국민권익위원회 2000-04951, 2000. 9. 18., 기각

【재결요지】 사 건 00-04951 제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구 청 구 인 이 ◇ ◇ 서울특별시 ○○구 ○○동 231-59 105호 대리인 변호사 박○○ 피청구인 행정자치부장관 청구인이 2000. 7. 1. 제기한 심판청구에 대하여 2000년도 제33회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 한 제42회사법시험제1차시험불합격처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 2000년도에 실시한 제42회 사법시험 제1차시험에 응시하여 평균 84.25점을 받았으나 합격 평균점수인 84.44점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 제42회사법시험제1차시험 과목 중 헌법 1문제, 민법 1문제, 형법 1문제, 형사정책 3문제, 경제법 1문제 등에 피청구인이 선정한 정답에 잘못이 있는 바, 청구인이 선택한 정답을 위 문제의 정답으로 처리하거나 모두 맞게 하면 청구인은 합격선을 넘으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 헌법 3책형 27번(1책형 10번) 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 본 문제는 정답이 없다. 법과 판례에 의하여 풀어야 하는 본 문제의 해결에 가장 관련이 깊은 것은 1997. 7. 16. 96헌라2 헌법재판소 결정례인데 이 결정례의 다수 견해는 ‘헌법재판소법 제62조제1항제1호를 열거조항으로 이해한다면 헌법에서 정한 국가기관상호간의 권한쟁의심판이 법률에 의하여 형해화 되는 결과가 되므로 규정되지 않은 국가기관도 일정한 기준하에 당사자능력을 가질 수 있다’고 하고 있고, ④번 지문의 국무위원의 경우도 헌법재판실무제요를 참조하여 검토할 때 이 기준에 합당하다. 그럼에도 굳이 ④번을 정답으로 한 이유는 국무위원이 대통령의 보좌기관에 불과하기 때문에 자체조정으로 해결할 수 있어 달리 다툼을 해결할 기관이나 방법이 없는 경우에 청구할 수 있는 권한쟁의심판은 허용이 되지 않는다는 것으로 판단한 듯 하다. 이는 법과 판례에 의하여 정답을 결정하지 않고 학설상 정리되지 않은 출제자의 주관적인 견해에 따른 것이다. 국무위원은 이중적 지위를 가지고 있고, 즉 ④번의 경우는 보좌기관이 아니라 국무회의의 구성원의 지위로서 다투고 있으며, 국무회의가 단순한 자문기관이 아니라 국가의 중요한 정책은 반드시 심의를 거치도록 한 필수 기관으로서 국정통제 메카니즘이 실효성 있게 되기 위해서는, 이 지위에서 헌법과 법률상 부여받은 심의권한의 침해가 있을 때 현행법상 다툴 적당한 기관이나 방법이 없는 이상, ④번과 같이 권한쟁의심판을 청구하여 다투는 것이 허용되어야 한다는 반대해석도 충분히 가능하다. 결국, 이 문제에 대해 통설이 없는 학자들의 논의는 별론으로 하고, 현행법과 판례의 취지에 따를 때 ④번의 경우는 문제처럼 적법한 권한쟁의심판청구로 보기 어렵다고 할 수 없고, 오히려 적법하다고 보는 것이 객관적으로 타당하다고 판단된다. 따라서 본 문제는 정답이 없으므로 모두 정답으로 처리해야 한다. 다. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 민법 3책형 28번(1책형 8번) 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 ①번이 정답이다. 과거 친생자추정에 관해서는 학설이 무제한설과 제한설로 대립되어 있었는데, 1983년 대법원 전원합의체판결 이전까지는 판례는 무제한설의 입장이었고 학설은 제한설이 통설이었다. 그러다가 1983년 전원합의체판결로 통설이 모두 제한설의 입장을 취하게 되었다. 제한설은 친생자의 추정을 기간에 의하여 형식적, 획일적으로 인정하지 않고, 夫와 성적 교섭에 의하여 子가 포태될 수 없는 객관적 사실이 명백한 때에는 친생자의 추정이 미치지 않는 것으로 그 해석을 제한하자는 것이다(이○○ 가족법 103p, 김□□ 제5전정판 친족상속법 240p, 홍○○ 가족법연구 9호 188쪽 이하, 조○○ 가족법연구11호 162p). 