 하여금 국가 등을 상대로 소송을 제기하게 하고, 이에 따른 보상금 협의절차를 대행하여 주는 이른바 ‘조상땅 찾기’의 법률사무를 대리 또는 취급하여 주는 대가로 승소판결 이후에 위 후손들로부터 승소가액의 일부를 교부받은 사안에서, 피고인들에게 변호사법 제109조 제1호 위반죄를 인정한 사례. 【참조조문】 [1] 변호사법 제109조 제1호 / [2] 변호사법 제109조 제1호, 형사소송법 제249조 제1항, 제252조 / [3] 형법 제30조, 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호, 형사소송법 제249조 제1항, 제252조, 부칙(2007. 12. 21. 제8730호) 제3조 / [4] 형법 제30조, 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호, 변호사법 제109조 제1호, 제116조 【참조판례】 [1] 2001. 7. 24. 선고 2000도5069 판결(공2001하, 2013), 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도7050 판결(공2006상, 833) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【검 사】 진정길 【변 호 인】 변호사 김혜영 외 2인 【주 문】 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3을 징역 1년 6월에 각 처한다. 피고인 1로부터 123,720,286원을, 피고인 2로부터 737,244,829원을, 피고인 3으로부터 550,244,829원을 각 추징한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 1997. 3.경부터 2008. 6.경까지 수원시 영통구 (이하 생략)에 있는 ‘ 공소외 1 법률사무소’의 사무장으로 근무하던 사람이고, 피고인 2, 3은 각 일정한 직업이 없는 사람이다. 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건이나 그 밖의 일반 법률사건에 관하여 법률상담 및 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하여서는 아니된다. 그럼에도 피고인들은 일제시대 이후 오랫동안 국가나 지방자치단체에 의하여 정당한 권원 없이 소유권보존등기가 경료되어 도로부지 등으로 사용되어 오고 있는 토지들에 대하여 그 원소유자의 후손들을 찾아내 접근한 다음 수임료 300만 원 내지 500만 원에 변호사를 선임하여 토지소유자로 등재된 국가나 지방자치단체를 상대로 원인무효에 의한 소유권보존등기 말소청구 등 관련 소송을 진행하게 하고 이에 따른 미불용지 보상신청 및 보상금 협의절차를 대행하여 주는 이른바 ‘조상땅 찾기’ 법률사무를 취급하여 주고 그 대가로 위 후손들로부터 승소 시 소송가액의 20% 내지 40%를 받아 이익금을 분배하기로 마음먹었다. 1. 피고인 1, 2의 공소외 2와의 공모 범행 피고인 2와 공소외 2는 2003. 11. 3.경 공소외 1 법률사무소에서, 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 용인시에서 사용 중인 용인시 보라리 (이하 생략) 등 4필지 도로부지의 원소유자 후손인 공소외 3을 찾아 피고인 1에게 소개하고, 피고인 1은 공소외 1 변호사 명의로 원고 공소외 3 외 4인, 피고 대한민국으로 된 위 도로부지에 대한 소유권보존등기 말소청구소송 수임계약을 체결하면서, 이와 별도로 위 ‘조상땅 찾기’ 소송의 성공사례금 명목으로 공소외 1 변호사 모르게 공소외 3과 ‘승소 시 얻은 경제적 가액의 40%를 지급한다’는 취지의 약정서를 작성한 다음, 위 성공사례금 약정 사실을 모르는 공소외 1 변호사로 하여금 소송을 수행하게 하여 2004. 10. 22. 수원지방법원에서 원고 승소판결을 받았다. 그 후 피고인들과 공소외 2는 공소외 3을 대리하여 용인시를 상대로 위 승소판결에 따른 미불용지 보상신청 및 보상금 협의를 하여 주고, 2005. 12.경부터 2007. 3. 6.