서울지법 북부지원 1997. 9. 12. 선고 97가합2904 판결：확정

[소유권이전등기등][하집1997-2, 377] 【판시사항】 재건축조합이 제명된 조합원에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 아파트의 재건축에 동의하여 재건축조합원이 되었던 자가 그 후 재건축사업에 반대하면서 자신의 아파트에 관하여 시가를 상회하는 채권최고액으로 근저당권을 설정하는 등 조합에 대한 의무이행을 하지 않아 조합으로부터 제명된 경우, 재건축조합은 최고없이 제명된 조합원에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있고, 이 경우 피담보채무액 상당의 매매대금의 지급을 거절할 수 있다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조, 제48조 【참조판례】 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결(공1988, 1328) 【전 문】【원 고】 원고 재건축조합(소송대리인 변호사 김종철) 【피 고】 피고 1외 5인(소송대리인 변호사 김의재외 1인) 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 1은 별지목록 기재 제1부동산에 관하여, 나. 피고 2는 별지목록 기재 제2부동산에 관하여, 다. 피고 3은 별지목록 기재 제3부동산에 관하여, 라. 피고 4는 별지목록 기재 제4부동산에 관하여, 마. 피고 5는 별지목록 기재 제5부동산에 관하여, 바. 피고 6은 별지목록 기재 제6부동산에 관하여, 각 1997. 3. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 부동산을 명도하라. 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 3. 제1항 중 부동산 명도부분은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주위적 청구：주문과 같다. 예비적 청구：원고에게, 피고 1은 별지목록 기재 제1부동산에 관하여, 피고 2는 별지목록 기재 제2부동산에 관하여, 피고 3은 별지목록 기재 제3부동산에 관하여, 피고 4는 별지목록 기재 제4부동산에 관하여, 피고 5는 별지목록 기재 제5부동산에 관하여, 피고 6은 별지목록 기재 제6부동산에 관하여 각 이 사건 청구취지 및 원인변경서부본 송달일자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 부동산을 명도하라는 판결. 【이 유】 1. 인정 사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3, 4호증, 갑 제5호증의 1 내지 6, 갑 제6호증 내지 11호증의 각 1, 2, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1 내지 6, 갑 제14호증의 1 내지 6, 갑 제15호증의 1, 2, 3, 갑 제16호증, 을 제1호증, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증의 1, 2, 3, 을 제14호증, 을 제22 내지 26호증의 각 기재와 이 법원의 현장검증결과, 감정인 (이름 생략)의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 인정된다. 가. ○○연립 가, 나, 다, 라, 마, 바의 6개동 48세대는 서울 노원구 공릉동 (지번 1 생략) 지상에, ○○맨션 가, 나, 다, 라의 4개동 48세대는 같은 동 (지번 2 생략) 지상에, ○○연립 가, 나의 2개동 24세대는 (지번 3 생략) 지상에, ○○연립 가, 나, 마, 다, 라의 5개동 48세대는 같은 동 (지번 4 생략) 지상에, 신일 A, B의 2개동 18세대는 같은 동 (지번 5 생략) 지상에, △△빌라 1개동 24세대는 같은 동 (지번 6 생략) 지상에 각 건축된 6개 단지 20동 합계 210세대(이하 이 사건 주택이라 한다) 및 □□연립 가, 나, 다, 라의 4개동 28세대(이하 □□연립이라 한다)의 각 건물은 1979. 및 1980.에 순차로 준공되었는바, 이 사건 주택 및 □□연립은 각 동에 걸쳐 노화에 의한 균열이나 건축 당시부터 구조적 하자에 의한 일부 파손 및 누수현상이 발생하였고 전체동의 지하실 외부벽체가 철근콘크리트조가 아닌 조적조로 시공되어 있어 방수하자 및 내벽력 수분함유로 내력약화를 초래하여 홍수시 수압에 의한 횡력증가로 붕괴위험이 있고 이 사건 주택에 대하여 구조적인 보수, 보강을 하더라도 실제적인 효과를 기대할 수 없는 상황이다. 