서울고법 1990. 6. 27. 선고 90나3302 제13민사부판결 : 확정

[채무부존재확인청구사건][하집1990(2),49] 【판시사항】 공정증서작성촉탁의 의사표시에 표현대리에 관한 민법의 규정이 적용되는지 여부 【판결요지】 공정증서작성촉탁의 의사표시는 공증인에 대하여 하는 것으로서 이행지체의 경우 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다는 내용의 강제집행을 수락하는 의사표시이므로 그 성질은 소송행위라 할 것이고 이와 같은 소송행위에는 표현대리에 관한 민법의 규정을 적용하거나 유추적용할 수 없다. 【참조조문】 민법 제126조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 풍진화학공업주식회사 【원심판결】 제1심 청주지방법원(88가합2394 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고의 원고에 대한 공증인가 중앙합동법률사무소 작성 1983년 증제4253호 약속어음금지급에 관한 계약공정증서에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 3, 4, 5호증, 을 제1호증의 2, 3, 5, 6, 10, 을 제2호증의 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 21, 22, 23, 25, 28의 각 기재(다만 을 제1호증의 5, 10, 을 제2호증의 9,10,15,17,19,21,28의 각 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 발행인 소외 1, 발행일 1983.10.12., 지급기일 백지, 지급지, 발행지, 지급장소 모두 괴산군, 수취인 피고회사, 연대보증인 소외 2, 소외 3 및 원고로 된 액면금 30,000,000원의 약속어음 1매에 대하여 피고회사 직원인 소외 4가 발행인과 원고를 포함한 연대보증인들의 대리인 자격으로 피고회사의 지배인과 함께 1983.10.22. 서울 중구 (주소 생략) 소재 중앙합동법률사무소에 위 어음의 발행 및 원고 등의 연대보증사실을 자인하며 수취인에 대하여 위 어음금의 지급을 연체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙한다고 진술하고 그 취지의 공정증서의 작성을 촉탁함으로써 위 법률사무소 소속변호사인 소외 5, 소외 6, 소외 7에 의하여 즉시 강제집행을 명하는 청구 취지기재와 같은 공정증서가 작성된 사실, 소외 2는 1980.경부터 ○○상회라는 상호로 밀가루대리점을 경영하였는데, 소외 충북은행과 당좌거래를 하다가 부도로 거래정지처분을 받은 후로는 줄곧 동서인 소외 1 명의로 이를 경영해 왔고, 한편 1983.2.경부터는 소외 8 경영의 △△제면이라는 국수공장에 외상으로 밀가루를 공급하고 그 대금을 받지 못하자 위 △△제면공장을 인수하여 처남인 소외 3 명의로 이를 경영하여 온 사실, 원고는 위 소외 2와는 한동리에 살면서 위 소외 2가 충북은행으로부터 금원을 대출받을 때 연대보증을 서는 등으로 하여 잘 알고 있었고, 위 △△제면공장이 인수된 후로는 그 관리를 돌보아 주고 있었는데, 1983.10.경 위 소외 2가 제분회사로부터 공장운영자금을 대출받기 위하여 △△제면공장의 기계설비를 담보하는데 필요하다며 공증용 인감증명서를 요구해 오자 같은 용도의 인감증명서를 발급받아 인감도장과 함께 이를 위 소외 2에게 교부한 사실, 그런데 위 소외 2는 그 무렵 위 ○○상회의 경영자로서 그 명의자인 위 소외 1 이름으로 피고회사로부터 새로이 사료를 외상으로 공급받기 위하여 그 담보를 제공할 필요가 있었는데, 자신은 이미 제분회사에 대한 채무로 담보할 물건이 없었고, 동서와 처남인 위 소외 1이나 소외 3도 별다른 자력이 없는 상태에서 원고를 그 보증인으로 삼기로 마음먹고 원고에게 위와 같이 거짓말 하여 그의 인감도장과 인감증명서를 교부받았으며, 이로써 1983.10.12. 위 약속어음의 연대보증인란에 원고의 인감도장을 제멋대로 날인한 다음 이어서 위 어음금의 강제집행수락에 관한 공증을 위임하는 내용의 원고 명의의 위임장까지 함부로 작성하여 위 인감증명서와 함께 피고회사의 청주연락사무소장인 소외 9에게 이를 교부하고 피고회사와 사료거래를 개시하게 된 사실, 그후 위 소외 9는 위 소외 2로부터 교부받은 위 약속어음과 원고 명의의 위임장 및 인감증명서를 피고회사의 본사직원인 소외 4에게 교부하였고, 위 소외 4는 이에 근거하여 원고의 대리인이라 칭하여 위 공정증서의 작성을 촉탁함으로써 위 공정증서가 작성되기에 이른 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제2호증의 18, 26, 27,을 제3호증의 각 기재와 앞서 나온 을 제1호증의 5,10, 을 제2호증의 9, 10, 15, 17, 19, 21, 28의 각 일부 기재는 믿지 아니하고, 달리 반증없다. 위 인정사실에 의하면 앞서 본 공정증서는 원고가 위 약속어음금의 지급을 연대보증한 사실도 없고, 그 지급에 관한 공증을 위임한 바 없음에도 불구하고 위 소외 2가 원고의 인감도장과 인감증명서를 거짓으로 교부받아 원고 명의의 위 약속어음금 연대보증서와 공증을 위한 위임장을 권한없이 작성함으로써 이에 터잡아 작성된 것임이 분명하다 할 것이므로 원고에 대하여는 그 효력이 없다고 하겠다. 그런데 피고는 원고가 위 소외 2가 경영하는 국수공장일을 돌보아주면서 그 운영자금을 얻는 데 필요한 담보설정을 위하여 그에게 자신의 인감도장과 공증용 인감증명을 교부한 이상, 위 소외 2로서는 원고의 대리인으로서 권한을 넘어 원고 명의의 위 약속어음금 연대보증서와 공증을 위한 위임장을 작성한 경우임이 명백하고, 한편 피고회사로서는 원고의 인감도장이 찍혀 있는 연대보증서와 위임장 및 용도가 공증용으로 되어 있는 인감증명서를 교부받았으므로 위 소외 2에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것인즉, 원고는 표현대리의 법리에 따라 이 사건 공정증서의 채무자로서 책임이 있다고 주장하나, 공정증서작성촉탁행위에 대한 의사표시는 공증인에 대하여 하는 것으로서 이행지체가 있으면 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다는 강제집행수락의사표시는 소송행위라 할 것이고, 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리규정이 적용 또는 유추적용될 수가 없는 것이므로 위 주장은 그 이유가 없다. 그렇다면 위 공정증서는 원고에 대하여는 그 집행력이 없다 할 것이므로 그에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 신성택(재판장) 송진현 변진장

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90나3302 (1996950)

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