까지 공소외 3으로 하여금 용인시로부터 토지보상금 합계 6억 원 상당을 지급받게 해 주고, 그 대가로 공소외 3으로부터 2005. 12. 14.부터 2007. 3. 6.까지 총 4회에 걸쳐 합계 205,405,722원 상당을 승소사례금 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인들은 공소외 2와 공모하여, 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건의 법률상담 및 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하고, 그 대가로 합계 205,405,722원 상당을 교부받았다. 2. 피고인 1의 공소외 4와의 공모 범행 공소외 4는 2004. 12.경 공소외 1 법률사무소에서, 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 평택시에서 사용 중인 평택시 서정동 (이하 생략) 소재 도로부지의 원소유자 후손인 공소외 5를 찾아 피고인 1에게 소개하고, 피고인 1은 공소외 1 변호사 명의로 원고 공소외 5, 피고 대한민국으로 된 위 도로부지에 대한 임료 청구소송 수임계약을 체결하면서, 이와 별도로 공소외 1 변호사 모르게 공소외 5와 사이에 ‘승소 시 얻은 경제적 가액의 40%를 지급한다’는 취지의 약정서를 작성한 다음, 위 성공사례금 약정 사실을 모르는 공소외 1 변호사로 하여금 소송을 수행하게 하여 2006. 8. 30.경 수원지방법원에서 원고 승소판결을 받았다. 그 후 피고인과 공소외 4는 2006. 10. 11. 공소외 5를 대리하여 평택시를 상대로 위 승소판결에 따른 ‘임료청구 및 계좌입금의뢰서’를 제출하여 같은 달 24일 공소외 5로 하여금 평택시로부터 임료보상금 27,430,620원 상당을 지급받게 해 주고, 그 대가로 공소외 5로부터 8,228,686원 상당을 교부받았다. 이와 같은 방법으로 피고인과 공소외 4는 별지 [범죄일람표 (1)] 기재와 같이 공소외 5 등 3명으로부터 합계 153,722,416원 상당을 교부받았다. 이로써 피고인과 공소외 4는 공모하여, 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건의 법률상담 및 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하고, 그 대가로 합계 153,722,416원 상당을 교부받았다. 3. 피고인 1의 공소외 2와의 공모 범행 공소외 2는 2003년 말경 공소외 1 법률사무소에서, 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 용인시에서 사용 중인 용인시 구성읍 (이하 생략) 소재 도로부지의 원소유자 후손인 공소외 6을 찾아 피고인에게 소개하고, 피고인은 공소외 1 변호사 명의로 원고 공소외 6, 피고 대한민국으로 된 위 도로부지에 대한 소유권확인 청구소송 수임계약을 체결하면서, 이와 별도로 위 ‘조상땅 찾기’ 소송의 성공사례금 명목으로 공소외 1 변호사 모르게 공소외 6과 사이에 ‘승소 시 얻은 경제적 가액의 20% 내지 40%를 지급한다’는 취지의 약정서를 작성한 다음, 성공사례금 약정 사실을 모르는 공소외 1 변호사로 하여금 소송을 수행하게 하여 2003. 9. 18. 수원지방법원에서 원고 승소판결에 준하는 조정이 이루어져 같은 달 25일 확정되었다. 그 후 피고인과 공소외 2는 공소외 6을 대리하여 용인시를 상대로 승소판결에 따른 미불용지 보상신청 및 보상금 협의를 하여 주고 2005. 12.경 공소외 6으로 하여금 용인시로부터 미불용지 보상금 합계 10억 원 상당을 지급받게 해 주고, 그 대가로 공소외 6으로부터 그 무렵 2억 5,000만 원 상당을 승소사례금 명목으로 교부받았다. 이와 같은 방법으로 피고인과 공소외 2는 별지 [범죄일람표 (2)] 기재와 같이 공소외 6 등 2명으로부터 합계 2억 5,600만 원 상당을 교부받았다. 이로써 피고인과 공소외 2는 공모하여, 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건의 법률상담 및 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하고, 그 대가로 합계 2억 5,600만 원 상당을 교부받았다. 