[소유권이전등기][하집1997-1, 378]
【판시사항】
원고가 피고 법인 대표자의 주소를 알고 있음에도 법인 소재지를 알 수 없다는 이유로 공시송달을 신청하여 확정판결이 내려진 경우, 재심사유 해당 여부(적극)
【판결요지】
소송당사자인 법인에 대한 송달을 공시송달에 의하려면 그 대표자에 대하여 민사소송법 제179조 제1항의 요건을 갖춘 때, 즉 법인 대표자의 주소·거소·기타 송달할 장소를 알 수 없을 때라야 하므로, 법인 대표자의 주소를 알면서도 법인의 사무소 소재지를 알 수 없다는 이유만으로 바로 공시송달을 신청하고 이에 기하여 판결이 선고·확정되었다면, 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있음에도 불구하고 소재불명으로 하여 소를 제기한 경우에 준한다고 볼 수 있어 민사소송법 제422조 제1항 제11호의 재심사유에 해당한다.
【참조조문】 민사소송법 제422조 제1항 제11호, 제179조 제1항【참조판례】 대법원 1989. 3. 14. 선고 88누8692 판결(공1989, 629) ,, 대법원 1992. 10. 9. 선고 91누10510 판결(공1992, 3149) 【전 문】 【원고(재심피고)】 원고(소송대리인 변호사 김인화)
【피고(재심원고)】 피고 주식회사(소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 윤영근외 3인)
【재심대상판결】 수원지법 1995. 12. 7. 선고 95가합11736 판결
【주 문】
1. 이 법원 95가합11736 소유권이전등기 사건에 관하여 이 법원이 1995. 12. 7. 선고한 판결을 취소한다.
2. 피고(재심원고)는 원고(재심피고)에게 별지 목록 제3 기재 부동산에 관하여 1989. 7. 6. 매매계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
3. 원고(재심피고)의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송총비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.
【재심청구취지】 재심대상판결을 취소한다. 원고(재심피고, 이하 원고라고 한다)의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결
【청구취지】 주문 제2항과 같은 판결 및 피고(재심원고, 이하 피고라고 한다)는 원고에게 금 24,659,000원 및 이에 대하여 1989. 7. 7.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결
【이 유】
1. 재심 청구에 대한 판단
가. 전제 사실
원고가 피고를 상대로 이 법원 95가합11736호 소유권이전등기 소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 법인등기부 등본상 본점 소재지인 수원시 팔달구 인계동 600 18블럭 5롯트 407호로 기재한 사실, 그 후 위 본점 소재지로 보내진 소장부본 및 최초 변론기일소환장이 송달불능되어 1995. 7. 13. 재판장이 원고에게 피고의 주소 보정을 명하였고, 원고는 위 소재지상 건물의 소유자인 소외 1로부터 불거주확인서를 받아 이를 첨부하여 같은 달 24. 공시송달 신청을 하였으며, 같은 달 27. 재판장이 공시송달을 명하여 소송절차를 진행한 후 위 법원은 같은 해 12. 7. 원고의 청구를 일부 인용하여 피고는 원고에게 가. 별지 목록 제3 기재 부동산에 관하여 1989. 7. 6. 매매계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 나. 금 24,659,000원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.라는 내용의 판결을 선고하여 위 판결 정본이 피고에게 공시송달의 방법으로 송달되었고, 1996. 1. 11. 그대로 확정된 사실은 기록상 명백하다.
나. 판 단
갑 제9호증, 을 제3 내지 6호증, 을 제7호증의 1, 을 제8호증의 4, 을 제9, 10호증의 각 기재 및 증인 소외 2의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 소외 3, 4와 함께 피고에게 이 사건 계쟁 부동산을 매도할 때 매매계약서상의 매수인란에 피고의 대표이사인 소외 5의 주민등록상 주소지(서울 관악구 봉천1동 674의 84)를 기재한 사실과 1988. 6. 8. 소외 5의 위 주소지로 위 매매계약의 해고통고서를 발송한 사실 및 피고의 법인등기부 등본상에 소외 5의 위 주소가 기재되어 있는 사실 등을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 원고는 피고를 상대로 소유권이전등기의 소를 제기할 때 소외 5의 주소를 알고 있었다고 할 수 있다.
