대법원 1994. 10. 28. 선고 93도1166 판결

[지방의회의원선거법위반][공1994.12.1.(981),3168] 【판시사항】 가. 당해 선거의 시행을 위한 시행령이나 조례가 아직 제정되지 아니하였다거나 당해 선거법상의 선거시행시한이 도과한 경우에도 사전선거운동의 범행이 구성될 수 있는지 여부 나. 법 개정 전후에 걸친 포괄일죄에 대한 법령 적용 다. 구 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조, 제38조의 위헌 여부 【판결요지】

가. 선거운동은 특정의 선거가 가까운 장래에 시행될 것이 예측되는 이상, 선거운동 행위 당시에 그 선거의 시행을 위한 당해 선거법의 시행령이나 조례가 아직 제정 공표되지 아니하였다거나 그 선거일정이 구체적으로 마련되지 않았다 하더라도 그 행위가 선거에 이용할 목적으로 행하여진 이상 사전선거운동의 범행을 구성하는 데 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이고, 당해 선거법에서 정한 선거시행시한이 도과되어 그 개정이 불가피한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 나. 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 할 것이다. 다. 구 지방의회의원선거법(1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제180조 제1항 제1호, 제39조, 제38조의 각 규정은 국민의 표현의 자유나 참정권 등 기본권의 본질적 내용이 침해되지 아니하도록 함과 동시에 처벌받는 행위의 범위도 합리적으로 정하고 있다고 할 수 있으므로 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에서 보장한 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없고, 사전선거운동금지와 구 지방의회의원선거법 제79조의 기부행위금지는 그 구성요건을 달리하는 것이어서 제79조에 의하여 금지되는 기간 이전의 기부행위라고 하더라도 사전선거운동에 해당하는 경우에는 제39조 위반으로 처벌한다고 하여 상호 모순된다거나 처벌법규가 명확하지 아니하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 【참조조문】 가.나.다. 구 지방의회의원선거법(1994.3.16. 법률제4739호공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제38조, 제39조, 제180조 제1항 제1호 / 나. 형법 제1조 / 다. 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1992.9.25. 선고 92도1085 판결(공1992,3051) / 나. 대법원 1970.8.31. 선고 70도1393 판결(집18②형95), 1986.7.22. 선고 86도1012 전원합의체판결(공1986,1152) / 다. 대법원 1994.9.13. 선고 93도1840 판결(공1994하,2692), 1994.9.13. 선고 93도3168 판결(공1994하,2694) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 유현석 【원심판결】 서울고등법원 1993.4.2. 선고 91노1760 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여, 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 내세운 증거들을 기록과 대조하여 살펴본즉, 피고인에 대한 그 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실 적시는 그 정도이면 특정되었다고 할 것이어서 이를 가리켜 범죄사실을 명확히 설시하지 아니한 위법이 있다고 흠잡을 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여, 사전선거운동은 특정의 선거가 가까운 장래에 시행될 것이 예측되는 이상 행위 당시에 그 선거의 시행을 위한 당해 선거법의 시행령이나 조례가 아직 제정 공표되지 아니하였다거나 그 선거일정이 구체적으로 마련되지 않았다 하더라도 그 행위가 선거에 이용할 목적으로 행하여진 이상 사전선거운동의 범행을 구성하는 데 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이고( 당원 1992.8.18. 선고 92노1147 판결 참조), 당해 선거법에서 정한 선거시행시한이 도과되어 그 개정이 불가피한 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로 구 지방의회선거법(1988.4.16. 법률 제4005호)이 1990.12.31. 법률 제4311호로 개정되어 지방의회의 선거구가 확정되기 전까지는 사전선거운동에 속하는 “당선되기 위한 행위”가 있을 수 없다는 논지는 받아들일 수 없고 원심은 증거에 의하여 피고인의 이 사건 범행 중 위 지방의회선거법 개정 이전의 범행일시에도 가까운 장래에 지방의회의원 선거의 시행이 예측되었음이 인정된다는 전제하에 피고인의 제1심판시 행위들을 사전선거운동에 해당한다고 본 것이므로 원심판결에 소론이 지적하는 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고, 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바( 당원 1970.8.31. 선고 70도1393 판결; 당원 1986.7.22. 선고 86도1012 전원합의체판결 등 참조), 지방의회의원선거법이 1990.12.31.에 법정형이 무겁게 개정되었다고 하더라도 법개정 전후에 걸쳐 행하여진 피고인의 사전선거운동행위를 포괄일죄로 보아 개정된 지방의회의원선거법을 적용하여 1죄로 처단한 제1심의 조치가 정당하다고 본 원심의 판단에 법개정과 관련하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 논지가 들고 있는 당원 1969.1.14. 선고 68도201 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 따라서 원심판결에 소론과 같은 법률적용을 잘못한 위법이 있다는 논지는 어느 모로 보나 이유 없다. 4. 상고이유 제4점에 대하여, 구 지방의회의원선거법(1990.12.31. 법률 제4311호) 제39조는 “① 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. ② 제1항의 선거운동기간 이외에는 일체의 선거운동을 할 수 없다”고 규정하여 사전선거운동을 금지하고 이를 위반한 행위를 같은 법 제180조 제1항 제1호가 처벌하고 있으며, 제38조는 본문에서 “이 법에서 ‘선거운동’이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다”고 정의하는 한편 그 단서에서 “다만, 선거에 관한 단순한 의견의 개진. 의사의 표시와 입후보를 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다”고 규정하고 있는바, 위 제38조 본문만을 놓고 보면 그 ‘선거운동’의 정의가 포괄적으로 규정되어 있지만 그 단서에 의하여 당선되거나 당선되게, 또는 당선되지 못하게 할 의도인 주관적 요소의 개입이 없는 단순한 정치적 의견의 개진이나 의사표시와 입후보를 위한 준비행위를 ‘선거운동’이 되는 행위의 범주에서 배제함으로써, 위 조항은 국민의 표현의 자유나 참정권 등 기본권의 본질적 내용이 침해되지 아니하도록 함과 동시에 처벌받는 행위의 범위도 합리적으로 정하고 있다고 할 수 있으므로, 위의 제 규정들은 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항에서 보장한 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없다. 그리고 위의 사전선거운동금지와 같은 법 제79조의 기부행위금지는 그 구성요건을 달리하는 것이어서 제79조에 의하여 금지되는 기간 이전의 기부행위라고 하더라도 사전선거운동에 해당하는 경우에는 제39조 위반으로 처벌한다고 하여 상호 모순된다거나 처벌법규가 명확하지 아니하여 헌법에 위반된다고 할 수도 없으므로 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조, 제38조가 위헌이라는 상고논지는 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 93도1166 (2099084)

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[ 참조조문 ]

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지방의회의원선거법 제38조 제39조 제79조 제180조

형법 제1조

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