그런데 그 제한설에 관해서도 친생자의 추정을 인정할 수 없는 ‘夫와의 성적 교섭에 의해 子가 포태될 수 없는 객관적 사실이 명백한 때’라는 것이 어떤 의미인가와 관련하여 외관설, 혈연설, 절충설의 대립이 있다(홍○○ 가족법연구 9호 188쪽 이하, 조○○ 가족법 연구 11호 164쪽, 김△△ 연습 618쪽, 이□□ 사법행정<92년 4월호> 79쪽, 김○○ 교수 저 친족상속법에서는 외관설, 절충설 대신 제1설, 제2설로 구분하고 있음). 외관설을 취하는 박□□ 교수에 의하면 ‘명백한 때’란 (1) 夫가 행방불명 혹은 생사불명인 때 (2) 夫가 입대중, 수감중, 입원중 또는 외국체재 등 부재중인 때 (3) 혼인이 파경하여 사실상 이혼상태로 별거중인 때 (4) 夫와 子간에 명백한 인종차가 있을 때를 말하는 것이며 (5) 夫의 생식불능이나 (6) 夫와 子간의 혈액형의 배치 등은 명백한 때에 해당하지 않는다고 한다. 이에 대해 혈연설은 위의 예 중 (5), (6)의 경우에도 친생자 추정이 인정되지 않는 명백한 때에 해당한다는 입장이다. 절충설은 외관설을 원칙으로 하면서도 가정평화주의와 혈연진실주의의 제 이념을 비교하여 가정의 평화가 깨어진 경우에는 혈연진실주의를 우선시켜서 친생자추정이 미치지 않는 것으로 하자는 견해이다(이는 과거에 비해 생식불능이나 혈액형의 배치를 쉽게 판별할 수 있기 때문에 시대의 흐름도 외관설에도 혈연설쪽으로 옮겨가고 있기 때문이라고 한다). 그런데 이러한 학설의 태도에 대해서 이○○ 교수는 절충설의 존재를 부인하면서 위의 예중 (5), (6)을 예외적으로 인정하는 견해(학설을 논하시는 분 중 명칭을 부여하는 교수에 의하면 절충설 내지 제2설에 해당)를 외관설이라고 한다. (청구인이 전화를 통해서 확인. 고○○ 사법행정<84년 2월호> 55쪽이하도 절충설의 소개가 없어 이○○ 교수의 견해와 유사하다고 볼 수 있다). 만약 이○○ 교수의 견해가 맞다면 더 이상 다수설, 소수설의 논의는 불필요하다. 청구인의 주장이 바로 학설의 명칭여하에 관계없이 이러한 예외적인 경우를 포함하는 것을 다수설로 보아야 한다고 주장하기 때문이다. 현재 저서에 의해 외관설을 취하는 교수는 박□□ 교수 외에는 거의 찾아 볼 수가 없다. 절충설 내지 제2설을 주장하는 교수는 김□□, 이○○, 김△△, 양○○, 이△△, 김▷▷, 조○○, 정○○, 고○○, 이□□, 홍○○ 교수 등으로 박□□ 교수를 제외하고 교재로 나와있는 교수들의 저술 중 외관설을 취한 학자는 찾아보기가 힘들다. 그런데 이○○ 교수의 저서에서 외관설이 다수설이라고 표현하였는데, 그것이 바로 위에서 언급한 것처럼 (5), (6)과 같은 예외적인 경우를 포함하는 경우가 외관설이라면 결국 외관설 = 절충설이 되어 두말할 필요도 없이 청구인의 주장과 일치하는 것이고, 만약 다른 교수의 견해처럼 예외적인 경우를 포함하지 않는 경우를 외관설이라 하면 그래도 위와 같이 절충설을 취는 교수가 더 많은 관계로 절충설을 다수설이라고 할 수 있다. 홍○○ 교수는 가족법 연구 9호 191쪽에서 우리 나라의 다수설이 절충설이라고 표현하고 있다. 김◁◁ 교수 저 민법개론 791쪽에는 외관설을 유력설로 표현하고 있는데 유력설은 분명 다수설과는 다른 것이다. 즉 현재 다수설은 아니지만 장차 다수설이 될 가능성이 높다는 것으로 현재는 소수설임을 표현하고 있다고 볼 수 있다. 이 문제와 관련하여 피청구인은 학계의 다수설이 외관설이라고 하는데 그 외관설이 위(3)과 같이 어떤 입장인지는 잘 모르겠다. 이○○ 교수처럼 외관설=절충설(절충설의 존재를 부인하는 입장)이라면 청구인과 의견이 같으므로 별 문제가 안되고 외관설≠절충설인 입장이라면 어떤 근거로 외관설이 다수설인지를 밝혀야 할 것이다. 수험생뿐만 아니라 유명학원의 전문강사조차 알지 못하는 학계의 다수설이라는 것이 도대체 어떤 근거에서 나온 것인지 교수의 성함과 저서(논문포함)를 명백히 밝혀야 하며 그렇지 않을 경우 즉 교수들끼리만 모여서 구두로 나눈 견해를 기준으로 다수설을 정했다면 이는 마땅히 비난받을 태도로 보여진다. 왜냐하면 수험생은 활자매체를 통해 교수의 견해를 알 수 있고 또한 그것으로 다수설ㆍ소수설을 판단하여 객관식 시험에 임하기 때문이다. 