전원재판부 96헌가11, 1997. 3. 27.

【판시사항】 1. 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 酒醉여부의 “測定”의 의미 2. 도로교통법 제41조 제2항, 제107조의2 제2호 중 주취운전의 혐의자에게 주취여부의 측정에 응할 의무를 지우고 이에 불응한 사람을 처벌하는 부분 (이하 “이 사건 법률조항”이라 한다) 이 헌법 제12조 제2항에서 보장하는 陳述拒否權을 침해하는 위헌조항인지 여부 3. 이 사건 법률조항이 헌법 제12조 제3항의 令狀主義에 위배되는지 여부 4. 이 사건 법률조항이 헌법 제12조 제1항의 適法節次원칙에 위배되는지 여부 5. 이 사건 법률조항이 良心의 自由, 인간의 존엄과 가치, 一般的行動의 自由를 침해하는 것인지 여부 【결정요지】 1. 도로교통법 제41조 제2항에서 규정하고 있는 주취여부의 “측정”이라 함은 血中알콜濃度를 수치로 나타낼 수 있는 과학적 측정방법, 그 중에서도 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 呼吸測程器에 의한 飮酒測定을 뜻한다. 2. 헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장하고 있으나, 여기서 “陳述”이라함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 言語를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음 으로써 身體의 物理的, 事實的 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없고, 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 “진술”을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니한다. 3. 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 성질상 강제될 수 있는 것이 아니며 궁극적으로 당사자의 자발적 협조가 필수적인 것이므로 이를 두고 法官의 令狀을 필요로 하는 强制處分이라 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 주취운전의 혐의자에게 영장없는 음주측정에 응할 의무를 지우고 이에 불응한 사람을 처벌한다고 하더라도 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의에 위배되지 아니한다. 4. 가. 飮酒運轉 방지와 그 규제는 절실한 공익상의 요청이며 이를 위해서는 음주측정이 필수적으로 요청되는바, 어떤 유형의 음주측정을 어떻게 관철시킬 것인가는 각 나라의 음주문화, 필요한 醫療施設ㆍ法執行裝置의 구비정도, 측정방법의 便易性 및 정확성, 국민의 정서 등 여러 가지 요소들을 고려하여 합리적으로 결정하여야 할 것이다. 나. 이 사건 법률조항은 위 여러 요소들을 고려한 것으로서 추구하는 목적의 중대성 (음주운전 규제의 절실성) , 음주측정의 불가피성 (주취운전에 대한 증거확보의 유일한 방법) , 국민에게 부과되는 부담의 정도 (경미한 부담, 간편한 실시) , 음주측정의 정확성문제에 대한 제도적 보완 (血液採取 등의 방법에 의한 再測定 보장) , 처벌의 요건과 처벌의 정도 (測定不應罪의 행위주체를 엄격히 제한) 등에 비추어 合理性과 正當性을 갖추고 있으므로 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에 위배된다고 할 수 없다. 5. 가. (양심의 자유에 대한 침해 여부) 헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어 서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다. 음주측정요구에 처하여 이에 응하여야 할 것인지 거부해야 할 것인지 고민에 빠질 수는 있겠으나 그러한 고민은 선과 악의 범주에 관한 진지한 윤리적 결정을 위한 고민이라 할 수 없으므로 그 고민 끝에 어쩔 수 없이 음주측정에 응하였다 하여 내면적으로 구축된 인간양심이 왜곡ㆍ굴절된다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항을 두고 헌법 제19조에서 보장하는 양심의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다. 