4. 피고인 2, 3의 공소외 7과의 공모 범행 피고인 2, 3은 2007. 5.경 수원시 영통구 (이하 생략)에 있는 ‘ 공소외 8, 9 법률사무소’에서, 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 용인시에서 사용 중인 수지구 상현동 (이하 생략) 소재 도로부지의 원소유자 후손인 공소외 10을 찾아 위 법률사무소 사무장 공소외 7에게 소개하고, 공소외 7은 공소외 8 변호사 명의로 원고 공소외 10, 피고 대한민국으로 된 위 도로부지에 대한 소유권이전등기 청구소송 수임계약을 체결하면서, 이와 별도로 위 ‘조상땅 찾기’ 소송의 성공사례금 명목으로 공소외 8 변호사 모르게 공소외 10과 ‘승소 시 대상 토지의 25%에 해당하는 지분을 양도하여 준다’는 취지의 양수도계약서를 작성한 다음, 성공사례금 약정 사실을 모르는 공소외 8 변호사로 하여금 소송을 수행하게 하여 2007. 11. 15. 수원지방법원에서 원고 승소판결을 받고, 위 판결이 2009. 1. 30. 대법원에서 확정되었다. 그 후 피고인 2, 3은 그 무렵 공소외 10을 대리하여 용인시를 상대로 승소판결에 따른 미불용지 보상신청 및 보상금 협의를 하여 주고 2009. 7.경 공소외 10으로 하여금 경기도시공사로부터 미불용지 보상금 1억 8,855만 원 상당을 지급받게 해 주고, 그 대가로 2009. 7. 24.경 공소외 10으로부터 4,200만 원 상당을 승소사례금 명목으로 교부받았다. 이와 같은 방법으로 피고인들과 공소외 7은 별지 [범죄일람표 (3)] 기재와 같이 공소외 10 등 13명으로부터 합계 1,100,489,659원 상당을 교부받았다. 이로써 피고인들은 공소외 7과 공모하여, 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고, 소송사건의 법률상담 및 법률관계 문서작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하고, 그 대가로 합계 1,100,489,659원 상당을 교부받았다. 【증거의 요지】 [판시 제1항 범죄사실] 1. 피고인 1, 2의 각 일부 법정진술 1. 피고인 1, 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 11, 12, 1에 대한 각 경찰 진술조서 1. 수사보고(참고인 공소외 3 진술청취), 수사보고( 공소외 11 작성의 사실확인서 첨부), 수사보고(등기부등본 첨부), 수사보고(판결문 사본 첨부), 수사보고(계좌추적결과), 수사보고(계좌추적결과 제2보), 수사보고( 공소외 4 진술청취), 수사보고( 공소외 4 참고자료 제출), 수사보고( 공소외 13 등 관련 보상서류 편철) 1. 무통장입금, 타행송금확인증(증거기록 제18면), 양도소득세 내역서(제21면), 피의자 피고인 1 명함, 약정서, 소장, 당사자표시변경신청서, 협의분할서(제24면), 판결문(제35면), 농협계좌 거래내역(제40면), 손실보상계약서(제120면), 토지이용계획확인서(제129면), 보라동 토지 보상금내역서(제267면) [판시 제2항 범죄사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 14에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고( 피고인 1 소지 플로피디스켓 저장문서 첨부), 수사보고( 피고인 1, 2로부터 의뢰인 공소외 15를 소개받아 소송을 통해 토지보상금을 받게 해 준 사실 확인), 수사보고( 피고인 1이 공소외 15를 대리하여 토지보상금 221,500,855원을 수령하여 그 중 8,540만 원 상당을 챙긴 사실 확인), 수사보고( 공소외 13 등 관련 보상서류 편철) 1. 공소외 15 관련 준비서면(증거기록 제1088면), 공소외 16 관련 임료청구서(제1103면), 토지매매계약서 등 참고자료(제1177면), 금융거래정보제공요구서(제1195면) [판시 제3항 범죄사실] 1. 피고인 1의 일부 법정진술 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 17에 대한 경찰 진술조서 1. 