서울행법 1998. 11. 11. 선고 98구18410 판결：확정

[약사면허취소처분취소 ][하집1998-2, 551] 【판시사항】 약사법 제71조 제1항의 규정 취지와 구 약사법시행규칙 제89조 [별표 6] 행정처분의 기준의 법적 성질(=사무처리준칙) 및 약사면허취소처분의 적법 여부의 판단 기준 【판결요지】 약사면허의 취소에 관한 약사법 제71조 제1항은 약사가 형법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 모두 그 면허를 취소하여야 한다는 것은 아니고, 그 범죄행위의 내용과 제반 정상을 검토하여 당해 약사로 하여금 계속 약사업무를 담당케 한다면 국민보건에 위해를 줄 염려가 있다고 판단되는 경우에 한하여 약사 면허를 취소하도록 하는 규정이라고 해석하여야 할 것이고, 그 행정처분의 기준에 관한 구 약사법시행규칙(1997. 5. 21. 부령 제50호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 6] 행정처분의 기준은 형식상 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용으로 보아 약사면허의 취소처분 등에 관한 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없다 할 것이므로 위 행정처분기준상 약사면허를 취소하는 요건에 해당된다고 하여 반드시 면허를 취소하여야 할 것은 아니므로, 약사법의 규정과 그 취지 및 당해 위반행위의 모든 정황을 전반적으로 살펴보아 약사면허의 취소를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 등과 위 취소의 상대방이 받는 불이익을 비교 교량하여 약사면허를 취소하는 것이 재량권의 범위 내에서 적절한지의 여부에 따라 그 취소의 적법 여부를 결정하여야 할 것이다. 【참조조문】 약사법 제71조 제1항, 구 약사법시행규칙(1997. 5. 21. 부령 제50호로 개정되기 전의 것) 제89조 [별표 6] 행정처분의 기준 II 개별기준 제2호, 부칙(1997. 5. 21.) 제11조 【참조판례】 대법원 1993. 6. 8. 선고 92누19026 판결(공1993하, 2030) 【전 문】【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김은효) 【피 고】 보건복지부장관 【주 문】 1. 피고가 1998. 9. 30. 원고에 대하여 한 약사면허취소처분은 이를 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위 원고는 1961. 11. 1. 피고로부터 약사면허(제4967호)를 취득한 이래 약국을 개설하여 약사로서 종사하여 오던 중 1996. 7. 19. 대전지방법원에서 업무방해 및 공무집행방해죄, 하천법위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 같은 해 9. 18. 위 형이 확정된 사실, 이에 피고는 1998. 9. 30. 원고가 위와 같이 금고 이상의 형을 받았다 하여 약사법 제71조 제1항, 구 같은법시행규칙(1997. 5. 21. 부령 제50호로 개정되기 전의 것, 이하 구 시행규칙이라 한다) 제89조 [별표 6] 행정처분의 기준 II 개별기준 제2호의 규정에 따라 원고에 대한 약사면허를 취소(이하 이 사건 처분이라 한다)한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 당사자의 주장 피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 위 처벌내용이 판결확정 당시에는 약사법에 의한 구 시행규칙의 행정처분기준에 의하여 면허취소사유에 해당한다고 하더라도, 그 후 이 사건 처분을 하기 전에 위 규칙이 개정되어 약사업무 등과 관련되어 이루어진 범죄에 대하여만 면허를 취소할 수 있도록 되었고, 원고가 받은 위 집행유예 판결은 약사로서의 업무와 직접적인 관계가 있는 범죄로 처벌을 받은 것이 아니라 골재채취업을 하는 주식회사 금화의 회장으로 근무하던 중 위 회사의 업무와 관련된 문제로 처벌받은 점 등에 비추어 이 사건 처분은 피고가 이 사건 처분으로 달성하려는 공익적 목적을 감안하더라도 원고가 입는 불이익이 너무 크므로 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 관련 법령 (1) 약사법 제71조 제1항의 규정에 의하면, 보건복지부장관은 약사가 금고 이상의 형의 선고를 받은 때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하고, 구 시행규칙 제89조 [별표 6] 행정처분의 기준 II 개별기준 제2호에 의하면, 약사가 국가보안법, 형법, 마약관리법, 대마관리법, 향정신성의약품관리법, 보건범죄단속에관한특별조치법과 기타 약사 및 보건의료 관계 법령에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 때를 면허취소사유로 하고 있으며, 위 규정은 1997. 5. 21. 