서울고법 1991. 7. 23. 선고 91르483 제1특별부판결 : 상고

[인지및부양료청구사건][하집1991(2),527] 【판시사항】 가. 부가 생식불능인 경우의 친생자추정 여부 나. 타인의 친생자로 추정되는 자에 대한 친생자관계부존재확인심판의 확정과 인지청구의 소의 적부 【판결요지】 가. 민법 제844조 제1항에 의한 친생자관계의 추정은 그 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 경우에만 미치지 않을 뿐, 부부가 동거를 하고 있는 이상 그 부가 생식불능이라고 하더라도 그 추정은 유지된다. 나. 타인의 친생자로 추정되는 자에 대하여는 친생부인의 소에 의하여서만 그 친생자관계를 부인할 수 있으므로, 그에 대한 친생부인의 심판이 확정되기 전에는 아무도 인지를 할 수 없고, 가사 그에 대한 친생자관계부존재확인심판이 확정되어 있다 하더라도 그 심판의 기판력에 의하여 위 추정이 번복되지 아니하므로, 그에 대한 인지청구의 소는 부적법하다. 【참조조문】 가.나. 민법 제844조 제1항, 나. 민법 제863조, 제865조 제1항 【참조판례】 1. 대법원 1983.7.12. 선고 82므59 전원합의체판결(집31④행5 공712호1259), 1988.4.25. 선고 87므73 판결(공1988, 911) 【전 문】【청구인, 피항소인】 이○○ 외 1인 【피청구인, 항소인】 유○○ 【원심판결】 제1심 서울가정법원(89드75693 심판) 【주 문】 원심판 중 피청구인 패소부분을 취소한다. 청구인들의 이 사건 심판청구 중 인지청구부분을 각하하고, 금원지급청구부분을 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 청구인들의 부담으로 한다. 【청구취지】 청구인들은 피청구인의 친생자임을 인지한다. 피청구인은 청구인 이원○에게 1989.8.부터 1992.12.까지 월 금 3,000,000원의 비율에 의한 금원을, 청구인 이진○에게 1989.8.부터 1996.12.까지 월 금 3,000,000원의 비율에 의한 금원을, 각 매월 1.에 지급하라. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판. 【항소취지】 원심판 중 피청구인 패소부분을 취소하고, 그에 해당하는 청구인들의 이 사건 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 청구인들의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 청구인들은, 청구인들이 피청구인과 청구외 1 사이에서 출생한 피청구인의 친생자라고 주장하면서 피청구인에 대하여 그 인지를 구함과 동시에 성년시까지의 부양료지급을 구함에 대하여, 피청구인은, 청구인들은 그 모인 청구외 1이 청구외 2와의 혼인중에 포태하여 출산하였으므로 청구외 2의 친생자로 추정되고, 따라서 민법 제846조, 제847조에 의한 친생부인의 소의 확정판결에 의하여 그 친생관계의 추정이 깨어지지 않는 한 청구인들이 피청구인에 대하여 인지청구를 할 수 없다 할 것인데 그러한 친생부인의 소의 확정판결이 없으므로 이 사건 인지청구는 부적법하다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(호적등본), 갑 제7호증의 6, 갑 제9호증의 5, 을 제1호증의 3,5,17(각 진술조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 청구외 1이 1972.4.24. 청구외 2와 혼인신고를 마치고 그 혼인중에 동거하면서 청구인들을 각 포태하여 1974.1.10.경 청구인 이원○를, 1978.1.17.경 청구인 이진○를 각 출산한 사실을 인정할 수 있으므로 청구인들은 민법 제844조 제1항에 의하여 청구외 2의 친생자로 추정된다 할 것인데, 위와 같이 친생자의 추정을 받은 경우에 원칙적으로 민법 제846조, 제847조에 의한 친생부인의 심판이 확정되기 전에는 아무도 그 자에 대한 인지를 할 수 없는 것이고, 위와 같은 친생자관계의 추정은 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 미치지 않을 뿐 부부가 동거를 하고 있는 이상 그 부가 생식불능이라고 하더라도 그 추정은 유지된다고 할 것이므로 그와 같은 경우에도 민법 제846조, 제847조에 의한 친생부인의 심판에 의하여서만 그 친생관계를 부인할 수 있고, 민법 제865조 제1항에 의한 친생자관계부존재확인의 심판에 의하여서는 그 추정을 번복할 수 없다고 할 것이다. 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(심판),2(송달증명원),3(확정증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 청구외 1은 청구인들과 청구외 2를 상대로 하여 대구지방법원 안동지원에 같은 지원 88드2719호로 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 1989.4.26. 같은 지원으로부터 청구인들과 청구외 2 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다는 내용의 심판을 선고받고, 위 심판은 1989.5.21.경 확정된 사실은 인정할 수 있으나, 청구인들이 청구외 1과 청구외 2가 혼인중에 동거하면서 출산하여 청구외 2의 친생자로 추정되고, 그와 같은 경우에 청구외 2가 가사 생식불능이라고 하더라도 민법 제846조, 제847조에 의한 친생부인의 심판에 의하여서만 그 친생관계를 부인할 수 있고, 민법 제865조 제1항에 의한 친생자관계부존재확인의 심판에 의하여 그 추정을 번복할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 위 심판의 기판력만으로는 위 추정이 번복되지 아니한다고 할 것이다. 그렇다면 청구인들과 청구외 2 사이의 친생관계 추정은 여전히 유지되고 있어 번복되지 않았다 할 것이므로 그 추정이 번복된 것을 전제로 한 청구인들의 이 사건 인지청구부분은 부적법하여 이를 각하하고, 피청구인과의 친생자관계가 있음을 전제로 한 청구인들의 이 사건 부양료청구부분은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하고, 이에 대한 피청구인의 항소는 이유 있으므로 원심판 중 피청구인 패소부분을 취소하여 청구인들의 이 사건 인지심판청구를 각하하고, 부양료청구를 기각하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 청구인들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 고중석(재판장) 오상현 변종춘

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 91르483 (1995740)

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[ 참조조문 ]

민법 제844조 제846조 제847조 제863조 제865조

[ 참조판례 ]

대구지방법원 안동지원에 같은 지원 88드2719호

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