나. 그리하여 1992.경부터 주민들 사이에 위 건물 등을 철거하고 그 지상에 아파트를 재건축하자는 의견이 제시되자, 먼저 위 (지번 1 생략) 및 29 지상에 있는 ○○연립 가, 나, 다, 라, 마, 바 및 ○○맨션 가, 나, 다, 라 각 동의 구분소유자 96세대는 1994. 2. 3. 위 96명을 조합원으로 하여 가칭 ×× 8호 29호 재건축주택조합을 결성하여 소외 1 주식회사를 재건축사업의 시행자로, 소외 2 주식회사를 시공자로 선정하는 등 재건축사업을 추진하였다. 그러던 중, 원고 조합의 현재 조합장인 소외 3이 1994. 4.경 위 (지번 1 생략) 및 29 대지 외에 위 ○○연립 가, 나동의 (지번 3 생략), 위 ○○연립 가, 나, 마, 다, 라동의 (지번 4 생략), 위 신일 A, B동의 (지번 5 생략), 위 □□연립의 (지번 7 생략)의 각 대지도 재건축사업의 대지에 포함시키는 위 6개 단지 23동의 연합재건축사업안을 제시하자, 위 (지번 1 생략) 및 29의 각 구분소유자들은 이를 수락하여 가칭 ×× 8호 29호 재건축주택조합에 의한 재건축은 더 이상 추진하지 아니하기로 결정하였다. 그리하여 위 연합재건축사업을 시행하기 위하여 위 소외 3을 위원장으로 하는 ○○·□□재건축연합추진위원회가 결성되었고 위 추진위원회는 ○○□□연합재건축조합을 결성하기 위하여 같은 해 7. 6. 조합규약의 초안을 마련하고, 인접한 위 △△빌라도 위 연합재건축사업에 참여시키기로 하는 등 위 재건축사업을 추진한 결과, 1994. 4.경부터 1995. 6.경 사이에 위 △△빌라를 포함한 이 사건 주택의 구분소유자(위 □□연립의 구분소유자들 제외) 210명 중 그 5분의 4 이상인 187명으로부터 위 재건축사업의 시행에 관한 일체의 권한을 조합장에게 위임하고 재건축으로 인하여 주택이 철거될 경우 철거에 동의한다는 내용의 재건축동의서를 얻어 위 187명을 조합원으로 하는 원고 조합을 결성하였다. 그런데 원고 조합은 1995. 3. 16. 위 초안을 기초로 재건축조합규약을 마련하였으나, 위 □□연립의 구분소유자들은 위 신일과 연립하여 재건축사업을 추진하는 것을 반대하여 원고 조합의 창립총회에 불참할 것을 결정하고는 1995. 5. 26. 개최된 원고 조합의 창립총회에 참석하지 아니하였다. 위 창립총회에서 원고 조합은 조합규약을 제정하고 주택조합설립인가신청을 하여 같은 해 7. 24. 서울시 노원구청장으로부터 원고 조합의 조합원이 위 187명으로 된 주택조합설립인가를 받았으며, 그 후 재건축결의 미동의자들이 추가로 원고 조합에 가입하여 원고 조합의 조합원수는 모두 206명이 되어 각 단지별은 물론 각 동별로도 그 동의율이 모두 5분의 4가 충족되었다(위 ○○맨션 가동은 재건축결의시 그 동의율이 5분의 4에 미달되었으나 그 후 소외 4가 위 재건축사업에 동의하여 원고 조합에 가입함으로써 그 동의율이 충족되었다). 한편, 위 □□연립이 위 재건축사업에서 제외되어 사업성이 저하된다는 등의 이유로 피고 3과 소외 5, 6, 7, 8, 9는 같은 해 5. 23.에, 피고 1, 2와 소외 10, 11, 12, 13은 같은 달 25.에 위 재건축사업에 대한 동의를 철회한다는 의사표시를 한 후 위 창립총회에 참석하지 아니하였고, 피고 4, 5, 6과 소외 14, 15, 16은 위 창립총회가 개최된 후 위 재건축사업에 대한 동의를 철회한다는 의사표시를 하였고, 위 동의철회의 의사표시를 한 자들은 그 후에도 원고 조합의 조합원자격을 유지하고 있었는데, 조합원인 피고들이 위 동의철회의 의사표시후 이 사건 주택의 재건축에 반대하자, 원고 조합은 1996. 12. 6.과 같은 해 12. 17. 피고들에게 각 위 재건축사업에 동참하여 그 사업의 시행에 협조할 것을 최고하였고, 피고들이 위 최고서를 송달받고서도 아무런 회답을 하지 않으므로, 원고 조합은 피고들이 조합규약에 따른 조합원의 의무를 이행하지 않는다는 이유로 위 조합규약 제10조 및 제34조에 의거 피고들을 각 제명하였고, 같은 해 3. 5. 노원구청장으로부터 위 제명으로 인한 조합원수 변경에 따른 주택조합변경인가를 받았다. 다. 재건축 대상인 이 사건 주택 중 피고 1은 별지목록 기재 제1부동산, 피고 2는 같은 목록 제2부동산, 피고 3은 같은 목록 제3부동산, 피고 4는 같은 목록 제4부동산, 피고 5는 같은 목록 제5부동산, 피고 6은 같은 목록 제6부동산의 각 소유자들이다. 라. 한편, 1997. 3. 12. 