나. (인간의 존엄과 가치에 대한 침해 여부) 음주운전으로 야기될 생명ㆍ신체ㆍ재산에 대한 위험과 손해의 방지라는 절실한 공익목적을 위하여 더욱이 주취운전의 상당한 개연성이 있는 사람에게 부과되는 제약이라는 점을 생각하면 그 정도의 부담을 두고 인간으로서의 인격적 주체성을 박탈한다거나 인간의 존귀성을 짓밟는 것이라고는 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제10조에 규정된 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이 아니다. 다. (일반적 행동의 자유에 대한 침해 여부) 이 사건 법률조항에 의하여 일반적 행동이 자유가 제한될 수 있으나, 그 입법목적의 중대성, 음주측정의 불가피성, 국민에게 부과되는 부담의 정도, 처벌의 요건과 정도에 비추어 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제10조의 규정된 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동의 자유를 침해하는 것이라고도 할 수 없다. 제청법원　대전지방법원 당해사건　대전지방법원 95고단3580 도로교통법위반 【참조조문】憲法 제10조, 제12조, 제19조 道路交通法 제41조 (酒醉 중 運轉금지) ① 운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다. ② 생략 ③ 제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다 ④ 제1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다. 道路交通法施行令 제31조 (술에 취한 상태의 기준) 법 제41조의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준은 혈중 알콜농도가 0.05퍼센트 이상으로 한다. 【참조판례】 1990. 8. 27. 선고, 89헌가118 결정 1991. 4. 1. 선고, 89헌마160 결정 1991. 6. 3. 선고, 89헌마204 결정 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정 【전문】【주 문】 도로교통법 (1984. 8. 4. 법률 제3744호로 전문개정되고, 1995. 1. 5. 법률 제4872호로 최종개정된 것) 제41조 제2항 중 “경찰공무원은 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”는 부분과 같은 법 제107조의2 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다. 【이 유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구외 반○○는 주취상태로 승용차를 운전하다가 주택가 골목길에 주차된 차량을 들이받고 귀가한 뒤, 집으로 찾아온 경찰관으로부터 음주측정을 요구받았으나 이에 응하지 아니하였다는 혐의로 도로교통법 제107조의2 제2호, 같은법 제41조 제2항 위반으로 제청법원에 기소되었다 (대전지방법원 95고단3580 도로교통법위반) . 제청법원은 도로교통법 제41조 제2항 중 “경찰공무원은 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”는 부분과 그 경우의 음주측정거부로 처벌하도록 한 같은 법 제107조의2 제2호의 규정에 대하여 직권으로 위헌여부의 심판을 제청하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 도로교통법 (1984. 8. 4. 법률 제3744호로 전문개정되고, 1995. 1. 5. 법률 제4872호로 최종개정된 것) 제41조 제2항 중 “경찰공무원은 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”는 부분과 같은 법 제107조의2 제2호 중 위 규정에 의한 측정에 응하지 아니한 사람을 처벌하는 부분으로서 (이하 “이 사건 법률조항”이라 한다) , 그 규정내용은 다음과 같다. 제41조 (주취중 운전금지) ② 경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. 제107조의2 (벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 사람은 2년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금의 형으로 벌한다. 2. 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람 2. 