수사보고( 피고인 1 추가혐의 확인 및 근거서류 첨부), 수사보고( 피고인 1 소지 플로피디스켓 저장문서 첨부), 수사보고(의뢰인 공소외 6 소송알선 사실 확인), 수사보고( 공소외 2 인적 사항 확인), 수사보고( 공소외 6 토지보상신청 및 지급관련 서류사본 첨부), 수사보고( 공소외 13 등 관련 보상서류 편철) 1. 공소외 17 관련 서류(증거기록 제1004면), 소장(제1027면), 소장 및 보상금청구서(제1042면), 판결문(제1046면), 보상금청구서(제1076면), 공소외 17 관련 준비서면(제1084면), 임료청구서 회신(제1163면), 무통장입금증(제1164면), 거래내역( 공소외 2 송금내역, 제1165면) [판시 제4항 범죄사실] 1. 피고인 2, 3의 각 법정진술 1. 피고인 2, 3, 공소외 7에 대한 각 검찰 피의자신문조서 1. 공소외 7에 대한 각 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 18, 10, 13, 19, 20, 8, 21, 22에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인 3 및 공소외 7 작성의 각 진술서 1. 수사보고( 피고인 3 작성 진술서 첨부 및 조상땅 찾기 사무실 압수수색 집행), 사무실 현장사진(제501면), 수사보고( 공소외 18이 피고인 2 명의의 농협계좌로 송금한 일부 금원 확인), 수사보고( 피고인 2 추가범죄 확인 및 근거자료 첨부), 수사보고(변호사 공소외 8 무통장입금증 사본 첨부), 수사보고(소송기록 인수증 사본 첨부), 수사보고( 피고인 2 작성의 지출장부 사본 첨부), 수사보고( 공소외 9, 8 변호사 사무실 사무장이 공소외 7인 사실 확인), 각 수사보고(의뢰인 공소외 23, 24, 25, 26, 27, 28 소송알선 사실 확인), 수사보고( 피고인 2가 공소외 7에게 송금한 무통장입금확인서 첨부), 수사보고(의뢰인 공소외 29 진술서 첨부), 수사보고( 공소외 7 성공사례금 1,200만 원 수수사실 확인 및 피고인 3 전화진술청취), 수사보고( 피고인 3 작성의 금전출납부에 ‘김사무장 사례비 1,000’ 기재사실 확인), 수사보고( 공소외 7이 공소외 22로부터 1,000만 원 송금받은 사실 확인), 수사보고( 공소외 22 전화진술청취), 수사보고( 공소외 8 변호사 사무실 사용 예금통장 사본 첨부), 수사보고( 피고인 1, 2가 공소외 18로부터 수수한 금액 특정), 수사보고( 공소외 13 등 관련 보상서류 편철) 1. 동업계약서(증거기록 제426면), 공소외 9, 8 변호사 위임사건(제427면), 소송위임계약서(제988면) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호, 변호사법 제109조 제1호, 형법 제30조(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2003년 말경 공소외 6에 대한 변호사법 위반죄에 정한 형에 경합범가중) 나. 피고인 2, 3 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2008. 3.경 공소외 18에 대한 변호사법 위반죄에 정한 형에 각 경합범가중) 1. 추징 각 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8891호로 개정되기 전의 것) 제116조 후문, 변호사법 제116조 후문[ 피고인 1은 범죄사실 제1항과 관련하여 피고인 2로부터 10,270,286원( 피고인 1은 46,000,000원을 수수하였다고 주장하고 있으나, 위 피고인에게 이득액의 5%인 10,270,286원을 교부하였다는 피고인 2의 진술을 받아들여 위 금액만을 인정한다)을, 범죄사실 제2항과 관련하여 공소외 4로부터 10,000,000원을, 범죄사실 제3항과 관련하여 103,450,000원을 각 교부받았고, 피고인 2는 범죄사실 제1항과 관련하여 피고인 1에게 교부하고 남은 187,000,000원을, 범죄사실 제4항과 관련하여 이득액의 1/2인 550,244,829원을 각 취득하였으며, 피고인 3은 범죄사실 제4항과 관련하여 이득액의 1/2인 550,244,829원을 취득하였으므로, 피고인 1에 대하여 123,720,286원(= 10,270,286원 + 10,000,000원 + 103,450,000원), 피고인 2에 대하여 737,244,829원(= 187,000,000원 + 550,244,829원), 피고인 3에 대하여 550,244,829원을 각 추징한다] 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인 1의 공모 여부 가. 