어쨌든 이○○ 교수처럼 절충설을 부정하고 예외적인 경우를 포함하는 경우를 외관설로 보든 아니면 절충설의 존재를 긍정하면서 예외적인 경우를 포함하는 경우를 절충설로 보든 다수설은 분명 예외를 포함하는 것이라고 할 수 있다. 따라서 비록 판례의 입장이 외관설이라고 볼 수 있다 하더라도 학설은 분명 예외적인 경우를 포함하는 견해가 다수설이며, 또한 원칙과 예외에 관한 채점기준등을 종합하여 볼 때 답은 마땅히 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ을 모두 포함하는 ①이 되어야 할 것이다. 라. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 형법 3책형 1번(1책형 1번) 문제의 정답을 ①번으로 처리하였는데 이 문제에 대하여는 정답이 없다. ‘이른바 다수설’은 경향범의 경향을 초과주관적 구성요건요소로 인정하고 있으며, 또한 ‘이른바 다수설’은 적극적으로 음화등 반포죄가 경향범이라거나 또는 적극적으로 경향범이 아니라는 서술을 하지 않고 있지만, 음란을 구성요건으로 하는 범죄는 성욕의 자극충족의 주관적 경향의 표출이라는 초과주관적 구성요건요소를 갖는다고 볼 수 있으므로 명시적인 표현만을 하지 않고 있을 뿐, 음화반포죄도 경향범에 해당된다는 전제하에 기술하고 있다. 이는 경향범으로 보는 견해에 동의하고 있는 것을 봐야 할 것이며(Qui non improbat, approbat. 불찬성이라고 말하지 않는 자는 동의하는 것으로 간주된다), 따라서 위 문제의 경우 정답은 없는 것이다. 마. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 형사정책 2책형 5번 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 ③번도 정답으로 처리하여야 한다. 고전학파를 대표하는 베카리아는 형벌이 범죄 후 신속하게 과해질 때 정당하고 유용하다고 하면서 미결구금을 반대하였다. 그리고 범죄를 예방하는 가장 좋은 방법은 잔혹한 형벌이 아니라 확실한 형벌이므로 사면제도는 사람들에게 불벌의 요행심을 야기시킨다고 하면서 반대하였다. 따라서 신속하고 확실한 처벌이 범죄를 억제한다는 베카리아의 경험적 연구가 있었다. 그리고 고전학파에 현대적 고전학파를 포함하여 고전학파로 분류하고 있기 때문에 현대적 고전학파인 Gibbs와 Tittle의 비교연구 그리고 Ross의 시계열 연구에 의하면 신속하고 확실한 처벌이 범죄를 억제한다는 주장에 대한 경험적 연구가 있었음은 명백하다. 따라서 ③번 ‘신속하고 확실한 처벌이 범죄를 억제한다는 주장에 대한 경험적 연구를 등한시하였다’라는 것도 틀린 것이 되어 ③번도 정답으로 처리하여야 한다. 바. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 형사정책 2책형 13번 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 ①번도 정답으로 처리하여야 한다. 자유형의 단일화라는 제목 아래 구류까지 포함하여 논의하고 있는 대부분의 문헌에서 그 내용을 살펴보면 구류는 단기자유형 폐지와 관련하여 단지 그 형의 폐지를 주장할 뿐 정작 주된 내용은 징역과 금고의 구별을 폐지하고 단일화하자는 것과 단일화한다면 금고와 징역 중에서 어디에다 흡수시킬 것인가를 주로 논의하고 있음을 알 수 있다. ①번이 옳은 지문이 된다면 정작 그 논거를 징역과 금고의 구별을 없애자는 내용이면서 주장할 때는 구류형까지도 포함한다고 하는 것이 된다. 이 것은 일반적인 견해일 수 없으며 주관적인 견해에 불과함이 분명하다. 따라서 ①번도 객관적으로 틀린 것이 분명하다. 사. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 형사정책 2책형 15번 문제의 정답을 ①번으로 처리하였는데 이 문제에 대하여는 정답이 없다. 사법시험 1차 시험문제에서 출제되는 법률은 사법시험 시행일 당시에 시행되고 있는 유효한 법률이어야 한다. 따라서 해당 법률이 폐지 또는 개정되었을 때는 그에 근거하여 출제된 문제는 출제에 오류가 있는 것으로 보아야 한다. 그런데 형사정책 2책형 15번에서 적시한 ‘환경범죄의처벌에관한특별조치법’(법률 제4390호 1991. 5. 31. 