제청이유와 관계기관의 의견 가. 제청법원의 제청이유 요지 (1) 헌법 제12조 제2항은 형사책임에 관하여 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 이러한 진술거부권은 주취상태로 운전을 하고 있어 장차 형사피의자나 피고인이 될 가능성이 있는 자에게도 보장되는 것이고, 자기에게 불리한 내용의 진술은 고문 등 폭행에 의한 진술강요 뿐만 아니라 법률에 의한 진술강요도 허용되지 않는다. 이 사건 법률조항은 교통안전과 위험방지와는 관계없이 운전자가 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있기만 하여도 음주측정을 요구할 수 있도록 하고 그 측정을 거부하면 형벌로써 처벌하는 것인데, 이미 발생한 주취운전이라는 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한을 경찰공무원에게 부여한 뒤 이에 불응할 경우 처벌하는 것은 법률이 범법자에게 자신의 범법상태를 수사기관의 요구에 따라 그대로 현출할 것을 규정하고 그 위반시 처벌하는 벌칙을 규정하는 것은 결국 국민의 기본권인 진술거부권을 침해하는 것이 된다. (2) 도로교통법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지ㆍ제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 목적으로 제정된 법률이므로, 동법에 따라 국민의 기본권을 제한함에 있어서는 그 제정목적의 범위내에서 필요한 최소한의 제한에 그쳐야 한다. 따라서 경찰공무원의 음주측정권한은 교통안전과 위험방지의 필요성이 있을 때에 한하여 예방적 행정행위로서만 인정되어야 할 것인데도, 이를 초과하여 이미 발생한 주취운전행위에 대한 수사권한의 일환으로서의 음주측정권한까지 경찰공무원에게 부여한 것은 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한의 원칙에 반한다. (3) 나아가 헌법 제10조, 제19조 소정의 인간의 존엄과 가치 및 양심의 자유에도 반한다. 나. 법무부장관의 의견요지 (1) 헌법 제12조 제2항에서 보장하는 진술거부권은 진술강요의 금지를 본질적 내용으로 하고 있다. 여기서 강요당하지 아니하는 것은 구술의 진술 및 이에 갈음하는 서면의 제출에 한하고, 지문과 족형의 채취, 신체의 측정, 사진촬영이나 신체검사에는 진술거부권이 미치지 아니하는바, 음주측정은 엄격한 의미에서 진술이 아니라 비진술적, 물리적 증거이므로 법률로써 이를 강요하였다 하더라도 진술거부권을 침해하는 것이 아니다. (2) 심판대상 법률조항에 의한 기본권제한은 음주운전을 방임함으로써 발생하는 생명, 신체, 재산에 대한 중대한 침해 및 도로교통에 있어서의 공공위험의 발생을 미연에 방지할 필요성에서 나온 부득이한 제한이며, 이에 비해 운전자가 부담하는 행위는 호흡검사 등의 간단한 것이고, 또 이는 차량운전자의 자기부죄거부권에 내재하는 제약으로서 운전자체에 의하여 이미 그러한 조사방법에 응해야 함이 예정되어 있는 것이라 할 것이므로, 음주운전하였다고 인정할 상당한 이유가 있는 때에 음주측정을 거부한 운전자를 처벌한다고 하여 헌법 제37조 제2항 소정의 과잉금지원칙에 어긋나는 것이 아니다. (3) 헌법이 규정하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치는 객관적 헌법원리에 불과하므로 독자적 의미를 가진 기본권침해의 문제가 발생하지 아니하며, 음주측정은 내면적인 사상과 양심의 문제와는 전혀 관련이 없는 것으로서 음주운전자의 음주상태를 확인하기 위한 신체의 측정 내지 신체검사에 불과하므로, 이 사건 법률조항이 헌법 제10조, 제19조가 보장하는 인간의 존엄과 가치 및 양심의 자유에 반하는 것도 아니다. (4) 개정전 구 도로교통법 제41조 제2항은 ‘교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정’되는 때에 음주측정을 할 수 있도록 규정하고 있었고, 대법원은 이 조항에 대하여 ‘교통안전과 위험방지의 필요성이 인정되지 아니하는 경우에 이미 발생한 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한까지 부여된 것이 아니므로 그러한 측정요구에 불응하였더라도 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다’고 해석하였다. 