피고인의 주장 피고인은, 피고인 2, 공소외 2, 4 등이 ‘조상땅 찾기’를 업으로 하는 자들로서 이미 국가 또는 지방자치단체에 의해 도로부지 등에 제공된 토지들의 소유자 후손들을 찾아 그들과 소송을 통해 그 소유권을 회복시켜 주는 대신 승소대가로 보상금 중 일부를 지급받기로 하는 약정을 마친 다음, 공소외 1 법률사무소의 사무장인 피고인에게 사건을 의뢰하였고, 이에 피고인은 공소외 1 변호사 명의로 소송위임계약을 체결하면서 약정서에 승소사례비에 관한 문구를 기재하되, 승소 후에 의뢰인들로부터 승소사례비 중 적은 금원을 고마움의 표시로 교부받았을 뿐, 승소사례비를 지급받은 것은 아니었으므로, 피고인이 피고인 2, 공소외 2, 4와 공소사실 기재 범행을 공모하였다고 할 수는 없다고 주장한다. 나. 관련 법리 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지며, 또한 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도111 판결 등 참조). 다. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 2, 공소외 4는 이미 2000년경부터 이른바 ‘조상땅 찾기’를 전문적으로 하여 왔던 사실, 피고인은 위 소송위임계약 체결 당시 공소외 1 변호사 사무실에서 피고인 2, 공소외 2, 4(이하 이들을 ‘ 피고인 2 등’이라 한다)로부터, 그들이 공소외 3 등 토지소유자의 자손들과 승소가액의 일부를 지급받기로 약정하였음을 포함한 제반 사정을 전해 듣고 공소외 1 변호사 명의의 소송수임계약 및 승소사례에 관한 약정서를 작성한 사실, 피고인은 이건 소송과정에서 소장, 준비서면 등을 직접 작성하여 제출하는 등 실질적인 소송업무를 수행한 사실, 피고인은 이건 소송이 승소판결의 확정으로 종결된 경우 미불용지 보상금의 신청서 작성 내지 접수에도 관여한 사실, 피고인은 지방자치단체로부터 지급받은 보상금을 피고인의 계좌로 직접 수령하여 이를 피고인 2 등에게 전달하기도 하고, 의뢰인으로부터 피고인의 계좌로 승소사례 약정에 따른 사례금을 송금받아 이를 피고인 2 등에게 다시 전해 주기도 한 사실, 피고인이 피고인 2 등으로부터 교부받아 취득한 금원의 총액이 1억 원을 초과하는 사실, 피고인이 수행 또는 대행한 이건 소송 및 미불용지 보상금의 신청 및 수령은 2003년경부터 2007년경까지 동일한 방법으로 진행된 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 의뢰인들과 승소사례금 약정을 직접 체결한 적이 없을 뿐만 아니라 피고인 2 등으로부터 교부받은 금원 역시 승소사례금 중 일부에 불과하다고 하더라도, 피고인은 이미 소송위임계약 체결 당시 피고인 2 등으로부터 그들이 의뢰인들과 승소사례금 약정을 체결한 사실을 들어서 알고 있었고, 이로써 피고인과 피고인 2 등 사이에는 이건 소송수임계약을 알선하거나 미불용지 보상금 신청 등의 법률사무를 취급하여 이건 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어졌다고 할 것이고, 사정이 위와 같은 이상, 피고인은 피고인 2 등의 승소사례금 수수행위 전부에 암묵적으로나마 가담하여 상호 공모한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 2. 공소시효의 완성 여부 가. 