광주고법 1991. 12. 12. 선고 90구782 제1특별부판결 : 확정

[공유수면매립면허신청서반려처분취소][하집1991(3),443] 【판시사항】 공유수면매립면허신청이 반려된 신청과 동일한 내용이라 하여 반려한 행위가 취소소송의 대상이 되는 처분인지 여부 【판결요지】 수인이 공동으로 공유수면매립면허신청(제1차)을 하였다가 반려되고 그 반려처분취소를 구하는 행정심판에서 기각되었으며 행정소송에서는 공동신청인 전원의 공동제소가 아니라는 이유로 각하판결이 선고되어 확정된 후 그들이 다시 같은 내용의 신청(제2차)을 한 경우, 제2차 면허신청이 이미 반려된 바 있는 제1차 면허신청과 동일한 내용이라 하더라도 동일 내용의 제2차 신청이 금지되어 있다는 아무런 법적 근거가 없으므로 그러한 사유만으로 이를 적법한 신청이 아니라고 볼 수는 없고, 한편 행정심판법 제37조 제1항에 따라 행정청은 제1차 면허신청 반려처분의 취소심판청구를 기각한 재결청의 위 재결에 기속되므로 그와 동일한 내용인 제2차 면허신청을 받아들일 수는 없다 할 것이나, 그렇다 하더라도 신청인들에게 신청권이 있는 이상 이를 당초 반려된 제1차 면허신청과 동일한 내용이라 하여 별도의 회신을 생략하고 반려한 행위를 단순한 사실의 통지나 의견의 표명에 불과하다고 볼 수는 없고 이는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사의 거부에 해당하여 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당된다. 【참조조문】 행정소송법 제2조, 제19조 【참조판례】 대법원 1991.6.11. 선고 90누10292 판결(공1991, 1935) 【전 문】【원고(선정당사자)】 원고(선정당사자) 【피 고】 전라남도지사 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1989.11.15. 선정자들에 대하여 한 공유수면매립면허신청서 반려처분을 취소한다. 【이 유】 1. 이 사건 제소의 경위 선정자들이 당초 1988.9.13. 피고에게 농지조성을 목적으로 한 전남 영광군 염산면 두우리 지선 1,578,965평방미터(157.89헥타)의 공유수면매립면허신청(이하 제1차 면허신청이라 한다)을 하였다가 피고가 같은 해 11.8. 선정자들의 위 신청이 농림수산부의 민간간척 신규면허 억제지시에서 정한 면허기준인 10헥타 내외를 초과한다는 이유로 이를 반려하자 선정자들은 위 반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였고 그것이 같은 이유로 기각되자, 선정자들은 원고를 대표자로 내세워 원고 1인 명의로 당원 89구373호로 위 반려처분의 취소소송을 제기하였으나 1989.7.11. 선정자들 16인 전원의 공동제소가 아니라는 이유로 위 소의 각하판결이 선고되고 그 판결이 확정된 사실, 이에 선정자들이 다시 1989.11.3. 영광군수를 거쳐 피고에게 위와 같은 내용의 공유수면매립신청(이하 제2차 면허신청이라 한다)을 하자 피고는 같은 해 11.16. 그것이 당초 반려된 위 제1차 면허신청과 동일한 내용이므로 별도 회신은 생략한다고 하며 위 신청을 반려한 사실 및 선정자들은 위 반려행위를 반려 처분으로 보고 같은 해 말경 그 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나 1990.2.19. 이를 각하하는 재결이 내려지자 이 사건 취소소송을 제기하기에 이른 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 본안전항변에 대한 판단 가. 피고는 먼저, 원고가 행정심판 재결서 정본을 1990.2.20.송달받고도 그 때로부터 60일의 제소기간이 넘은 같은 해 4.30.에야 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 부적법하다고 다툰다. 살피건대, 을 제10호증, 을 제11호증의 각 기재, 을 제12호증의 일부 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 행정심판에 있어서 선정자들은 원고를 대표자로 선정하였고 이에 따라 재결청인 농림수산부는 위 각하재결서의 정본을 청구인 대표자인 원고에게 우편으로 송달하게 되었는데, 우편집배원인 소외 1은 1990.2.20. 원고의 주소지에서 위 재결서정본을 송달하려 하였으나 원고가 없어 만나지 못하고 그곳으로부터 약 1킬로미터 떨어진 원고의 사업장이라는 백바위 유원지로 가서 원고의 조카이자 후임 어촌계장이라고 자처하는 소외 2(동거자는 아님)를 만나 그가 원고에게 전해주겠다고 하자 위 재결서정본을 그에게 교부하고 그로부터 송달보고서에 서명무인을 받은 사실 및 원고는 같은 해 3.2.