그런데, 민사소송에 있어서 법인이 당사자인 경우 민사소송법 제60조에 의하여 법정대리와 법정대리인에 관한 규정이 법인의 대표자에 준용되어 그 송달에 관하여도 제166조가 준용되므로 법인인 당사자의 송달 받을 자는 법인의 대표자라고 할 것이다. 따라서 소송당사자인 법인에 대한 송달을 공시송달에 의하려면 그 대표자에 대하여 민사소송법 제179조 제1항의 요건을 갖춘 때, 즉 법인 대표자의 주소, 거소, 기타 송달할 장소를 알 수 없을 때라야 할 것이다. 이 사건에서 원고가 피고 법인의 대표자인 소외 5의 주소를 알면서도 피고 법인의 사무소 소재지를 알 수 없다는 이유만으로 바로 공시송달을 신청하고 이에 기하여 피고에 대한 소장부본과 변론기일소환장 등의 송달이 공시송달의 방법에 의하여 행하여져 위 판결이 선고, 확정되었으므로 이는 원고가 피고의 주소 또는 거소를 알고 있음에도 불구하고 소재불명으로 하여 소를 제기한 경우에 준한다고 볼 수 있다. 그러므로 위 판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유가 있다고 할 것이므로 위 재심 대상이 된 판결은 이를 취소하기로 한다.
2. 본안에 관한 판단
가. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 8호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 11, 13, 15, 18, 21, 22, 25, 27, 28, 29, 31, 32, 갑 제12호증의 9, 을 제1, 2, 4, 6호증, 을 제7호증의 2, 을 제9호증, 을 제12호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 원심법원의 검증 결과, 감정인 소외 6의 시가감정 결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제11호증의 16, 을 제11호증의 16, 21, 31, 33의 각 기재와 증인 소외 2, 7의 각 증언은 믿지 아니하며, 을 제11호증의 22, 을 제15호증의 1, 을 제16호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.
(1) 원고 및 소외 3, 4와 피고는 1988. 1. 16. 소외 3 소유인 분할되기 전의 경기 화성군 반월면 대야미리 산 5의 4 임야 3,065㎡와 소외 4 소유의 위 같은 리 산 5의 19 임야 1,102㎡와 분할되기 전의 위 같은 리 산 5의 20 임야 926㎡(1988. 5. 20.과 1988. 7. 5. 각 별지 목록 제1, 2, 3 기재 각 부동산으로 분할되었다.)에 대한 원고 소유의 926분의 595지분을 대금 410,000,000원에 피고에게 매도하되, 계약금 25,000,000원은 계약 당일, 중도금 175,000,000원은 1988. 3. 7.에 잔금 210,000,000원은 같은 해 4. 16.에 각 지급하기로 약정하고, 피고는 계약 당일 원고 등에게 계약금 25,000,000원을 지급하였다.
(2) 원고와 소외 3, 4는 피고로부터 1988. 2. 15.경 금 10,000,000원, 같은 달 27.경 금 30,000,000원을 지급받았고, 같은 해 3. 29.경 피고로부터 금 35,000,000원을 수령하면서 그 날 피고와 다시 위 각 부동산의 매매대금을 금 460,000,000원(위 매매대금은 위 각 부동산의 면적에 비례하여 원고와 소외 3, 4에게 지급하기로 함.)으로 증액하고 원고가 피고로부터 수령한 합계 금 100,000,000원을 계약 당일 계약금으로 금 50,000,000원(매수인이 계약을 위반하였을 때에는 계약금 반환을 청구할 수 없도록 함.) 1988. 3. 7. 중도금으로 금 50,000,000원을 각 수령한 것으로 하고 잔대금 360,000,000원을 같은 해 5. 12.까지 지급하기로 하며 원고 및 소외 3, 4는 중도금 수령과 동시에 위 각 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다{피고는 위 1988. 2. 27. 금 40,000,000원을 지급하였다고 주장하고, 을 제12호증의 2에도 원고가 중도금 일부로 금 40,000,000원을 수령한다고 기재되어 있으나, 갑 제11호증의 11, 13, 15, 17, 18, 25의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 1988. 2. 27. 원고에게 금 30,000,000원을 지급하면서 전에 원고로부터 받은 금 10,000,000원의 영수증(을 제12호증의 1)은 메모지로 되어 있어 불확실하니 위 금 10,000,000원을 포함하여 금 40,000,000원의 영수증을 작성해 달라고 요청하여 원고가 피고에게 금 40,000,000원의 영수증(을 제12호증의 2)을 작성하여 교부하여 주고 미처 금 10,000,000원의 영수증을 회수하지 못한 사실이 인정되므로 위 을 제12호증의 2의 기재는 피고의 주장 사실에 대한 증거가 될 수 없고, 당원이 믿지 아니하는 증인 소외 2의 증언 외에는 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유가 없다}.
