서울고법 1990. 10. 11. 선고 90노2539 제5형사부판결 : 확정

[마약법위반등][하집1990(3),424] 【판시사항】 비거주자가 입국시 반입한 한약재를 판매하여 받은 한화를 미화등으로 바꾼 다음 이를 등록하지 아니한 채 소지하고 출국하려다가 적발된 경우 외국환관리법 제36조의2 소정의 몰수대상에 해당하는지 여부 【판결요지】 외국환관리법 제36조의2가 규정하는 몰수대상 물건은 범인이 같은 법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 대외지급수단 등으로서 여기서 취득이라 함은 당해 범죄행위로 인하여 결과적으로 취득한 경우만을 의미하는 것인바, 피고인이 입국시에 반입한 한약재를 판매하여 받은 금 16,300,000원을 미화 100불권 198매, 50불권 4매, 홍콩화 100불권 30매로 바꾸어 위 법이 정하는 대회지급수단은 취득, 보유하고서도 이를 같은 법 제18조, 같은 법시행령 제28조 제1항에 따라 등록하지 아니한 채 소지하고 출국하려다가 적발되었다면 위 미화 등은 위 범죄행위 자체에 의하여 취득한 것이라 할 수 없어 이를 위 법 제36조의2의 규정에 의하여 몰수할 수 업고, 또 위 미화 등이 범행에 제공되었거나 제공하려 한 물건도 아니어서 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 몰수할 수도 없다. 【참조조문】 외국환관리법 제18조, 같은법 제36조의2, 같은법시행령 제28조, 형법 제48조 【참조판례】 대법원 1982.3.9. 선고 81도2930 판결(요특 Ⅰ-2 외국환관리법 제36조의2(5)827면 공680호 450) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(90고합280 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다. 압수된 아편 146그램(증 제5호)을 몰수한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 지나치게 무거워서 부당하다는 취지이다. 위 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 외국환관리법 제36조의2가 규정하는 몰수대상 물건은 범인이 위 법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 대외지급수단 등이고, 위의 취득이라 함은 당해 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 뜻하는 것이라고 풀이함이 상당하다고 할 것인바, 이 사건기록 및 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 입국시 가져온 한약재를 판매하고, 그 받은 대금 16,300,000원을 미화 100불권 198매,(증 제1호), 미화 50불권 4매(증 제2호), 홍콩화 100불권 30매(증 제3호)로 바꾸어 위 법에서 규정하는 대외지급수단을 취득, 보유하고서도 이를 위 법 제18조, 같은법시행령 제28조 제1항에 따라 등록하지 아니한 채 소지하고 출국하려다가 적발된 것을 위법위반의 유죄로 인정하고, 압수된 위 증 제1,2,3호를 위 법 위반죄의 범행으로 인하여 취득한 물건이라 하여 위 법 제36조의2, 제35조 제1항을 적용하여 이를 몰수하였음을 알 수 있으나 위 증 제1,2,3호를 위 범죄행위 자체에 의하여 취득한 것이라고는 할 수 없으므로 이를 위 법 제36조의2의 규정을 적용하여 몰수할 수는 없다 할 것이고, 또한 위 인정에 의하면 위 증 제1,2,3호의 대외지급수단이 범행에 제공되거나 제공하려 한 물건도 아님이 명백하므로 이를 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 몰수할 수도 없어서 결국 이는 몰수할 수 없는 것임에도 이를 몰수한 원심판결에는 외국환관리법 제36조의2 또는 형법 제48조의 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없다 할 것이다. 이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모 그대로 용한다. 【법령의 적용】 판시 각 행위 중 판시 마약수입의 점은 마약법 제60조 제1항, 제20조 제1항에, 판시 대외지급수단 집중의무위반의 점은 외국환관리법 제35조 제1항, 제18조 제1호에 각 해당하는 바, 판시 마약법위반죄에 정해진 형 중 유기징역형을, 판시 외국환관리법위반죄에 정해진 형 중 징역형을 각 선택한 후, 위 두 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 마약법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하는 한편, 피고인은 중국에 거주하는 교포로서 처음으로 모국에 방문하게 되자 주위사람의 부탁으로 판시 아편을 국내에 반입하여 이 건 범행에 이르렀으나 그후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고 전 구금일수 95일을 위 형에 산입하며, 압수된 아편 146그램(증 제5호)은 피고인이 판시 마약법위반죄의 범행에 제공한 것이므로 마약법 제70조 전문에 의하여 이를 몰수한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 이홍권 변종춘

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90노2539 (1995435)

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[ 참조조문 ]

마약법 제20조 제60조 제70조

외국환관리법시행령 제28조

외국환관리법 제18조 제35조 제36조

형사소송법 제364조 제369조

형법 제37조 제38조 제48조 제50조 제53조 제55조 제57조

[ 참조판례 ]