에야 위 재결서정본을 전달받은 사실은 각 인정할 수 있다. 그러나 행정심판법 제38조 제1, 2항, 제41조에 의하면 재결청은 지체 없이 청구인에게 재결서의 정본을 송달하여야 하며 재결은 그 송달이 있는 때에 효력이 생기고, 그 송달방법에 관하여는 민사소송법 중 송달에 관한 규정을 준용하도록 되어 있는바, 위 인정과 같은 원고의 동거자나 고용인도 아닌 자에 대한 행정심판재결서의 송달은 민사소송법 제165조, 제172조, 제173조의 교부송달이나 보충송달, 유치송달, 우편송달 등 적법한 송달로서의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 없어 그 효력이 생겼다고 볼 수 없고, 그 후 원고가 위 재결서를 실제로 전달받은 1990.3.2.에 비로소 그 송달의 효력이 생겼다 할 것이며, 따라서 이 사건 행정소송은 그 때로부터 기산하면 재결서의 정본을 송달받은 날로부터 60일 이내에 제기되었음이 기록상 명백하다. 따라서 이 사건 소송이 제소기간을 도과하여 제기되었다는 피고의 위 본안전항변은 이유 없다. 나. 피고는 다음으로, 선정자들의 제2차 면허신청은 제1차 면허 신청을 반복한 것으로 적법한 새로운 신청이 아닌 단순한 희망의 표시 또는 진정에 해당한다 할 것이고 이를 반려한 피고의 행위는 이러한 진정에 대한 단순한 사실의 통지 또는 의견의 표명에 지나지 아니할 뿐 행정소송법 제2조, 제19조에서 말하는 처분 등에 해당하지 아니하므로 이 사건 취소소송은 그 대상이 존재하지 아니하여 부적법하다고 다툰다. 그러나 제2차 면허신청이 이미 반려된 바 있는 제1차 면허신청과 동일한 내용이라 하더라도 동일 내용의 제2차 신청이 금지되어 있다는 아무런 법적근거도 없는 이 사건에 있어서 그러한 사유만으로 이를 적법한 신청이 아니라고 볼 수는 없고, 한편 행정심판법 제37조 제1항에 따라 피고는 제1차 면허신청 반려처분의 취소심판청구를 기각한 재결청의 위 재결에 기속되므로 그와 동일한 내용인 제2차 면허신청을 받아들일 수는 없다 할 것이나, 그렇다 하더라도 선정자들에게 신청권이 있는 이상 피고가 이를 당초 반려된 제1차 면허신청과 동일한 내용이라 하여 별도의 회신을 생략하고 반려한 행위를 단순한 사실의 통지나 의견의 표명에 불과하다고 볼 수는 없고 이는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사의 거부에 해당하여 취소소송의 대상이 될 수 있다 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 본안전항변 역시 이유 없다. 3. 본안에 대한 판단 가. 공유수면매립법(이하 위 법이라고만 한다) 제4조 제1항에 의하면 공유수면을 매립하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설부장관의 면허를 얻어야 하고, 위 법 제4조 제2, 3항(1986.12.31. 법률 제3901호로 개정 및 신설됨)의 각 규정에 의하면 건설부장관이 위 면허를 하고자 할 때에는 미리 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여야 하며 건설부장관은 기본매립계획에 적합한 범위 안에서 제1항의 규정에 의한 면허를 하여야 하도록 되어 있고, 또한 위 법 제9조, 그 시행령 제2조의 규정에 비추어 보면 이 사건 공유수면매립면허에 관한 처분권한은 피고에게 위임되어 있음을 알 수 있으며, 한편 을 제13호증, 갑 제2호증의 각 기재에 의하면 농수산부장관은 1984.5.24. '민간간척(농업목적) 신규면허 억제'라는 제목으로 각 도에 간척사업은 효율적인 국토이용과 재정투자 등을 감안, 장기적인 국가개발 위주로 추진할 계획이므로 민간에 의한 신규면허는 억제하되, 다만 소규모(10헥타 내외)에 한해서는 그 소정의 4가지 사항을 검토, 부분적으로 허용할 방침이니 각 도에서는 사전에 신청예정지 및 사업계획도서를 면밀히 검토하여 간척사업 시행 후 영농에 문제점이 있는가의 여부와 신청자의 사업수행능력(자금, 기술등)을 확인 한 후 도지사의 의견을 첨부 협의토록 할 것을 지시한 사실 및 그 후 농림부장관이 피고의 질의에 대하여 1988.1.7. 위 신규면허 억제지시는 국토의 훼손과 재정적 및 기술적 능력 부족으로 인한 미완공 간척지의 발생, 개인의 농지 과다소유, 피해보상에 따른 민원야기 등을 사전에 예방하기 위한 농림수산부의 내부방침으로 위 법시행령의 개정과는 별개로 별도의 지시가 있을 때까지 계속 시행할 방침임을 회시한 사실을 인정할 수 있다. 나. 