개정되어 약사가 형법 중 제269조(낙태), 제270조(의사 등의 낙태, 부동의 낙태), 제317조(업무상 비밀누설), 마약법, 대마관리법, 보건범죄단속에관한특별조치법 기타 약사 및 보건의료 관계 법령에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 때에 한하여 면허를 취소할 수 있도록 변경되었고, 부칙 제11조는 위 규칙 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분기준의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있다. (2) 약사면허의 취소에 관하여 살피건대, ① 약사도 일반시민의 신분을 가지는 이상 약사로서의 업무수행과 무관하게 일반 시민생활관계에서 범죄행위를 저지를 수도 있고 그 경우에 범죄행위의 내용을 검토함이 없이 금고 이상의 형을 선고받았다 하여 일정한 전문교육을 이수하고 약사국가시험에 합격한 전문인의 자격 자체를 반드시 취소하여 생업의 수단을 박탈하여 버리는 것이 비례의 원칙에 어긋나는 경우가 있을 수 있고(특히 과실범의 경우), ② 약사법 제71조 제1항, 제4조에 의하여 다른 약사면허취소사유로 규정하고 있는 사유 즉 약사가 미성년자, 심신상실자, 농자, 아자, 맹자, 금치산자, 한정치산자, 파산선고를 받고 복구되지 아니한 자, 마약 기타 유독 물질의 중독자 기타 약사로서 부적당하다고 인정되는 불구 폐질자에 해당하는 경우와의 균형상 모든 형법을 위반한 자에게 대하여 일률적으로 약사면허를 취소하는 것은 맞지 아니하고, ③ 모든 형법을 위반한 범죄로 처벌받은 경우 일률적으로 면허를 취소하도록 한 구 시행규칙이 1997. 5. 21. 개정되어 현행 시행규칙은 약사업무에 관한 법령 위반의 경우에 한정하여 면허를 취소하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 약사면허의 취소에 관한 약사법 제71조 제1항은 약사가 형법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 모두 그 면허를 취소하여야 한다는 것은 아니고, 그 범죄행위의 내용과 제반 정상을 검토하여 당해 약사로 하여금 계속 약사업무를 담당케 한다면 국민보건에 위해를 줄 염려가 있다고 판단되는 경우에 한하여 약사 면허를 취소하도록 하는 규정이라고 해석하여야 할 것이고, 그 행정처분의 기준에 관한 구 시행규칙의 처분기준은 형식상 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용으로 보아 약사면허의 취소처분 등에 관한 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없다 할 것이므로 위 행정처분기준상 약사면허를 취소하는 요건에 해당된다고 하여 반드시 면허를 취소하여야 할 것은 아니므로, 약사법령의 규정과 그 취지 및 당해 위반 행위의 모든 정황을 전반적으로 살펴보아 약사면허의 취소를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 등과 위 취소의 상대방이 받는 불이익을 비교 교량하여 약사면허를 취소하는 것이 재량권의 범위 내에서 적절한지의 여부에 따라 그 취소의 적법 여부를 결정하여야 할 것이다. 나. 판 단 (1) 그러므로 이 사건에 있어서 위 처분이 위 관계 법령의 규정에 의한 재량권의 범위 내에서 행하여진 적법한 것인지의 여부에 관하여 보건대, 갑 제2, 3호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 3, 을 제2 내지 3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1996. 7. 19. 대전지방법원에서 자신이 명예회장으로 있는 주식회사 금화의 직원들과 같이, 제3자의 골재채취작업을 방해하고, 하천무단 점용을 단속하는 공무원에게 폭행하는 등 공무집행을 방해하였다는 등의 범죄사실로 앞서 본 바와 같이 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고받고, 위 판결이 같은 해 9. 18. 위 형이 확정된 사실, 원고는 37년 정도 약사로서 약국을 경영하여 왔으나 그 동안 약사로서의 직무수행과 관련하여 위 집행유예 판결을 받은 이외에 처벌받은 적이 없는 사실, 원고는 1993. 8.경 만성신부전증으로 신장이식 수술을 받아 사회적 활동을 거의 할 수 없는 건강상태에 있어 약국 경영 이외에는 생계수단이 없는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실에서 의하면, 원고의 위 형사처벌내용이 약사업무와 무관한 골재채취업자들 간의 분쟁을 둘러싸고 일어난 일로서 약사로서의 직무수행과 관련하여 국민복건에 위해를 줄 염려가 있는 범죄가 아닌 점, 피고가 개정한 약사법시행규칙은 형법 중 제269조(낙태), 제270조(의사 등의 낙태, 부동의 낙태), 제317조(업무상 비밀누설), 마약법, 대마관리법, 보건범죄단속에관한특별조치법 기타 약사 및 보건의료 관계 법령에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 때에 한하여 면허를 취소할 수 있도록 하고 있어 원고의 위 범죄사실은 제외하고 있는 점, 원고가 37년간 약사로서 약국을 경영하여 오면서 중대한 보건범죄와 관련하여 처벌받은 적이나 약사로서의 품위를 손상한 적이 없는 점 및 약국을 경영하는 이외에 다른 생계수단이 없어 약사면허가 취소됨으로써 입게 될 불이익이 큰 점 등 여러 사정을 참작하면 원고가 위와 같이 금고 이상의 형을 선고받았다는 이유로 약사면허를 취소하는 것은 약사법에 의하여 달하려고 하는 공익목적의 실현보다는 원고가 입게 될 손실이 휠씬 더 커서 이익 교량의 원칙에 위배되므로 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤형한(재판장) 임영호 이재구

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 98구18410 (1999103)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형법 제269조 제270조 제317조

약사법 제4조 제71조

약사법시행규칙 제89조

[ 참조판례 ]

대법원 1993. 6. 8. 선고 92누19026 판결(공1993하, 2030)

[ 참조판례 체계도 ]