판시 제1사실 중 피고인 2 부분에 대하여 (1) 피고인의 주장 피고인은, 변호사법 제109조 제1호의 위반 범죄는 변호사가 아닌 자가 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사무의 취급을 알선하거나 알선받음으로써 성립하고 알선행위가 있는 때 범죄행위가 기수에 이르며 이때부터 공소시효가 진행되는 것이므로, 피고인과 피고인 1이 공소외 3과 소유권보존등기 말소청구소송 수임계약을 체결하여 이를 알선한 2003. 11. 3.경부터 공소시효가 진행되어 그로부터 5년이 경과한 이후인 2010. 11. 6. 제기된 이 부분 공소는 이미 시효가 완성되었다고 주장한다. (2) 관련 법리 변호사법 제109조 제1호는 ‘변호사가 아니면서 금품 등의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건 등에 관하여 대리 등을 알선한 행위를 처벌한다’고 규정하고 있는데, 여기서의 처벌 대상에는 ‘금품을 받거나 받을 것을 약속한 후 대리 등을 알선하는 행위’뿐만 아니라, ‘금품을 받거나 받을 것을 약속한 행위’와 ‘대리 등을 알선하는 행위’ 사이에 관련성 내지 대가성이 인정되는 한 ‘대리 등을 알선한 이후에 나중에 그와 관련하여 또는 그 대가로 금품 등의 이익을 받거나 받을 것을 약속하는 행위’도 포함된다고 할 것이다( 대법원 2001. 7. 24. 선고 2000도5069 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도7050 판결 등 참조). 한편 변호사가 아닌 사람이 금품 등을 받을 것을 약속하고 소송사건 등에 관한 대리를 알선한 다음 금품을 받은 경우, 위 ‘알선행위’는 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’ 구성요건의 요소일 뿐만 아니라 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’의 구성요건 요소에도 해당되는바, ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’는 소송사건 등에 관한 대리를 알선함으로써 성립하여 기수에 이르게 되나 그 후 실제로 금품을 받았다면, ‘금품수수 약속’은 ‘금품수수’에 흡수되므로 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’가 별도로 성립될 여지가 없게 됨과 동시에 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’가 성립하게 되고, 금품을 받을 것을 약속한 때로부터 위 죄의 공소시효기간이 도과된 이후에 비로소 금품을 받은 경우, ‘금품수수 약속’이 ‘금품수수’에 흡수되기 이전에 이미 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’가 공소시효의 완성으로 인하여 더 이상 처벌할 수 없게 되었지만, 그 후 금품을 받은 이상 이는 소송사건 등에 관한 대리를 알선하고 금품을 그 이후에 받은 경우로서, 마찬가지로 이미 공소시효가 완성된 ‘금품수수 약속에 의한 변호사법 위반죄’의 성립 및 공소시효의 완성 여부와 관계없이 ‘금품수수에 의한 변호사법 위반죄’가 새로이 성립하게 되고 이에 대한 처벌은 여전히 가능하다고 할 것이다. (3) 인정 사실 판시 증거들에 의하면, 피고인 및 피고인 1, 공소외 2는 2003. 11. 3.경 공소외 3과 소유권보존등기 말소청구소송 수임계약 및 성공사례금 약정을 한 사실, 그 후 피고인 등은 공소외 1 변호사로 하여금 위 소송을 진행하도록 하여 2004. 10. 22. 승소판결을 받고, 그에 따라 미불용지 보상신청을 하고 보상금을 수령한 사실, 그 후 피고인 등은 알선의 대가로 2005. 12. 14.부터 2007. 3. 6.까지 공소외 3으로부터 합계 205,405,722원을 교부받은 사실을 인정할 수 있다. (4) 판단 위와 같은 사실관계에 의하면, 피고인 등의 행위는 금품수수의 약속, 알선행위, 약속에 따른 금품수수로 구성되어 있고, 소송사건 대리에 관한 알선은 그 이전의 금품수수 약속뿐만 아니라 알선 이후의 금품수수와도 각 대가관계가 성립된다고 볼 수 있는 이상, 비록 피고인 등의 ‘금품수수의 약속에 의한 구 변호사법 위반죄’가 2003. 11. 3. 