제정)은 이 사건 시험 시행일인 2000. 2. 20. 에 이미 전문 개정되어 ‘환경범죄의단속에관한특별조치법’(법률 제6094호 1999. 12. 31. 전문개정)으로 바뀌어 법명조차 맞지 않다. 출제자는 법명조차 맞지 않는 지문을 구성하여 출제하였고, 이미 효력을 상실한 법을 근거로 문제를 구성하는 오류를 범하였다. 즉, 문제의 근거가 없는 것이다. 이는 물론 출제자가 법률의 개정 사실을 확인하지 않는 직무태만을 저질렀기 때문이다. 법에 근거하는 법학의 대원칙을 무시한 문제라 할 수 있다. 또, 현행 ‘환경범죄의단속에관한특별조치법’에 의하여도 정답이 없다. 따라서, 피청구인의 태도는 물론 이 사건 시험 시행 당시에 유효한 법률로 문제를 출제해야 한다는 원칙을 고려하면 형사정책 2책형 15번의 정답은 없는 것으로 하여야 한다. 아. 피청구인은 제42회 사법시험 제1차시험 과목 중 경제법 2책형 37번 문제의 정답을 ②번으로 처리하였는데 ①번도 정답으로 처리하여야 한다. 문제에서 국민카드, 비씨카드 등 5개 신용카드회사의 할부구매 최저금액의 인상, 할부기간의 단축, 수수료율의 인상 등에 대한 합의와 시행을 제시하고 부당공동행위의 유형을 묻고 있다. 이는 공정거래위원회의 심결의 대상 사건을 기초로 하고 있는 것으로 보인다. 공정거래위원회 심결례(시정권고 제88-34호 1988. 1. 21., 의결 제2000-11호 9910공동1462, 의결 제98-5호 9710공동1455)에서는 수수료율의 인상 또는 인하에 대해서는 적용법조를 가격협정으로, 즉 독점규제및공정거래에관한법률 제19조제1항제1호를 적용하고 있고, 다수설도 수수료율의 인상은 가격협정으로 보고 있다(이▽▽ 경제법 1999 ○○출판사 143쪽ㆍ145쪽, 손○○ 경제법 1993 □□출판사 182-183쪽, 이▷▷외 3인공저 객관식경제법 2000 △△사 115쪽, 정□□ 한국경제법 1997 ○○출판사 101쪽). 따라서 위 문제는 명백한 출제오류로 ①번도 정답으로 처리하여야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 헌법 3책형 27번(1책형 10번) 문제에 관하여 살펴보면, 당사자능력과 당사자적격은 엄격히 구분되는 개념이다. 당사자능력이란 일반적으로 당사자가 될 수 있는 자격을 의미하고, 당사자적격이란 구체적인 사건에서 당사자가 될 수 있는 적격을 의미한다. ④번의 경우, 국무위원이 국가기관으로서 당사자능력을 가지고 있다는 점에는 동의한다. 그러나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 헌법재판소의 판례에 의하면, ④번의 경우, 국무위원에게 당사자적격을 인정하기는 어렵다고 하겠다. 청구인은 당사자능력과 당사자적격을 하나의 개념으로 파악하는 오해가 있다. 청구인은 관련판례로 헌법재판소 1997. 7. 16. 96헌라2 결정만을 언급하고 있다 그러나, ④번과 관련되는 판례는 헌법재판소 1998. 7. 14. 98헌라1 결정이라고 하겠다. 98헌라1사건의 쟁점은 대통령의 처분이 국회라는 '합의체기관'의 권한을 침해하는 경우, 합의체의 구성원인 국회의원이 대통령을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는가의 여부이었는데, 헌법재판소는 (1) 재판관 김○○의 각하의견, (2) 재판관 조△△, 재판관 고□□의 각하의견, (3) 재판관 정△△, 재판관 신○○의 각하의견, (4) 재판관 김◇◇, 재판관 이◁◁, 재판관 한□□의 인용의견, (5)재판관 이◇◇의 기각의견으로 나뉘었는바, 관여 재판관의 과반수인 5인이 각하의견이므로, 심판청구를 각하한다는 결정을 선고한 바 있다. 그렇다면, '헌법재판소의 판례에 의할 때' ④번은 적법한 권한쟁의심판청구로 보기 어렵다고 하겠다. 나. 민법 3책형 28번(1책형 8번) 문제에 관하여 살펴보면, 우선 판례는 명백히 외관설를 취하여 「민법 제844조 제1항의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐이다」(대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결; 대법원 1984. 9. 25. 선고 84므84 판결; 대법원 1985. 1.29. 