그 결과 음주교통사고를 야기하고 도주한 운전자가 더 이상 운전을 계속할 의사가 없다고 주장하는 등의 경우에 사실상 음주측정을 요구할 수 없는 등 음주운전단속에 많은 허점이 노정되었다. 이러한 사태에 대한 반성적 고려하에 1995. 1. 5.의 개정시에 ‘술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때’에도 음주측정을 요구할 수 있도록 추가ㆍ보완한 것이다. 다. 경찰청장의 의견요지 1990년 이후 자동차등록대수, 운전면허소지자의 급증에 따라 음주운전으로 인한 교통사고는 대폭 증가하는 추세로서 그로 인한 인명과 재산의 피해가 막대하므로 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 절실한 반면 음주측정요구를 거부하는 운전자의 수도 늘어나고 있어 지금과 같은 현실에서 음주측정거부를 처벌하지 못한다면 음주운전단속은 제대로 실시되기 어렵다. 이 사건 법률조항은 이러한 시대현실의 변화에 맞추어 헌법의 기본권제한 이념속에서 합리적으로 규정된 것이므로 헌법 제12조 제2항 등 헌법규정에 위반되지 아니한다. 3. 판 단 가. 이 사건 법률조항에 규정된 음주측정의 의미 (1) 이 사건 법률조항의 위헌여부를 판단하기에 앞서 이 사건 법률조항에 규정된 음주측정 (이하 “이 사건 음주측정”이라고 한다) 의 성격과 의미를 밝혀 둘 필요가 있으므로 이에 대하여 먼저 살펴본다. 도로교통법 제41조 제2항은 경찰공무원으로 하여금 두 가지 경우에 음주측정을 할 수 있도록 규정하고 있다. 즉 “교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정”하는 경우와 “술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는” 때이다. 이 사건에서 문제되는 음주측정은 후자의 경우로서 교통안전과 위험방지를 위해 음주측정을 할 필요성이 있을 것을 요건으로 하지 아니하며, 주취상태에서 자동차등을 운전“하였다”고 인정할 만한 상당한 이유가 있기만 하면 음주측정을 할 수 있다. 그러므로 이 사건 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거수집을 위한 음주측정으로서의 의미를 가진다. 다만 주취운행 거리의 장단 (長短) , 운전의 종료여부, 운전계속의 의사 (意思) 유무 등은 묻지 아니하므로 실제 행하여지는 대다수의 음주측정이 이 사건 음주측정에 해당할 것으로 보인다. (2) 다음으로 이 사건 법률조항에서 말하는 “측정”이라는 용어의 정의에 관하여 도로교통법이나 그 시행령, 시행규칙의 어디에도 구체적으로 밝혀 놓고 있지 아니하여 그 의미를 밝혀 둘 필요가 있다. 먼저 여기서 “측정”이라 함은 혈중알콜농도를 수치로 나타낼 수 있는 과학적 측정을 의미한다고 보인다. 도로교통법 제41조 제4항은 술에 취한 상태의 기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 이 에 따라 도로교통법시행령 제31조는 술에 취한 상태의 기준을 혈중알콜농도 0.05퍼센트 이상으로 정하고 있다. 이와 같이 우리 도로교통법은 운전자가 과연 알콜의 영향하에 운전하였는지 혹은 알콜로 인한 운전불안 상태에서 운전하였는지를 실질적으로 판단하는 것이 아니라 혈중알콜농도의 형식적 수치만을 기준으로 음주운전 여부를 판단하는 방법을 택하고 있기 때문에 주취의 정도를 혈중알콜농도로 환산할 수 있는 객관적이고 과학적인 측정만이 여기에서 말하는 “측정”에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 보행검사, 필기검사, 언어검사와 같은 것은 측정을 위한 예비적 검사방법에 불과하며 여기의 “측정”에 해당하지 아니한다 할 것이다. 다음으로 혈액채취와 같이 강제처분의 성격을 띠는 검사방법도 여기서 말하는 “측정”에 해당하지 아니한다고 하여야 한다. 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 도로교통법 제41조 제3항과의 체계적 해석상으로도 채혈ㆍ채뇨와 같은 방법은 여기의 “측정”에 해당하는 것이 아니라 같은 법 제41조 제3항에 규정된 재측정의 방법으로 유보되어 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 여기서 말하는 “측정”이란 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 한다. 