이 사건 소송위임계약의 체결에 의하여 성립하고 기수에 이르게 됨으로써 그때부터 공소시효가 진행되어 이 사건 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성되었다고 하더라도, 이 사건 소송위임계약의 체결 이후인 2005. 12. 14.부터 2007. 3. 6.까지 피고인 등이 공소외 3으로부터 205,405,722원을 받았다면, 이는 소송사건 등에 관한 대리를 알선하고 그 이후에 금품을 받은 경우로서, 새로이 ‘금품수수에 의한 구 변호사법 위반죄’가 성립하게 되고, 이 부분 범행의 종료일인 2007. 3. 6.부터 5년[ 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 제8730호) 제3조의 경과규정에 의하여 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 따른 5년의 공소시효가 적용된다]이 경과하기 전인 2010. 11. 16. 이 사건 공소가 제기되었음이 기록상 분명하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 판시 제2사실 중 피고인 1의 별지 [범죄일람표 (1)] 제1항 부분에 대하여 (1) 피고인의 주장 피고인은, 공소외 4의 요구에 따라 별지 [범죄일람표 (1)] 기재와 같이 승소가액의 40%의 사례비 약정 아래 변호사 명의로 공소외 16을 위한 임료 청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받았고, 2005. 1. 31. 수원시로부터 임료 49,152,000원을 피고인의 계좌로 송금받아 그 중 29,491,800원을 공소외 16에게 송금한 다음, 같은 해 2. 1. 나머지 19,660,800원을 공소외 4의 처 공소외 14의 계좌로 송금하였을 뿐 2006. 7. 14. 공소외 16으로부터 60,000,000원을 받은 사실이 없으므로 피고인의 범행은 공소외 14의 계좌에 19,660,800원을 송금함으로써 종료되었는데, 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과한 2010. 11. 16. 제기되었으므로 이 부분 공소사실은 이미 공소시효가 완성되었다고 주장한다. (2) 판단 피고인 및 공소외 14의 각 검찰 진술에 의하면, 공소외 4의 처 공소외 14는 2006. 7.경 공소외 16의 딸에게 자신 명의의 농업협동조합 계좌번호( 계좌번호 생략)를 알려 주었고, 공소외 16은 2006. 7. 14. 위 소송의 승소사례 명목으로 위 계좌에 60,000,000원을 송금한 사실(증거기록 제2827, 3168면)을 인정할 수 있는바, 비록 피고인이 공소외 16으로부터 직접 60,000,000원을 교부받지 아니하였다고 하더라도 공범인 공소외 4가 공소외 16으로부터 위 금원을 지급받은 이상, 피고인과 공소외 4의 위 범행은 2006. 7. 14.에 이르러 비로소 기수에 이르렀다고 할 것이고 그로부터 5년이 경과하기 전인 2010. 11. 16. 이 사건 공소가 제기되었음이 기록상 분명하므로, 피고인의 위 주장 또한 이유 없다. 3. 공모관계의 이탈 여부(판시 제3사실 중 별지 [범죄일람표 (2)] 제2항 부분에 대하여) 가. 피고인 1의 주장 피고인은, 공소외 2가 대동한 공소외 17과 공소외 1 법률사무소에서 소송위임계약을 체결하고 변호사 수임료를 받은 사실은 있으나, 위 소송의 항소심 계속 중이던 2007. 12. 말경 공소외 1 법률사무소에서 퇴직하였으므로, 그 후 공소외 2가 2009. 2.경 공소외 17로부터 600만 원을 수령한 사실을 알지 못하고 따라서 피고인에 대하여 이 부분 범죄사실은 성립하지 않는다고 주장한다. 나. 관련 법리 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 다른 공모자가 이미 실행에 착수한 이후에는 그 공모관계에서 이탈하였다고 하더라도, 피고인이 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상, 공동정범의 책임을 면할 수 없다고 할 것이다( 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도5726 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 등 참조). 