선고 84므109 판결; 대법원 1988. 4. 25. 선고 87므73판결; 대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결)고 본다. 즉 대법원의 판례에 의하면 혈액형의 배치나 생식불능은 친생부인의 사유가 절대로 될 수 없다. 특히 서울고등법원의 판례로 남편이 생식불능인 관계로 처가 인공수정을 받는다고 하면서 산부인과의사와의 성관계를 통하여 태어난 자에 대하여 「민법 제844조 제1항에 의한 친생자관계의 추정은 그 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 경우에만 미치지 않을 뿐, 부부가 동거를 하고 있는 이상 그 부가 생식불능이라고 하더라도 그 추정은 유지된다」(서울고등법원 1991.7.23. 선고 91르483 판결)고 본다. 또한 대법원이 무제한설로부터 태도를 변경하여 외관설을 취한 전원합의체 판결(대법원 1983.7.12. 선고 82므59 판결)에서는 “원고와 한○○는 1931. 5. 30. 혼인신고를 마친 법률상의 부부였다가, 1980.2.29 수원지방법원에서의 이혼심판확정에 따라 동년 3. 11. 이혼신고가 이루어진 다음, 원고는 위 한○○가 1941.10.경 소외 변인용과 눈이 맞아 가출을 하여 그 이래 원고와 별거중 1944. 1. 15.에 피고를 출산하였으므로, 피고는 원고의 친자관계가 부존재함을 확인을 구한다고 주장하나 원고의 주장에 의하더라도 피고는 위 소외 한○○가 원고와의 법률상의 부부관계가 계속 중 포태한 자이니 이는 민법 제844조 제1항의 규정에 의하여 원고의 친생자로 추정된다 할 것이고, 이러한 자의 친생을 부인하려면 동법 제847조 제1항의 규정에 따라 친생부인의 소에 의할 수 밖에 없다 할 것이다”고 판시하여 다른 남자 사이에 출생한 자, 즉 혈액형이 배치되는 자에 대하여도 친생추정을 인정하고 있다. 학설을 검토해보면, 국내에서 외관설은 절대적 다수설의 위치에 있다. 거의 모든 견해가 외관설에 따라서 부의 자를 포태할 수 없는 사정이 외관상 명백한 경우에 한하여 친생추정이 부인된다고 본다. 학설상 소수설로서 보호하여야 할 가정평화가 없는 경우, 즉 예외적 사정 아래에서는 혈액형의 배치나 생식불능에 관하여도 친생추정이 부정된다고 보는 견해가 있으나, (i) 이 견해는 일부의 주장에 불과하며 다수설이라고 할 수 없고, (ii) 대법원의 일관된 판례의 태도에 반하고, (iii) 이 견해를 따른다고 하더라도 원칙적으로는 혈액형의 배치나 생식불능에 친생추정을 긍정하고, 단지 극히 예외적인 상황을 가정하여, 즉 보호하여야 할 가정의 평화가 이미 깨어진 경우에 한하여 친생추정이 부인된다고 볼 뿐이다. 그러므로 원칙적으로, 즉 정상적인 가정생활이 영위되고 있는 경우에는 혈액형이 배치되거나 부가 생식불능이라고 하더라도 친생자추정이 미친다고 보아야 한다. 더구나 학설의 다수설 여부를 시중에 나와있는 서적 몇 권으로 결정할 수는 없다는 점을 고려하면 청구인의 주장은 설득력이 없고 오히려 청구인도 동의하듯이 학계의 동향을 잘 파악하고 있는 일부 교수의 서적(이○○, 요해가족법. p.103, 1997년판)에 명백히 외관설을 다수설로 적시하고 있고 여타 교수와 출제위원 전원이 외관설을 다수설로 보고 있다는 면을 보아도 명백히 외관설이 다수설이라 할 수 있다. 따라서 청구인의 주장과는 달리 판례와 다수설의 입장이 동일하기에 본 문제의 정답은 피청구인이 선정한 ④만이 답이 됨이 분명하다. 다. 형법 3책형 1번(1책형 1번) 문제에 관하여 살펴보면, 먼저 오늘날의 통설적 범죄체계는 과거 인과적 행위론의 범죄체계가 모든 주관적 요소, 특히 고의를 책임요소로서 분류한 것과는 달리, 고의가 주관적 구성요건요소로 올라와 있다는 것이 지적되어야 할 것이다. 모든 주관요소를 책임요소로서만 이해하였던 고전적 범죄체계로부터 이러한 오늘날의 범죄체계로 한 단계 발전하는 중간과정(즉, 신고전적 범죄체계로의 발전과정)에서 나타난 것이 목적범의 목적, 경향범의 경향 등과 같은 주관적 위법요소의 발견이었다(그리고 종래 규범적인 것은 오직 위법요소라는 것도 규범적 구성요건요소의 발견으로 무너짐). 그러나 이 때까지도 대표적인 주관요소인 고의는 여전히 책임단계에 위치하고 있었다. 