일반적으로 과학적 음주측정의 방법으로는 채혈ㆍ채뇨에 의한 측정과 호흡측정기에 의한 측정이 외국에서도 가장 보편적으로 사용되고 있는데, 이 중에서 채혈ㆍ채뇨에 의한 측정방법을 제외하고 나면 결국 호흡측정기에 의한 측정만이 여기의 “측정”에 해당한다고 보지 아니할 수 없다. 또한 우리 나라의 음주운전 단속의 실제에 있어서도 대부분 호흡측정기에 의한 측정방법에 의존하고 있으며, 다른 측정방법은 사용되고 있지 아니한다는 점에서도 여기서 말하는 “측정”은 곧 “호흡측정기에 의한 측정”이라고 할 수 있는 것이다. 나. 헌법 제12조 제2항의 진술거부권의 침해 여부 (1) 진술거부권의 헌법적 보장 헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 우리 헌법이 이와 같이 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하는 것은 첫째, 피고인 또는 피의자의 인권을 실체적 진실발견이나 사회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 가치를 보장하고, 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는데 있고 (헌법재판소 1990. 8. 27. 선고, 89헌가118 결정 참조) , 둘째, 피고인 또는 피의자와 검사 사이에 무기평등 (武器平等) 을 도모하여 공정한 재판의 이념을 실현하려는 데 있다. 이와 같은 의미를 지닌 진술거부권은 현재 피의자나 피고인으로서 수사 또는 공판절차에 계속중인 자 뿐만 아니라 장차 피의자나 피고인이 될 자에게도 보장되며, 형사절차뿐 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장된다. 또한 진술거부권은 고문 등 폭행에 의한 강요는 물론 법률로써도 진술을 강요당하지 아니함을 의미한다 (헌법재판소 위 결정 참조) . 따라서 이 사건 법률조항이 법률로써 형사상 불리한 내용의 진 술을 하도록 강요하는 것이라고 인정된다면 국민의 기본권인 진술거부권을 침해하는 위헌조항이 될 수도 있는 것이다. (2) 진술거부권의 침해 여부 이 사건 법률조항이 진술거부권을 침해하는지의 여부는 결국 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 측정에 응할 것을 요구하는 것이 “형사상 불리한 진술을 강요”하는 것에 해당하는지의 여부에 달려 있다. 먼저 호흡측정기에 의한 측정에 응하는 것이 “형사상 불리한”것이 되는 것은 의문의 여지가 없다. 호흡측정의 결과는 곧바로 주취운전죄라는 범죄의 직접적 증거로 활용되기 때문이다. 다음 호흡측정에 응하도록, 구체적으로는 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣도록 요구하고 이를 거부할 때 처벌하는 것이 “진술강요”에 해당하는 것인가가 문제이다. “진술”이라함은 언어적 표출 즉, 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반하여, 호흡측정은 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하다. 또한 호흡측정은 진술서와 같은 진술의 등가물 (等價物) 로도 평가될 수 없는 것이고 신체의 상태를 객관적으로 밝히는데 그 초점이 있을 뿐, 신체의 상태에 관한 당사자의 의식, 사고, 지식 등과는 아무런 관련이 없는 것이다. 호흡측정에 있어 결정적인 것은 측정결과 밝혀질 객관적인 혈중알콜농도로서 이는 당사자의 의식으로부터 독립되어 있고 당사자는 이에 대하여 아무런 지배력도 갖고 있지 아니한다. 따라서 호흡측정행위는 진술이 아니므로 호흡측정에 응하도록 요구하고 이를 거부할 경우 처벌한다고 하여도 “진술강요”에 해당한 다고 할 수는 없다 할 것이다. 요컨대 이 사건 법률조항은 형사상 불리한 “진술”을 강요하는 것이 아니며 수사상 증거확보를 목적으로 사람의 신체를 직접적인 대상으로 하는 신체검사로서의 성질을 가지므로, 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지는 아니한다 할 것이다. 이어서 헌법 제12조 제3항에 의한 영장주의, 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차원칙의 위배여부에 대하여 차례로 살펴보기로 한다. 다. 헌법 제12조 제3항의 영장주의 위배 여부 헌법 제12조 제3항은 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있다. 이 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말한다. 