당시 위 각 부동산의 시가는 별지목록 기재 제1부동산과 제2부동산은 각 금 136,000,000원, 같은 목록 제3부동산과 제4부동산은 각 금 133,000,000원, 같은 목록 제5부동산은 금 130,000,00원, 같은 목록 제6부동산은 금 132,000,000원이고, 위 제1부동산에 관하여 1983. 11. 9.자 채권최고액 금 12,000,000원, 1996. 12. 4.자 채권최고액 금 200,000,000원, 제2부동산에 관하여 1980. 8. 25.자 채권최고액 금 4,000,000원, 1983. 3. 25. 채권최고액 금 6,750,000원, 1996. 12. 4.자 채권최고액 금 200,000,000원, 제3부동산에 관하여 1980. 9. 29.자 채권최고액 금 4,000,000원, 1996. 6. 29.자 채권최고액 금 200,000,000원, 제4부동산에 관하여 1984. 10. 2.자 채권최고액 금 12,000,000원, 1996. 12. 5.자 채권최고액 금 32,500,000원, 1996. 12. 26.자 채권최고액 금 150,000,000원, 제5부동산에 관하여 1980. 8. 13.자 채권최고액 금 4,000,000원, 1996. 12. 27.자 채권최고액 금 200,000,000원, 제6부동산에 관하여 1980. 8. 25.자 채권최고액 금 4,000,000원, 1996. 6. 24.자 채권최고액 금 180,000,000원으로 하는 각 근저당설정등기가 경료되어 있다. 2. 판 단 집합건물의소유및관리에관한법률은 건물건축 후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선, 복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상태의 변화나 그 밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우 관리단집회는 구분소유자 및 결의권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의에 의하여 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 신건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있고(제47조 제1, 2항), 재건축의 결의가 있는 때에는 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 하며(제48조 제1항), 위 최고를 받은 구분소유자는 최고수령일로부터 2월 이내에 회답하여야 하고(같은 조 제2항), 위 기간 내에 회답을 하지 아니하는 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 보며(같은 조 제3항), 이 때에는 재건축결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(매수지정자)는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있고(같은 조 제4항), 한편 구분소유권 및 대지사용권을 매수한 매수지정자는 재건축의 결의의 내용에 따른 재건축에 합의한 것으로 본다(제49조)라고 각 규정하고 있는바, 위 각 규정의 내용에 비추어 보면 매수지정자에 의하여 행사되는 위 매도청구권은 재건축의 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 인정되는 것이나, 이 사건의 경우와 같이 재건축결의에 찬성한 조합원들이 그에 따른 의무이행을 하지 않아 조합규약에 따른 적법한 절차를 거쳐 제명된 경우에도 위 규정을 유추적용(재건축결의에 찬성한 조합원들이 그 점유부분을 명도하지 않는 등 의무이행을 하지 않으면 재건축조합은 조합규약에 근거가 마련되어 있는 경우 그 조합원들에 대하여 소유권이전등기절차의 이행과 명도를 구할 수 있으나, 위와 같이 조합원의 귀책사유로 그 조합원이 적법하게 제명된 경우에는 조합규약에 따른 의무이행을 구할 수 없게 되므로, 위와 같이 해석하지 않는다면 재건축조합이 의무불이행을 사유로 적법하게 조합원을 제명한 경우 재건축조합으로서는 매도청구권을 행사할 수도 없게 되면서 조합규약에 따른 명도청구권 등의 행사도 불가능하게 되어 결과적으로 제명된 조합원에 의해 위 재건축사업이 좌절될 가능성이 있고, 이로 말미암아 결국 재건축결의에 찬성한 조합원들이 그 후의 사정에 따라 재건축사업에 따른 의무이행을 하지 않더라도 사실상 재건축조합으로서는 조합규약상에 규정된 제명권을 행사할 수 없게 되는 부당한 결론에 도달하게 된다)하되, 그 조합원들은 그들의 의무를 이행하지 않음으로써 추후 재건축결의에 찬성하지 않는 의사표시를 명백히 하였으므로 