따라서 목적범의 목적과 경향범의 경향은 대표적인 주관요소인 고의가 여전히 책임요소로 이해되는 것에 반하여 주관적 “위법”요소로서 이해되어야 한다는 취지에서 그 당시 주장된 것이다(물론 그 때에도 경향아닌 기타의 객관요소에 대한, 즉 음란성(경향)을 제외한 객관요소인 문서에 관한 주관면(인식)은 여전히 책임단계의 고의에서 이해됨). 그러다가 오늘날의 범죄체계는 목적적 행위론의 공적으로 대표적인 주관요소인 고의가 구성요건요소로 올라오게 된 것이다. 그리고 오늘날의 범죄체계에서 고의란 법전(형법각칙)에 기술된 객관적 구성요건표지 전부에 대한 인식(지적요소)과 의사(의적요소)를 말한다. 그런데 음화반포죄의 객관적 구성요건표지에는 ‘음란한 문서 등을 반포하는 것으로’ 기술되어 있다 즉 고의에는 ‘음란한 문서를 반포한다는’ 인식과 의사가 포함되는 것이다. 여기서 음란성이 바로 경향범의 경향이지만, 이것은 이미 법전에 객관적 구성요건표지로 기술되어 있으며, 이렇게 객관적 구성요건표지로 기술되어 있으면 당연히 고의의 내용에 포함되는 것이다. 따라서 오늘날의 범죄체계에서는 경향범의 경향이라고 하여서 ‘고의를 초과하는’ 주관적 구성요건요소라고 말할 수는 없는 것이다. 경향범의 경향이 초과주관적 위법요소라는 신고전적 범죄체계하에서의 의미는 그 당시까지 고의가 책임요소로 머물러 있었기 때문에 ‘경향’은 책임요소인 고의를 초과하는 즉 책임요소아닌 ‘주관적 위법요소’로서 이해되어야 한다는 것일 뿐이다. 즉 경향을 나타내는 주관요소, 즉 음란한 문서를 반포하겠다는 인식과 의사는 책임요소가 아니라 주관적 위법요소로 이해되어야 한다는 것에 불과하다. 그러나 그러한 음란성에 대한 인식과 의사는 오늘날에는 역시 주관적 구성요건 내지 위법요소인 고의속에 포함되는 것이다. 따라서 과거의 논리를 고의가 구성요건요소로 올라와 있고 이미 법전의 객관적 구성요건요소로 ‘음란성(경향)’을 기술하고 있는 오늘날의 범죄체계론과 우리나라 실정법 하에서도 주장하는 것은 시대착오적이다. 다만, 경향과는 달리 목적범의 목적은 오늘날의 범죄체계에 의하더라도 고의를 초과하는 주관적 구성요건요소가 된다. 왜냐하면, 예컨대 통화위조죄에서 ‘행사의 목적’에 대응되는 객관적 구성요건표지가 법전에 범죄성립요소로서 기술되어 있지 않기 때문이다. 따라서 원고가 주장하는 “경향범=고의를 초과하는 주관적 구성요건요소를 요하는 범죄”라는 등식은 오늘날의 통설적 범죄체계에서는 통용될 수 없는 것이다. 그렇기 때문에 대부분의 최신 교과서에서 경향범의 경향이 고의를 초과하는 주관적 구성요건요소라는 언급이 이제는 없는 것이다. 특정교재에 나오는 경향범에 관한 설명은 오늘날에는, 음란성은 경향범의 경향을 나타내는 표지이고 이것의 객관면은 이미 객관적 구성요건으로 법전에 기술되어 있고, 이것의 주관면(그에 대한 인식과 의사)은 고의속에 포함되는 것이며, 그리고 고의가 오늘날에는 주관적 구성요건요소이므로 경향에 대한 주관면(음란성에 대한 인식과 의사)도 당연히 주관적 구성요건요소 내지 위법요소가 된다는 정도로 이해되어야 할 것이다(특정교재의 원전저자에 해당하는 것으로 사료되는 Roxin도 불법영득의사, 행사의 목적 등은 객관적 구성요건을 ‘넘어가는’ 주관요소라고 기술한데 반하여, 성범죄와 같은 일반 경향범에서의 경향은 구성요건표지에 부착되거나 범죄유형을 함께 결정한다고 서로 구별하여 기술하고 있다, 그의 교과서 제2판 $ 10 VI Rn. 84와 Rn. 85의 비교, 제256면). 결론으로서, 오늘날의 통설화된 범죄체계에 의하면, 음화등반포죄는 고의를 초과하는 주관적 구성요건요소를 요하는 범죄가 아니므로 정답은 ①번이 되어야 한다. 따라서 청구인의 주장은 이유없다. 라. 형사정책 2책형 5번 문제에 관하여 살펴보면, 문제에서 고전학파의 형법이론에 대한 비판이라는 문제이지만, 실제로는 고전학파의 기본적 경향을 파악하고 고전학파와 근대학파의 형법이론을 비교하여 근대학파의 관점에서 고전학파의 기본적 특징을 비판하라는 전제가 깔려있는 문제이다. 이런 관점에서 본다면, 정답이 ④번이라는 데에 의문이 있을 수 없다. 청구인은 고전학파 내에도 실증적 연구를 중요시하는 학자들이 있다는 것을 근거로 들었으나, 이는 고전학파의 기본특징이라고 보기는 어렵다. 일정한 학파에는 수많은 학자들이 있을 수 있고, 이들이 다양한 의견을 내세울 수 있다. 