그러면 이 사건 음주측정의 경우 영장주의의 적용을 받아야 하는 것인가. 이 사건 음주측정은 호흡측정기에 의한 측정의 성질상 강제될 수 있는 것이 아니며 또 실무상 숨을 호흡측정기에 한 두번 불어 넣는 방식으로 행하여지는 것이므로 당사자의 자발적 협조가 필수적인 것이다. 따라서 당사자의 협력이 궁극적으로 불가피한 측정방법을 두고 강제처분이라고 할 수 없을 것이다 (호흡측정을 강제로 채취할 수 있는 물리적ㆍ기계적 방법이 기술적으로 불가능하다고 단정할 수는 없겠으나, 적어도 인간의 존엄성을 훼손하지 아니하는 적법한 보편적 방법으로는 불가능하다고 보아야 할 것이다) . 이와 같이 이 사건 음주측정을 두고 영장을 필요로하는 강제처분이라 할 수 없는 이상 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배되지 아니한다. 라. 헌법 제12조 제1항의 적법절차 위배 여부 헌법 제12조 제1항 후문에는 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서 뜻하는 적법절차원칙은 피고인이나 피의자의 신체의 자유를 제한하기 위해서는 형식적인 절차 뿐 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 법률에 의하여야 한다는 것이다 (헌법재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정；1993. 7. 29. 선고, 90헌바35 결정；1993. 12. 23. 선고, 93헌가2 결정 등 참조) . 그런데 여기서는 형사상 자신에게 불리한 자료를 수집하는 경찰공무원에 협력할 의무를 부과하고 이의 준수를 형벌로써 강요하고 있는 이 사건 법률조항이 과연 그러한 합리성과 정당성을 갖춘 것인지 살펴본다. 자동차 및 운전면허소지자의 급증과 과음하는 음주습성으로 인하여 음주운전교통사고는 대폭 증가하는 추세이고 인명과 재산의 피해 등 사회적 손실은 막대하므로 심각한 사회문제로 대두되고 있어 교통상의 위험을 방지하기 위하여 음주운전 방지와 그 규제는 절실한 공익상의 요청이며 그 규제에는 음주측정이 필수적으로 요청된다. 이와 같이 필연적으로 요청되는 음주측정을 관철하는 방법은 대개 두 가지 유형으로 나눠볼 수 있다. 그 하나는 우리 나라와 같이 음주측정 거부행위를 처벌함으로써 측정을 간접적으로 강제하는 유형이고 (오스트리아, 스위스, 영국의 경우) , 다른 하나는 측정을 강요하지 아니하되 법관 등의 명령에 따라 강제로 채혈을 실시하는 유형이다 (독일의 경우) . 어떤 유형을 채택할 것인가는 결국 그 나라의 음주문화, 음주측정에 필요한 의료시설ㆍ법집행장치의 구비정도, 측정방법의 편이성 및 정확성, 측정방법에 관한 국민의 정서 등 여러 가지 요소들을 고려하여 합리적으로 결정하여야 할 것인바, 이 사건 법률조항이 과연 이러한 여러 가지 요소들을 합리적으로 고려한 것인지 본다. (1) 호흡측정은 호흡측정기에 숨을 한 두번 불어 넣기만 하면 되므로 당사자에게 부과되는 부담, 특히 신체적 부담이 매우 경미하다. 또한 단속현장에서, 짧은 시간내에, 간단히 실시되고, 측정결과도 즉석에서 알 수 있다. 이에 비해 채혈이나 채뇨에 의한 측정은 신체에 대한 훼손정도나 위험성면에서 훨씬 더 심각한 방법일 뿐만 아니라 통상 측정의 (測定醫) 가 있는 곳까지 이동하여야 하므로 신체의 자유에 대한 제한도 더 많고 장기화될 수 있다. (2) 신체발부수지부모 (身體髮膚受之父母) 의 정신적 배경을 갖고 있는 우리나라 사람들은 채혈에 대하여 심리적으로 거부감을 가지고 있어서 호흡측정방식은 정서적으로도 부담이 적은 방법이다. (3) 다만 호흡측정은 측정결과의 정확성과 신뢰성의 측면에서 문제가 있을 수 있다. 즉 호흡알콜농도는 생리적 요소에 의하여 왜곡되거나 조정될 수 있는 점, 호흡측정치를 기초로 산출한 혈중알콜농도가 채혈로 산출한 실제 혈중알콜농도와 일치하지 아니하는 경우도 있을 수 있는 점, 피검사자의 심폐호기 (心肺呼氣) 가 충분히 채취되어야 하는 등 음주측정 방법에 상당한 주의를 하지 아니하면 정확성이 떨어질 수도 있는 점 등이 문제이다. 그러나 최근에는 정밀도가 높은 음주측정기가 개발되어 측정치의 신뢰도가 높아졌을 뿐 아니라 음주측정기기의 성능은 갈수록 향상될 것으로 예상된다. 따라서 정확성과 신뢰도의 점에서도 호흡측정기의 사용 그 자체를 문제삼을 수는 없다고 본다. 무엇보다도 도로교통법 제41조 제3항은 이 사건 음주측정의 결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 재측정할 수 있는 길을 열어놓고 있다. 