위 법 제48조 제1항에 따른 최고를 요하지 않고 바로 매도청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 앞서 인정한 사실에 의하면 원고 조합의 조합원들에 의하여 매수지정자로 지정된 원고 조합은 피고들 소유의 각 구분소유권 및 대지사용권인 별지목록 기재 각 부동산에 대해 매도할 것을 청구할 수 있는 권리를 취득하였다고 할 것이고, 위 권리는 형성권으로서 원고 조합이 이 사건 소장으로서 매도의 의사표시를 하였고 위 소장부본이 주문 기재 일자에 피고들에게 각 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 원고 조합과 피고들 사이에는 피고들이 위 소장부본을 송달받은 날짜에 위 매도청구 당시의 시가에 따른 매매계약이 성립되었다고 할 것인데, 저당부동산의 취득자는 그 근저당권의 피담보채무액 상당액 매매대금의 지급을 거절할 수 있고(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결), 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산에 관하여 위 각 시가를 상회하는 액수를 채권최고액으로 한 근저당설정등기가 경료되어 있으므로 매도청구권을 행사하는 원고 조합으로서는 위 각 채권최고액의 범위내인 위 각 부동산 매매대금의 지급을 거절할 수 있다 할 것이므로, 피고들은 원고 조합에게 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 주문 기재 일자 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하고, 이를 각 명도할 의무가 있다고 할 것이다. 3. 피고들의 주장에 관한 판단 피고들은, 재건축결의에 필요한 정족수는 수개의 단지가 모인 전체 단지 또는 각 단지의 의결권의 5분의 4가 아니라 각 개별 단지의 구성요소인 각 동별 구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상이어야 할 것인데, 이 사건 주택 중 위 (지번 2 생략) 지상 ○○맨션 가동은 총 12세대 중 소외 4(101호), 소외 17(103호), 소외 18(205호)의 3세대가 재건축결의에 동의하지 않아 피고 4(207호) 등 2세대가 동의를 철회하기 이전에도 위 동의율에 미달하였고, 또한 위 재건축에 동의를 하였다가 철회한 세대까지 합하면 이 사건 주택 중 6개동이 위 동의율에 미달하여 위 재건축결의에 하자가 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 위 ○○맨션 가동의 경우는 가사 재건축결의에 필요한 정족수를 피고들의 주장처럼 각 동별 구분소유자 및 의결권의 뜻으로 본다 하더라도 앞서 본 바와 같이 위 결의후 소외 4가 위 재건축사업에 동의를 하고 원고 조합에 가입하여 그 정족수는 충족되었고, 또한 재건축에 동의를 한 자는 재건축사업이 불가능하게 되었다거나 대다수 조합원이 탈퇴를 원한다는 등의 부득이한 사유가 없는 한 임의로 동의를 철회할 수 없는 것이며, 더구나 위와 같이 위 재건축추진위원회가 추진하는 이 사건 재건축사업의 집행에 관한 일체의 권한을 그 대표자에게 위임하는 내용의 의사를 부가하여 위 재건축사업에 대해 동의를 하고 재건축조합에 가입한 위 조합원들로서는 그 대표자가 추진한 사업결과가 당초에 제시하였던 사업조건과 다소 달라졌다는 이유만으로 그 추진사업결과에 반대하여 위 재건축사업 자체에 대한 그들의 동의를 철회할 수는 없는 것이라고 보아야 할 것이므로, 위 철회로서 그들의 위 재건축에 대한 동의가 처음부터 없었던 것으로 되었음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 나머지 점에 대하여 더 살펴 볼 필요없이 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 원고 조합의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이두환(재판장) 김기현 양정일

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 97가합2904 (1996858)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제48조

[ 참조판례 ]

대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결(공1988, 1328)

[ 참조판례 체계도 ]

[ 법관/대법관 태그]

이두환 김기현 양정일