서울지법 1996. 8. 28. 선고 96나13575 판결：상고기각

[퇴직금 ][하집1996-2, 223] 【판시사항】 [1] 잡역직으로 398일의 기간 중 325일을 계속 근무하고 매월 임금을 수령한 경우, 취업규칙상 연속결근시 근로계약의 자동해지 규정에 불구하고 상용근로자로 보아야 한다고 한 사례 [2] 포괄임금에 퇴직금을 포함시킨 취업규칙의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 2일 이상 무단 결근시 그 익일부터 근로계약은 자동해지되고 다시 근무하면 재취업으로 한다는 취업규칙 규정에 의하여 잡역직 근로자가 자동퇴사 및 재취업을 하게 되는 결과가 되었다 하더라도, 그 근로자가 회사에서 근무관계의 중단 없이 398일의 기간 중 325일을 실제 근무함으로써 한달 평균 25일을 넘는 일수를 계속 근무하여 왔고, 이에 따라 회사로부터 매월 임금을 계속적으로 수령하여 왔다면, 그 취업규칙 규정에 의한 자동퇴사 및 재취업은 형식적인 것에 불과하고, 그 근로자로서는 그 회사에 근무하는 동안 상용근로자와 같이 계속 근무한 것으로 보아야 한다고 한 사례. [2] 근무 계속 중에 지급되는 제수당과는 달리 '퇴직금'이란 사용자가 계속적인 근로관계의 종료를 사유로 퇴직 근로자에 대하여 지급하는 금원으로서, 사용자의 퇴직금 지급의무는 근로계약이 존속하는 한 발생할 여지가 없고 근로계약이 종료되는 때에야 비로소 그 지급의무가 발생하는 후불적 임금이므로, 상용근로자의 지위에 있는 자로서는 퇴직일에 회사에 대하여 퇴직금의 지급을 구할 수 있고, 회사 또한 그 퇴직 당시에야 비로소 그 지급의무가 발생함에도 취업규칙에 매월 지급하는 임금에 퇴직금도 포함된 것이라는 취지로 규정하였다면, 이는 근로자가 사용자로부터 그 퇴직 이전에 매일 매일 퇴직금을 미리 지급받는 결과가 되고, 따라서 그 취업규칙 조항은 퇴직금 지급에 관한 근로기준법 제28조의 입법 취지에 반하여 그 효력을 인정할 수 없다. 【참조조문】 [1] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정 전) 제28조 / [2] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정 전) 제28조 【전 문】【원고, 피항소인】 신석산 【피고, 항소인】 세진전문토건압접 주식회사 【원심판결】 서울지법 동부지원 1996. 1. 31. 선고 95가소130240 판결 【대법원판결】 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다41816 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,039,250원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증(중간통보서), 을 제1호증(취업규칙, 을 제4호증의 19와 같다), 을 제3호증의 1 내지 16(각 일용노무비지급명세서), 을 제4호증의 3(의견서), 4(범죄인지보고), 5(진정서), 6(출석일수확인), 7(진술조서), 11(금품청산촉구), 12(신고사건처리결과보고)의 각 기재와 당심 증인 조장호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증 없다. 가. 원고는 1994. 3. 29.부터 1995. 4. 28.까지 398일 동안 철근 콘크리트 공사업 등을 목적으로 하는 회사로서 상시 근로자수가 15인인 피고 회사에 일용근로자로 취업하여, 피고가 시행하는 서울 용산구 동부이촌동 소재 공무원아파트 재건축공사 현장에서 잡역직으로 근무하였다. 나. 원고는 위 기간 중 약정휴일 8일 및 결근일 65일을 제외한 325일을 실제 근무하면서, 피고로부터 1994. 5. 31.까지는 금 35,000원의, 그 이후부터는 금 40,000원의 일당을 기준으로 이에 근무일수를 곱한 액수 상당의 임금을 매월 10일 수령하였는데, 퇴직 전 3개월간인 1995. 1. 28.부터 같은 해 4. 27.까지의 기간을 기준으로 하여 산정된 1일 평균임금은 금 31,777.78원이다. 2. 원고의 청구 및 피고의 항변에 관한 판단 가. 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에게 근로기준법 제28조에 따른 퇴직금 범위 내의 금액으로서 원고가 구하는 금 1,039,250원(31,777.78원×30일×398/365＝1,039,525원, 원 미만 버림) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 나. 이에 대하여 피고는, 피고의 취업규칙 제6조 제3항에서는 근로자가 연속적으로 2일 이상 무단결근을 하면 근로계약은 그 익일부터 자동해지되고 다시 근무하는 경우에는 재취업하는 것이라고 규정하고 있고, 근로계약 제7조 제2항 또한 이와 같이 규정하고 있는데, 원고는 1994. 