따라서 음주측정기의 정확성을 신뢰하지 아니하는 사람이라든가 자신의 추측과 실제 측정치간에 상당한 차이가 있다고 느끼는 사람은 채혈 등에 의한 재측정을 함으로써 보다 정확한 결과를 얻을 수 있으며 그만큼 정확성의 문제도 제도적으로 보완ㆍ해결하여 놓고 있다 하겠다. (4) 그리고 이 사건 법률조항은 측정불응자에 대하여 주취운전자와 동일하게 2년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는 바 이것이 형사법상의 책임주의원칙에 반하거나 법정형에 있어 형평을 잃은 것은 아닌지 본다. 음주운전 혐의자가 음주측정에 불응하는 경우, 강제적으로 직접 채혈을 실시하는 방법을 취하지 아니하는 한 다른 불이익을 부과함으로써 심리적ㆍ간접적 강제방법을 도모할 수밖에 없고 그 수단으로는 형벌을 채택함이 통상적 방법이며 (오스트리아, 스위스, 영국, 일본의 경우 등) 음주측정불응행위를 음주운전행위와 동일한 형벌로 처벌하는 것은 형사정책적 측면에서도 합목적성을 지니고 있다. 즉 혈중알콜농도 0.05퍼센트 이상의 상태에서 자동차를 운전한 사람 중 음주측정에 응한 사람은 도로교통법상의 주취운전죄 내지 교통사고처리특례법 (제3조 제2항 제8호) 으로 처벌받게 되는데 비하여 음주측정에 불응한 사람은 그로부터 면책되거나 보다 가벼운 처벌을 받는다고 한다면 이는 형사사법상의 형평성에 심히 어긋날 뿐만 아니라, 심리적ㆍ간접적 강제효과도 기대할 수 없어 음주측정제도의 실효성을 살릴 수 없을 것이므로 음주측정불응행위와 음주운전행위를 동일한 형벌로 처벌하는 것은 합목적성을 지니고 있다 할 것이다. 그러나 한편으로 주취운전의 가능성이 없거나 극히 희박한 사람들까지도 음주측정에 불응하였다 하여 주취운전자와 동일하게 처벌한다면 이는 책임주의에 어긋날 수도 있을 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 측정불응죄의 행위주체를 엄격히 제한하여 “술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람”으로 규정하고 있는 것이다. 여기서 “술에 취한 상태”라 함은 도로교통법 제41조의 “술에 취한 상태”와 마찬가지로 혈중알콜농도 0.05퍼센트 이상의 상태에 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람이라고 풀이 하여야 할 것이므로 결국 주취운전자로 처벌될 상당한 개연성이 있는 사람들에 대하여만 측정불응죄가 적용될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 책임주의원칙에 어긋난다거나 법정형에 있어 형평성을 잃은 것이라고도 할 수 없다. 이상 살펴 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 우리나라의 음주문화, 측정방법의 편이성 및 정확성, 측정방법에 관한 국민의 정서 등 여러 가지 요소들을 고려한 것으로서, 추구하는 목적의 중대성 (음주운전 규제의 절실성) , 음주측정의 불가피성 (주취운전에 대한 증거확보의 유일한 방법) , 국민에게 부과되는 부담의 정도 (경미한 부담, 간편한 실시) , 처벌의 요건과 처벌의 정도에 비추어 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차가 요청하는 합리성과 정당성을 갖추고 있다고 판단된다. 그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙에 위배되지 아니한다. 마. 양심의 자유 등의 침해 여부 제청법원의 나머지 제청이유를 중심으로 양심의 자유 등 기본권조항에 위배되는지 여부를 살펴 보기로 한다. (1) 제청법원은 이 사건 법률조항이 양심의 자유에 반하는 것이라고 주장한다. 헌법 제19조는 모든 국민은 양심의 자유를 가진다고 하고 있다. 여기서 말하는 양심에 대하여 우리 재판소는 양심이란 세계관ㆍ인생관ㆍ주의ㆍ신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적ㆍ윤리적 판단도 포함된다고 하면서, 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 아니되는 내심적 자유는 물론 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포괄한다고 밝히고 있다 (헌법재판소 1991. 4. 1. 선고, 89헌마160 결정 참조) . 