그러나 이러한 소수의 학자들이 있다고 하여 그것이 학파의 전반적 특징을 결정짓는 것은 아니다. 만약 청구인의 주장대로 한다면, 이 문제의 정답은 없다. 고전학파의 학자 중에서 인간동기의 복잡성을 인정하거나 범죄원인에 대한 사실적 탐구를 한 사람들도 있기 때문이다. 고전학파이론은 인간이 자유의사를 가진 존재이고 쾌락을 추구하기 위해 범죄를 저지른다고 설명하고, 확실하고, 신속하고, 공평한 형벌이 범죄를 억제한다고 하였다. 고전학파는 이러한 원리를 자명한 것으로서 증명이 필요하다고 느끼지 않았다. 고전학파에 대한 비판도 바로 이 점에 집중되어 있다. 결국 청구인은 문제에 수반되어 있는 기본적 전제를 오해한 것이라고 할 수 있다. 마. 형사정책 2책형 13번 문제에 관하여 살펴보면, 현행형법에 규정되어 있는 자유형은 징역, 금고, 구류 세가지가 있다. 현행법상의 자유형을 개선하는 방안으로서 자유형단일화와 단기자유형의 폐지를 들 수 있다. 이는 현행형법과 같이 징역, 금고, 구류의 구별을 없애 자유형을 단일화하고, 일정한 범위의 단기자유형은 폐지해야 한다는 것이다. 자유형단일화의 주장은 자유형의 종류를 법률에 규정할 필요가 없고 형집행단계에서 자유형의 내용(정역의 복무여부)을 정하는 것이 바람직하다는 견해이므로, 이에 의하면 일단 법률에서 징역, 금고, 구류의 구별을 폐지해야 한다. 자유형단일화의 주장은 독일에서 주장된 것으로서 독일도 구형법에는 중징역(Zuchthausstrafe), 경징역(Gefangnisstrafe), 금고(Einschließung), 구류(Haft)로 구분되어 있었으나, 1969년의 형법개정을 통해 이러한 구별을 없애고 자유형(Freiheitsstrafe)으로 단일화하되, 자유형을 무기자유형과 유기자유형으로 나누었다. 우리나라에서 자유형단일화의 논의는 주로 징역과 금고의 구별로 논의되고 있지만, 이는 징역과 금고의 구별만을 없애고 징역과 구류의 구별은 그대로 두자는 것이 아니다. 징역과 금고의 구별을 없애는 경우에는 당연히 구류형과의 구별도 없어지는 것이기 때문이다. 구류형의 경우는 단기자유형의 폐지문제로 논의되는 것도 이 때문이다. 즉, 징역, 금고, 구류의 구별을 없애고 자유형으로 단일화하되, 단기자유형을 폐지한다면 구류형은 당연히 폐지되기 때문이다. 그러나 구류형의 폐지가 논의된다고 하여 반드시 1개월 이상의 자유형을 존치한다는 의미는 아니다. 단기자유형의 폐지라고 할 때 단기자유형을 어떻게 정의할 것인가는 별개의 문제이다. 예를 들어 단기자유형을 6개월미만의 자유형으로 정의한다면 구류 뿐만 아니라 6개월 미만의 징역, 금고형도 폐지해야 하기 때문이다. 이와 같이 자유형단일화와 단기자유형폐지는 별개 차원에서 논의되는 것이 아니므로 전체적인 자유형개선방안의 맥락에서 살펴보아야 한다. 청구인은 이러한 전체적인 맥락을 이해하지 못하고 교과서나 논문의 일부의 서술에 집착한 것이다. 바. 형사정책 2책형 15번 문제에 관하여 살펴보면. 출제된 문제가 어떤 “내용”을 물어본다면, 그 내용의 근거가 되는 법률은 현재 유효한 법률이어야 함은 당연하다. 그러나 어떤 법률을 “특정”하여 그 법률의 의미나 내용에 관한 문제에는 바로 그 “특정된 법률”을 근거로 하여야 하고, 그 특정된 법률이 몇차례의 개정을 거쳤을 때는 특정된 연도나 개정일을 지정하지 않는 한 가장 최근의 개정까지 반영된 법률을 근거로 하여야 한다. 이러한 점은 지극히 당연한 것이므로 이 점에 대하여도 의문이 있을 수 없다. 문제에서는 “환경범죄의처벌에관한특별조치법”이라는 “특정된 법률”에 대하여 묻고 있으므로, 명칭까지 바뀌어 제정된 “환경범죄의단속에관한특별조치법”과는 관련이 없다. 후자가 전자를 전문 개정하여 나온 법률임은 틀림이 없지만, 그에 관련된 내용을 지적하여 묻는 것이 아닌 이상, 문제와 “환경범죄의단속에관한특별조치법”은 아무런 연관성도 없고, 설문의 5개 문항도 전혀 상관이 없다. 그렇다면 왜 환경범죄의 일반적인 내용을 묻지않고 특정된 그리고 후속법률에 의하여 전문개정되어 법률의 명칭까지 바뀐 법률을 출제하였는가라고 의문을 제기할 수도 있을 것이다. 그러나 이것은 명확히 출제위원의 출제재량의 범위에 속하는 것이므로, 출제자가 주어진 재량의 범위를 일탈한 것이 아닌 한 소송의 대상은 커녕 논의의 대상도 되지 못할 것이지만, 출제의 배경을 설명한다면 다음과 같다. 