(3) 위 매매계약에 의거 원고 및 소외 3, 4는 1988. 4. 14. 위 각 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 피고는 원고 및 소외 3, 4에게 잔대금 360,000,000원을 약정 기일인 1988. 5. 12.까지 지급하지 아니하였고, 원고 및 소외 3, 4는 수차에 걸쳐 피고에 대하여 위 잔대금의 지급을 구두로 최고하였으며, 소외 3, 4와 원고는 피고에게 잔대금을 지급하여 줄 것을 서면으로 최고를 한 후 1988. 7. 8.부터 1989. 7. 6.까지 사이에 위 매매계약의 해제 통지를 하였다.
(4) 분할 전 경기 화성군 반월면 대야미리 산 5의 20 산 926㎡에 대한 926분의 595지분은 원고의, 나머지 926분의 331지분은 소외 8의 소유로 각 등기되어 있었으나, 원고와 소외 8 사이에서는 소외 8이 후에 별지 목록 제1 기재 부동산으로 분할된 부분을 특정하여 매수하였고, 원고는 그 소유로 남게 된 같은 목록 제2, 3 기재 부동산 부분에 해당하는 부분을 피고에게 매도하여 그에 상응하는 공유지분이전등기를 경료하여 주었는데, 그 후 1988. 5. 20. 같은 목록 제2 기재 부동산이 분할되었고, 나머지 부분은 같은 해 7. 5. 같은 목록 제1, 3 기재 부동산으로 분할되었으며, 다시 피고와 소외 8은 같은 달 20. 공유물분할의 형식으로 같은 목록 제1 기재 부동산을 소외 8의 소유로, 같은 목록 제2, 3 기재 부동산을 피고의 소유로 등기하였다.
(5) 피고는 1988. 7. 20. 별지 목록 제2 기재 부동산을 소외 9, 10에게 매도하여 다음 날 동인들에게 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
(6) 별지 목록 제2 기재 부동산의 1989. 7. 6.경의 시가는 금 24,659,000 원보다는 낮지 아니하거나 그보다는 다소 상승되어 있었다.
(7) 한편 소외 3과 소외 4는 1988. 8. 25. 이 법원에 피고를 상대로 위 매매계약의 해제를 원인으로 하여 원상회복으로서 분할되기 전의 경기 화성군 반월면 대야미리 산 5의 4 임야 3,065㎡와 위 같은 리 산 5의 19 임야 1,102㎡에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 소를 제기하였고, 승소확정판결에 의하여 1990. 12. 14. 피고 명의의 소유권이전등기는 각 말소되었다.
(8) 원고와 소외 3, 4는 1997. 1. 3. 피공탁자를 피고로 하여 피고로부터 지급받은 매매대금 100,000,000원에서 위약금 50,000,000원을 공제하고 남은 금 50,000,000원의 채무와 별지 목록 제2 기재 부동산의 원물 반환불능으로 인한 피고의 부당이득금 24,659,000원에 대한 반환채권을 대등액에서 상계하고 남은 금 25,341,000원을 채권자의 수령거절을 이유로 하여 변제공탁하였고 그 공탁통지서는 그 무렵 피고에게 송달되었다.
나. 판 단
(1) 위 인정 사실에 의하면 원고 및 소외 3, 4와 피고 사이의 위 매매계약은 피고의 잔대금지급채무의 불이행으로 늦어도 1989. 7. 6.경에는 적법하게 해제되었다고 할 것이다.