요컨대 양심이란 인간의 윤리적ㆍ도덕적 내심영역의 문제이고, 헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다. 음주측정에 응해야 할 것인지, 거부해야 할 것인지 그 상황에서 고민에 빠질 수는 있겠으나 그러한 고민은 선 (善) 과 악 (惡) 의 범주에 관한 진지한 윤리적 결정을 위한 고민이라 할 수 없으므로 그 고민 끝에 어쩔 수 없이 음 주측정에 응하였다 하여 내면적으로 구축된 인간양심이 왜곡ㆍ굴절된다고 할 수도 없다. 따라서 음주측정요구와 그 거부는 양심의 자유의 보호영역에 포괄되지 아니하므로 이 사건 법률조항을 두고 헌법 제19조에서 보장하는 양심의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다. (2) 제청법원은 이 사건 법률조항이 인간의 존엄과 가치에 반하는 것이라고 주장한다. 이 사건 음주측정은 호흡측정기에 숨을 한 두번 세게 불어 넣기만 하면 되는 것이므로 육체적 부담의 측면에서는 인간의 존엄성을 말할 정도에 이르지 못한다고 할 것이고 다만 음주측정에 응하여야 할 것인지, 거부하여야 할 것인지를 결정해야 할 고민의 순간을 맞이할 수 있다는 점에서 심리적ㆍ정신적 부담의 측면에서만 인간의 존엄성을 침해하는 것이 아닌지 문제삼을 수 있을 것이다. 그러나 음주운전으로 야기될 생명ㆍ신체ㆍ재산에 대한 위험과 손해의 방지라는 절실한 공익목적을 위하여 더우기 주취운전의 상당한 개연성 있는 사람에게 부과되는 제약이라는 점을 생각하면 그 정도의 부담을 두고 인간으로서의 인격적 주체성을 박탈한다거나 인간의 존귀성을 짓밟는 것이라고는 할 수 없을 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제10조에 규정된 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것도 아니다. (3) 마지막으로 이 사건 법률조항이 하기 싫은 일 (음주측정에 응하는 일) 을 하지 아니할 수 없도록 하는 속박의 요소가 있으므로 하기 싫은 일을 강요당하지 아니할 권리, 즉 행복추구권에 포함되어 있는 일반적 행동의 자유를 침해하는 것은 아닌지 여부를 본다. 이 사건 음주측정에 응하는 행위는 자신의 주취운전을 입증하는 강력한 증거를 스스로 제출하는 일에 다름 아니므로 내키지 아니하는 일일 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항에 의해 음주측정에 응할 의무가 부과되고 이를 거부할 경우 형사처벌되므로 일반적 행동의 자유에 대한 제한이 될 수도 있다. 그러나 일반적 행동의 자유는 개인의 인격발현과 밀접히 관련되어 있으므로 최대한 존중되어야 하는 것이지만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여는 제한될 수 있다 (헌법재판소 1991. 6. 3. 선고, 89헌마204 결정 참조) . 그런데 이 사건 법률조항이 과연 헌법 제37조 제2항의 한계내에서 일반적 행동의 자유를 제한하는 것인지 보건대, 이미 위 헌법 제12조 제1항의 적법절차 위배여부에 관한 설시에서 자세히 본 바와 같이 추구하는 목적의 중대성, 음주측정의 불가피성, 국민에게 부과되는 부담의 정도, 처벌의 요건과 정도에 비추어 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 어긋나는 것이라 할 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항은 헌법 제10조에 규정된 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동의 자유를 침해하는 것이라고도 할 수 없다. 4. 결 론 이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다 . 1997. 3. 27. 재판장　　　　　재판관　　김　용　준 재판관　　김　문　희 재판관　　황　도　연 재판관　　이　재　화 재판관　　조　승　형 주　심　　재판관　　정　경　식 재판관　　고　중　석 재판관　　신　창　언 재판관　　이　영　모

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 96헌가11

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

도로교통법시행령 제31조

도로교통법 제41조 제107조

대한민국헌법 제10조 제12조 제19조 제37조

道路交通法 제41조

道路交通法施行令 제31조 제107조

[ 참조판례 ]