4. 초 및 같은 해 10. 초 등 2회 이상 연속결근을 함으로써 그 때마다 자동퇴사한 후 재취업을 한 셈이 되었으므로, 그 근로연수가 1년 미만이 된 원고로서는 피고에 대하여 퇴직금의 지급을 청구할 수 없다고 항변하는 한편, 같은 취업규칙 제16조 제4항에서는 일용근로자가 수령하는 시급 또는 일급에는 제수당 및 퇴직금이 포함된 것으로 간주한다고 규정하여 소위 '포괄임금제'에 관한 조항을 두고 있으므로, 원고로서는 위 제1의 (나)항 기재와 같은 임금을 피고로부터 수령할 때마다 퇴직금 또한 지급받은 셈이 되어 피고에 대하여 역시 퇴직금의 지급을 청구할 수 없다고 항변한다. 그러므로 살피건대, 위 을 제3호증의 1 내지 16(각 일용노무비지급명세서), 을 제4호증의 8(취업규칙)의 각 기재에 의하면, 1994. 1. 1.부터 시행되는 피고의 위 취업규칙 제6조 제3항에서는 '근로자의 무단결근일이 연속적으로 2일 이상 되면 근로계약은 그 익일부터 자동해지되고 다시 근무하면 재취업으로 한다.'고 규정하고 있는데, 원고는 1994년 5월 및 같은 해 7, 8, 9, 12월, 1995년 1월 등 수차례 연속결근을 한 사실, 또한 위 취업규칙 제16조 제4항에서는 '일용근로자는 시급 또는 일급에 제수당 및 퇴직금 포함 수령으로 간주한다.'고 규정하여 피고의 위 주장과 같은 포괄임금제에 관한 조항을 두고 있는 사실은 이를 인정할 수 있고 반증이 없다. 그러나, 비록 원고가 연속결근을 함으로써 위 규정에 의하여 자동퇴사 및 재취업을 하게 되는 결과가 되었다 하더라도, 위 제1항에서 인정한 바와 같이 원고가 피고 회사에서 근무관계의 중단 없이 398일의 기간 중 325일을 실제 근무함으로써 한달 평균 25일을 넘는 일수를 계속 근무하여 왔고 이에 따라 피고로부터 매월 임금을 계속적으로 수령하여 왔다면, 위 취업규칙 제6조 제3항에 의한 자동퇴사 및 재취업은 형식적인 것에 불과하고, 원고로서는 1994. 3. 29.부터 1995. 4. 28.까지 피고 회사에서 근무하는 동안 상용근로자와 같이 계속 근무한 것이라 할 것이므로, 원고가 수차례 퇴사 및 재취업을 반복하여 근로연수가 1년 미만이 되었음을 전제로 한 피고의 항변은 이유 없고, 한편 피고가 주장하는 소위 '포괄임금제'에 의한 임금지급계약이란, 근로자의 승낙하에 휴일수당, 시간외 근로수당 등 법정 제수당을 단일 명목의 임금 총액에 일괄적으로 포함시켜 이를 월급여액이나 일당 임금으로 지급하는 것으로서, 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없고 근무여건 및 업무의 성질 등 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정되는 경우에만 그 유효성이 인정되는 임금제도라 할 것인데, 근무 계속 중에 지급되는 위 제수당과는 달리 '퇴직금'이란 사용자가 계속적인 근로관계의 종료를 사유로 퇴직 근로자에 대하여 지급하는 금원으로서, 사용자의 위 퇴직금 지급의무는 근로계약이 존속하는 한 발생할 여지가 없고 근로계약이 종료되는 때에야 비로소 그 지급의무가 발생하는 후불적 임금이라 할 것이므로, 위와 같이 자동퇴사 및 재취업은 형식적인 것에 불과하고 근무관계의 중단 없이 계속 근무하면서 피고로부터 매월 계속적으로 임금을 지급받아온 사실상 상용근로자의 지위에 있는 원고로서는 퇴직일인 위 1995. 4. 28. 피고에 대하여 퇴직금의 지급을 구할 수 있다 할 것이고, 피고 또한 위 퇴직 당시에야 비로소 그 지급의무가 발생한다 할 것임에도, 위와 같이 취업규칙 제16조 제4항에서 일당에 기초하여 매월 지급되는 임금에 퇴직금도 포함된 것이라는 취지로 규정하였다면, 이는 근로자가 사용자로부터 그 퇴직 이전에 매일 매일 퇴직금을 미리 지급받는 결과가 되고, 따라서 위 조항은 퇴직금 지급에 관한 근로기준법 제28조의 입법 취지에 반하여 그 효력을 인정할 수 없다 할 것이어서, 결국 포괄임금제에 관한 피고의 위 항변도 이유 없다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면, 피고는 원고에게 위 퇴직금 1,039,250원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1995. 11. 21.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이재곤(재판장) 이규진 권오준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 96나13575 (1998808)

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