다. 판단 이 사건으로 돌아와 보건대, 피고인은 공소외 2와 공소외 17의 조상땅 찾기와 관련된 소송 및 제반 법률사무를 처리하고 공소외 17로부터 승소사례비를 받기로 약정함으로써 서로간에 변호사법 위반죄의 공모관계가 성립된 점, 피고인으로서는 공소외 17이 수령한 보상금 중 일부를 피고인 또는 공소외 2에게 약정에 따라 교부할 것임을 충분히 예상할 수 있었던 점, 피고인이 소송을 취하하는 등의 방법으로 변호사법 위반 범행의 진행을 저지한 적이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 2가 공소외 17로부터 600만 원을 수수한 부분에 대하여 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다. 【양형의 이유】 이 사건 범행은, 피고인들이 변호사가 아님에도 국가나 지방자치단체가 정당한 권원 없이 소유권보존등기를 마치고 도로부지 등으로 사용하는 토지들의 원소유자 후손들을 찾아내 그들로 하여금 국가나 지방자치단체를 상대로 소송을 제기하게 하고, 이에 따른 보상금 협의절차를 대행하여 주는 이른바 ‘조상땅 찾기’의 법률사무를 대리 또는 취급하여 주는 대가로 위 후손들로부터 승소가액의 일부를 교부받은 것으로, 변호사법이 변호사 아닌 자가 금품수수를 대가로 소송사건의 대리를 알선하거나 법률사무를 취급하는 행위에 대해 법률시장을 심각하게 교란하고 의뢰인들에게 선의의 피해를 야기시킬 수 있음을 이유로 이를 엄격히 금지함과 아울러 무겁게 처벌하도록 규정하고 있는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인 1이 615,128,138원, 피고인 2가 1,305,895,381원, 피고인 3이 1,100,489,659원을 각 수수하였고, 그 중 피고인 1이 123,720,286원, 피고인 2가 737,244,829원, 피고인 3이 550,244,829원의 적지 않은 이득을 각 취득한 반면, 피고인들에 대한 추징보전처분이 집행된 재산은 피고인 1의 수원시 영통구 원천동 (이하 생략) 1층 행정서사 사무실에 관한 임대차보증금 반환채권 500만 원( 피고인 1은 이 법원 2011초기92호로 추징보전이 신청되자 피고인 소유의 화성시 봉담읍 (이하 생략) 소재 아파트와 자동차 2대를 자신의 처 공소외 30에게 소유권을 이전하였다), 피고인 2의 수원시 장안구 (이하 생략) 소재 아파트 중 1/2지분, 피고인 3의 아파트 중 1/2지분, 경북 칠곡군 석적읍 (이하 생략)소재 대지 대 411.3㎡ 및 위 지상 4층 건물( 피고인 3은 이 법원 2010초기2761호로 추징보전이 신청되자 피고인 소유의 자동차를 공소외 31에게 소유권을 이전하였다)에 불과하여 피고인들이 여전히 다액의 이득을 보유할 것으로 예상되는 점, 피고인 1은 변호사 사무실 사무장, 행정서사 등으로 장기간 근무하여 업무의 특성상 일반인들에 비하여 더 높은 수준의 직업윤리가 요구됨을 알고 있었음에도 금품수수를 목적으로 한 이 사건 범행에 가담한 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 보면, 비록 피고인들이 고령이고 동종 전과 및 집행유예 이상의 전과가 없는 점, 피고인 2, 3이 범행을 자백하고 있는 점, 이 사건 범행의 결과, 토지소유자들이 자신들의 정당한 권리를 회복하게 되는 긍정적인 측면이 전혀 없지 아니한 점을 감안하더라도, 피고인들에 대하여는 실형을 선고함이 불가피하다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 범죄일람표 : 생략] 판사 이동훈(재판장) 박광서 김준혁

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2010고합530 (1983557)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

변호사법 제109조 제116조

형사소송법 제249조 제252조

형법 제30조 제37조 제38조 제50조

[ 참조판례 ]