대법원 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결

[가등기말소][공1998.1.1.(49),30] 【판시사항】 등기의무자의 사망 전에 등기원인이 이미 존재한 상태에서 등기의무자의 사망 후 그로부터 경료된 등기의 추정력 유무(적극) 【판결요지】

사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없으므로, 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다. 【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제47조 【참조판례】 대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결(공1989, 1778), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결(공1995상, 1452) 【전 문】【원고,상고인겸피상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 홍순표) 【피고,피상고인겸상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1995. 10. 20. 선고 94나52743 판결 【주문】 원심판결 중 소유권이전등기에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 먼저 피고의 상고이유에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 소외인의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 임야에 관하여 서울민사지방법원 고양등기소 1972. 7. 26. 접수 제40651호로 같은 날 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료되고, 위 가등기에 기하여 같은 등기소 1979. 4. 2. 접수 번호불상으로 1972. 10. 26. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실 및 위 소외인이 1975. 11. 25. 사망하여 원고들이 그의 공동재산상속인이 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고 명의의 위 소유권이전등기는 이미 사망한 등기의무자인 위 소외인으로부터 경료된 것이어서 무효라고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나( 당원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 참조), 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이므로 ( 당원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결 참조), 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다고 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면, 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 그 등기원인이 등기부상 위 소외인의 사망 이전인 1972. 10. 26. 매매로 기재되어 있어서 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 것으로 추정되는데도 불구하고, 원심은 피고 명의의 위 소유권이전등기가 이미 사망한 등기의무자로부터 경료되었다는 것만으로 이를 원인무효의 등기라고 단정하여 그 등기의 추정력을 부정하고 말았으니, 원심판결에는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 피고는 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 피고 패소 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 이유의 기재가 없다. 2. 다음으로 원고들의 상고이유에 관하여 본다. 기록에 의하여 검토하여 보면, 원고들이 상고이유로 지적하는 점에 관한 원심의 증거취사와 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 경험칙과 채증법칙을 위반하거나 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권인 증거의 취사 내지 사실의 인정을 다투는 것으로서 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 위 소유권이전등기에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송하고, 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 95다51991 (2105574)

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[ 참조조문 ]

부동산등기법 제47조

민법 제186조

[ 참조판례 ]

당원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결
당원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결
대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결(공1989, 1778)
1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결
대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결(공1995상, 1452)

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