환경범죄와 관련된 형사정책에서 문제의 대상이 “특정된 법률”로서의 “환경범죄의처벌에관한특별조치법”은 가장 중요한 의미가 있는 법률이다. 왜냐하면 중대한 환경오염행위를 새로운 범죄로 만들 것인지 논의가 되기 시작하면서, 이 환경범죄를 구성요건화하는 것이 필요한 지, 또 입법을 한다면 형법전에 둘 것인지, 특별법으로 둘 것인지, 어느 정도의 환경오염행위까지 범죄로 할 것인지 등등 수많은 쟁점들이 처음으로 이 법률을 통하여 최초로 정리가 되었고, 특히 우리 형법상으로는 보기 드문 “인과관계의 추정”이라는 가히 혁명적인 규정까지 도입되었기 때문이다. 따라서 우리나라 최초의 본격적인 환경형법으로서의 “환경범죄의처벌에관한특별조치법”을 대상으로 그 처벌범위나 인과관계의 추정 등을 묻는 것은, 전문개정된 현행법인 “환경범죄의단속에관한특별조치법”을 묻는 것보다도 훨씬 형사정책적인 의미에서의 중요성이 크기 때문이다. 따라서 특정법률이 사법시험 제1차시험 시행일인 2000년 2월 20일 이전에 다른 명칭의 법률로 전문 개정되었다고 하더라도 그 법률 자체가 형사정책적으로 매우 중요한 의미를 갖는 법률이기 때문에 그 법률의 특정명칭을 지칭하여 전문개정되기 이전의 법률명칭임을 분명히 하여 출제할 수 있는 것이고, 이는 출제자의 재량에 속할 뿐만 아니라, 아무런 오류도 없는 것이다. 따라서 청구인의 주장은 이유없다. 사. 경제법 2책형 37번 문제에 관하여 살펴보면, 5개 신용카드회사가 사장회의 등을 통하여 합의하고 같은 날짜에 시행한 행위 중 할부구매 최저금액의 인상과 할부기간의 단축은 거래조건협정에 해당하고, 수수료율 인상은 가격협정에 해당한다. 즉 청구인의 주장처럼 ①번과 ②번이 모두 정답이 될 수도 있다 그러나 객관식 문제에서는 별도의 제한이 없는 한 하나의 답을 골라야 한다. ①번과 ②번 중 하나만 정답이라면, 그것은 ②번이 되어야 한다. 왜냐하면 가격협정은 거래조건협정의 한가지 사례에 불과한 것이기 때문이다. (독점규제및공정거래에관한법률이 가격협정을 거래조건협정과 별도로 규정하고 있는 이유는 가격협정은 가격결정의 자유를 침해하는 것으로서 그 경쟁침해성이 가장 크고 현실적으로도 가장 많이 발생하기 때문이다). 따라서 ②번이 정답이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조제1항 및 제2항, 제6조제1항, 제8조제1항, 제10조제2항, 제15조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 2000년도 시행 제42회 사법시험 제1차시험 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 2. 20. 시행된 제41회 사법시험 1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점으로서 총 240문제, 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 문제는 다음과 같다. <문제삭제> (마) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 84.44점(총점 456점)으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 점수는 총점은 455점이고, 평균은 84.25점이다. (바) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 이 건 사법시험 제1차시험을 비롯하여 모든 국가시험에 있어서 시험문제의 출제와 정답결정 등의 사항은 해당과목에 대한 전문적인 지식과 소양을 갖춘 출제위원의 학문적인 양심과 판단에 따라 행하여지는 것인 바, 청구인 및 피청구인의 주장을 검토한 결과 정답결정에 있어서 오류가 있음을 발견할 수 없으므로 이 건 불합격처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2000-04951

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 참조조문 ]

대한민국헌법

구형법

형법

민법 제844조

독점규제및공정거래에관한법률 제19조

[ 참조판례 ]