(2) 그러므로 위 매매계약 해제에 따른 원상회복의무로서, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 별지 목록 제3 기재 부동산에 관하여 위 매매계약 해제에 따른 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 별지 목록 제2 기재 부동산은 이미 피고가 소외 9, 10에게 매도하여 그 소유권이전등기를 경료하여 위 해제에 따른 원물 반환이 불가능하게 되어 위 해제 당시(1989. 7. 6.)의 시가 상당을 배상할 의무가 있다고 할 것이므로 피고는 원고 등에게 금 24,659,000원을 반환하여야 할 것이나, 원고는 원고 등이 피고로부터 수령한 매매대금 100,000,000원에서 계약금 50,000,000원을 위약금으로 공제한 잔액인 원고 등의 피고에 대한 금 50,000,000원의 매매대금 반환채무와 원고 등의 피고에 대한 위 금 24,659,000원의 원상회복 불능으로 인한 손해배상채권은 대등액에서 상계되었다고 자인하고 있는바, 결국 원고 등의 피고에 대한 위 금 24,659,000원 반환채권은 원고 등의 상계의 의사표시가 담긴 공탁통지서의 피고에 대한 송달에 의하여 상계적상시인 1989. 7. 6.경 소멸하였으므로 원고의 이 부분 청구는 더 이상 살펴볼 필요도 없이 이유가 없다.
다. 피고의 주장에 대한 판단
(1) 피고는, 원고 및 소외 3, 4와 피고 사이의 위 매매계약상 잔대금 지급 기일 및 지급 방법에 대하여 위 매매계약서(갑 제3호증)상 잔대금 지급일자(1988. 5. 12.)에도 불구하고 위 매매당사자들은 피고가 위 매수한 각 부동산에 국민주택 건축허가를 받아 위 부동산을 담보로 주택은행으로부터 국민주택 건축자금을 융자받아서 그 융자금으로 잔대금을 지급하기로 약정하였는바, 위 잔금일자의 기재는 피고의 사업 추진을 촉구하는 의미에서 주의적으로 기재한 형식적 기재 사항일 뿐 당사자 사이에서는 효력이 없고, 오히려 잔금 지급기한은 '국민주택 신축자금의 융자가 실현되었을 때나 반대로 그것이 불가능한 것으로 확정된 때 또는 피고가 신의칙에 반하여 위 융자금의 실현을 고의적으로 지연하거나 방기한 때'에 도래한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 피고 주장에 부합하는 을 제11호증의 16, 21, 31, 33의 각 기재와 증인 소외 2, 7의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 갑 제3호증 중 '잔금은 은행 융자분으로 우선 지급한다.'는 문구는 피고가 약정 잔대금 지급 기일 전이라도 매매부동산을 담보로 은행에서 융자를 받으면 이미 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨준 원고 및 소외 3, 4에게 매매잔대금을 우선 지급한다는 뜻으로 풀이함이 거래관념상 상당하므로 피고의 위 주장은 이유가 없다.
(2) 피고는 또한, 가사 피고가 위 매매잔대금을 1988. 5. 12.까지 지급하기로 약정한 것이라 하더라도 피고는 위 매수한 부동산을 담보로 은행에서 융자를 받아 그 융자금으로 위 매매잔대금을 지급하기 위해 노력하였는데, 원고와 위 소외 3, 4는 1988. 6. 22. 피고에게 위 잔대금의 지급을 최고하면서 같은 날 위 부동산에 관하여 피고를 상대로 수원지방법원에 처분금지가처분신청을 하여 같은 달 23. 그 가처분결정을 받아 위 가처분결정이 그 날 집행됨으로써 피고가 위 부동산을 담보로 은행에서 융자를 받는 것이 사실상 불가능하게 되어 잔대금을 지급하지 못하게 되었는바, 이와 같은 이행지체에 대하여 피고의 귀책사유가 없으므로 피고의 귀책사유를 전제로 한 원고의 이행 최고는 법정해제 요건으로서의 적법한 최고가 될 수 없고 또한 단순히 피고의 잔대금 지급채무 이행지체를 이유로 계약 해제를 주장함은 신의성실의 원칙에 반한 권리남용이라고 주장한다.
먼저 피고가 잔대금을 그 지급일을 지나도록 지급하지 아니하고 지체한 이상 원고 등이 그 이행을 최고하면서 이 사건 매매 목적물인 부동산에 관하여 처분금지가처분을 집행하였다고 하더라도 그 이행지체에 대한 귀책사유는 여전히 피고에게 있다고 할 것이므로 피고에게 그 이행지체에 대한 귀책사유가 없음을 전제로 한 주장은 이유 없고, 또한 매매계약에 있어서 매도인이 매수인의 잔대금 지급채무 이행지체를 이유로 계약해제를 주장한다고 하여 신의성실의 원칙에 반한 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위 주장도 모두 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강용현(재판장) 구회근 이상현