원고는 위 농림수산부장관의 억제지침에서 정한 기준은 1인당 10헥타를 의미하는데 신청인들 총 16명의 신청면적은 157.89헥타로서 위 억제지침에 위배되지 아니하였으므로 이 사건 반려처분은 위법하다고 주장하나, 위 인정의 억제지시에서 민간에 의한 공유수면매립면허의 기준면적을 10헥타 내외로 정한 것은 그 지시의 취지에 비추어 볼 때 공동신청의 경우에도 전체 신청면적의 합계가 10헥타 내외이어야 하고 1인당 신청면적이 10헥타 내외이면 된다는 취지는 아닌 것으로 해석되므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 다. 원고는 그렇지 않더라도, 공유수면매립면허는 위 법 제4조 제3항의 신설로써 기속적 행정행위로 되었는바, 신청자들의 이 사건 면허신청은 위 법 제4조 제1항, 제2항의 요건을 모두 갖추었고 같은 조 제3항의 매립기본계획에도 적합하므로 피고는 그 면허를 받아들여야 함에도 불구하고, 피고는 농림수산부장관의 억제지침을 근거로 하여 제2차 면허신청을 반려하였으나 농림수산부장관은 이 사건 공유수면매립허가사무의 주무관청도 아니고 그 억제지침은 행정기관 내부의 지침이나 권장지도방침에 지나지 아니하므로 선정자들의 면허신청이 위 법이나 그 시행령 등 관계규정에 위배되지 않는 이상 면허를 하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 선정자들이 매립하고자 하는 공유수면이 위 법 제4조 제4항의 도시계획구역 안의 공유수면이나 위 법시행령 제8조의2 제1항의 별표에 정한 공유수면에 해당하지 아니하여 위 법시행령 같은 조 제3항 제1호 다목에 의하여 개인 등이 10만평방미터 이하의 면적만을 매립할 수 있도록 제한된 곳이 아님은 명백하다. 그러나 위 법 부칙(1986.12.31.) 제 1, 2항에는 법 제3조의2의 규정에 의하여 매립기본계획이 최초로 수립, 결정될 때까지는 제4조 제3항의 개정규정은 적용하지 아니한다고 규정되어 있는바, 우선 이 사건 반려처분 당시 선정자들이 매립을 신청한 위 공유수면에 관하여 매립기본계획이 수립, 결정되었는지 여부에 대하여 보건대, 이에 일부 부합하는 증인 소외 3의 증언은 믿지 아니하고 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 면허에 있어서는 위 법 제4조 제3항의 개정규정은 적용될 여지가 없다 할 것이고, 한편 행정권한의위임및위탁에관한규정 제41조 제9항에 의하면 바다에서의 농업 또는 수산양식을 목적으로 하는 공유수면매립법 제4조의 규정에 의한 권한은 농림수산부장관에게 위탁되어 있으므로 농림수산부장관의 위 억제지시는 주무관청이 한 정당한 지시라 할 것이며, 따라서 피고가 행정기관 내부의 지침인 위 억제지시에 따라 자유재량으로 선정자들의 제2차 면허신청을 반려한 것은 재량권을 일탈하거나 남용하지 아니하는 한 적법하다 할 것이다( 대법원 1982.12.28. 선고, 80다731,732 판결 참조. 더구나 을 제14호증의 기재에 의하면 이 사건 처분 후인 1991.2.12. 수립, 결정된 공유수면매립기본계획에 따르면 이 사건 공유수면은 공업용지로 계획되어 있음을 알 수 있어 선정자들의 이 사건 면허신청은 후발적으로 공유수면매립기본계획에 적합하지 않게 되었다 할 것이다). 라. 원고는 피고가 1989.10.17. 소외 4 외 3인에게 영광군 (주소 생략) 지선의 공유수면 14.4헥타의 매립은 면허하였으면서도 선정자들의 신청을 반려하였음은 재량권을 남용한 것이어서 위법하다고 주장하나, 위 소외 4 등에게 매립을 면허해 주었다는 공유수면의 면적 14.4헥타는 위 농림수산부장관의 억제지시에서 정한 10헥타 내외의 범주에 해당한다고 볼 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 피고가 이 사건 제2차 면허신청을 반려한 처분은 결국 적법하다 할 것이고, 그것이 위법함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 소송은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하며, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김완기(재판장) 곽준흠 정갑주

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90구782 (1997041)

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[ 참조조문 ]

행정심판법 제37조 제38조 제41조

공유수면매립법시행령 제2조 제8조

공유수면매립법 제3조 제4조 제9조

행정권한의위임및위탁에관한규정 제41조

민사소송법 제165조 제172조 제173조

행정소송법 제2조 제19조