대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결

[근저당권설정등기말소][공1994.11.1.(979),2816] 【판시사항】 저당권을 양도하기 위하여 물권적 합의를 요하는 당사자의 범위 【판결요지】

저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제186조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김능칠 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 조용한 【원심판결】 부산고등법원 1994.4.7. 선고 93나5048 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이나 피고 2의 남편인 소외 2가 이 사건 부동산을 담보로 금 40,000,000원을 대여하여 주겠다고 하여 원고는 돈도 받기 전에 위 소외 1과 피고 2 명의로 이 사건 근저당권을 설정하여 주었으나 아직까지 약정된 금 40,000,000원을 대여받지 못하였으므로, 그 피담보채권이 부존재하다는 원고의 주장에 대하여 원심이 믿지 아니하는 거시증거들 이외에는 이를 인정할만한 자료가 없다고 설시한 후, 오히려 원심 거시증거들에 의하여 원고의 사돈으로서 군수품 납품업을 하던 소외 3이 피고 1에 대하여는 1987.8.1.부터 1988.2.13.까지 사이에 차용한 합계금 36,000,000원의 차용금채무를 , 위 소외 2에 대하여는 1987. 9.경 부터 같은 해 11경 2회에 걸쳐 차용한 합계 금 20,000,000원 중 1988. 2경 부산 해운대구 (주소 생략) 소재 아파트 1세대(67.095㎡)를 대물변제로 양도받고 남은 금액(미확정이나 채권액 금 20,000,000원과 위 아파트 시가에서 그 전세보증금 8,500,000원을 공제한 금액과의 차액)의 차용금채무를 각 지고 있었는데, 원고는 위 소외 3이 이를 변제하지 못하여 심한 독촉을 받는 것을 딱하게 여겨 위 소외 3의 기존의 차용금채무중 금 40,000,000원을 위하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 대신 피고 1 등은 위 소외 3에게 추가로 금 10,000,000원을 대여하기로 약정한 사실, 그리하여 원고는 1988.3.16. 이 사건 부동산에 대하여 편의상 채무자를 원고의 남편인 소외 4로, 채권최고액을 금 60,000,000원으로, 근저당권자를 위 소외 2가 지정한 그의 처인 피고 2와 피고 1이 지정한 위 소외 1로 각 정하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였고, 그 후 위 소외 1은 피고 1에게 이 사건 근저당권 중 동인의 지분을 양도하고 1992.2.7. 같은 피고 앞으로 위 근저당권설정등기의 부기등기를 경료한 사실, 그러나 피고 1 등은 위 소외 3에게 추가로 금 10,000,000원을 대여하지 아니한 사실을 인정한 다음, 사정이 위와 같다면 이 사건 근저당권설정등기는 원고 주장과 같이 앞으로 차용할 금 40, 000,000원을 담보하기 위하여 설정된 것이 아니라 위 소외 3의 앞서 본 기존의 차용금채무 중 금 40,000,000원과 위 추가 대여금 10,000,000원을 담보하기 위하여 설정되었다고 보여지므로, 그 피담보채권중 위 금 40,000,000원을 담보하는 범위 내에서는 여전히 효력을 가진다고 판단하면서 원고의 위 주장을 배척하였는바, 관계증거와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 소론과 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 사실을 오인하였거나 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 소론은 가사 이 사건 근저당권이 원심판결의 설시대로 기존의 차용금채무 및 추가로 대여하기로 한 금 1,000,000원을 담보하기 위하여 설정되었다 하더라도 위 추가로 대여하기로 한 약정이 이행되지 아니하면 이 사건 근저당권설정계약은 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것인데, 위 추가대여 약정이 이행되지 아니하였으므로 그 근저당권설정계약 자체가 무효이거나 취소되어야 한다는 것이나, 이는 원심에서 주장한 바 없이 당심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원고의 주장대로 위 추가대여 약정의 불이행으로 인하여 그 근저당권설정계약의 목적을 달성할 수 없다면 원고로서는 피고 1 등이 위 추가대여 약정을 이행하지 아니하였다 하여 이를 이유로 그 근저당권설정계약을 해제함은 별론으로 하고, 그 사유만으로 위 근저당권설정계약이 무효라거나 취소되어야 한다고 주장할 수는 없다고 할 것이다. 논지는 어느 모로 보나 이유 없다. 제3점에 대하여 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도, 양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라고 할 것인바, 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고 1이 소외 1로부터 이 사건 근저당권 중 동인의 지분을 양도받아 그 부기등기를 경료함으로써 이를 취득하였다면 그 저당권의 이전에 관하여 그 당사자인 피고 1과 위 소외 1 사이에 물권적 합의가 있으면 족하고 그 양수인인 피고 1과 물상보증인인 원고 사이에까지 어떠한 물권적 합의가 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 원심의 판단을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 94다23975 (2098728)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제186조

[ 따름판례 ]

대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결

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