서울민사지법 1988. 5. 18. 선고 88가합5032 제14부판결 : 확정

[폐업신고절차이행][하집1988(2),237] 【판시사항】 대중음식점의 영업소유지변경신고절차의 이행을 구하는 소와 권리보호의 이익유무(부정) 【판결요지】 대중음식점의 영업허가는 신청에 의한 처분이고 이와 같이 신청에 의한 처분을 받은 자가 그 영업을 폐업한 경우에는 그 영업허가는 당연히 실효되는 것이므로 이 경우 영업허가명의자에 대하여 영업소재지변경신고절차이행을 소구할 법률상의 이익이 없고, 영업허가명의자가 영업을 폐업하지 아니하고 영업소재지만을 변경한 경우 영업허가명의자가 국가에 대하여 영업소재지변경에 따른 허가를 받아야 하나 이는 행정상의 의무에 불과하고 영업허가명의자에 대하여 영업소재지변경신청절차의 이행을 소구할 수는 없다. 【참조조문】 행정소송법 제39조, 식품위생법 제22조, 동법시행령 제1조 【참조판례】 대법원 1981.7.14. 선고 80누593 판결(요특 I 식품위생법 제22조(14) 1073면집29②행71 공664호 14216) 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 피고 【주 문】 1. 원고의 이 사건 주위적 청구부분의 소를 각하하고, 예비적 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 주위적 청구로서 원고는 서울특별시 중구청장에게 1985.9.10.자 중구청 제 4651호로 허가되어 현재 휴업중인 서울 중구 (주소 1 생략) 소재 대중음식점 ○○○의 소재지변경신고절차를 이행하라는 판결을 구하고 예비적 청구로서 피고는 원고에게 금 36,200,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고 소유의 서울 중구 (주소 1 생략) 지상 건물과 같은 구 (주소 2 생략) 지상 건물 2동은 외관상 통합되어 하나의 건물을 이루고 있는 것으로서, 원고는 1984.12.경 피고에게 그중 1층 점포 약 9평을 임대하였고, 피고는 위 점포에서 주점을 경영하다가 1985.9.10. 서울특별시 중구청장으로부터 허가 제4651호로서 영업소 명칭 ○○○, 영업소재지 서울 중구 (주소 1 생략), 업종명 대중음식점으로 된 식품위생법상의 영업허가를 받았으며, 그 후 1987.9.5. 원·피고 사이의 위임대차계약관계가 종료되어 피고가 위 점포를 원고에게 명도하였고, 이에 원고는 1987.10.1. 위 건물전부를 소외인에게 원고가 유흥음식점영업허가를 받아 주는 것을 조건으로 하여 임대하였는데, 피고가 위 점포에서의 영업을 사실상 폐업하고도 식품위생법상의 영업소재지변경신고절차를 이행하지 아니함으로 인하여 위 소외인에게 지급할 손해배상액과 원고가 얻지 못한 일실임대료수입 등 모두 금 36,200,000원의 손해를 입게 되었다고 주장하면서, 피고에 대하여 주위적으로는 위 영업소재지변경신고절차를 이행할 것을 구하고 예비적으로는 피고의 위 영업소재지변경신고절차의무불이행이 권리의 남용으로서 원고에 대하여 불법행위가 됨을 전제로 하여 위 손해금의 지급을 구한다. 보건대, 식품위생법상의 대중음식점영업허가는 신청에 의한 처분이고 이와 같이 신청에 의한 처분을 받은 자가 그 영업을 폐업한 경우에는 그 영업허가는 당연히 실효되는 것이므로 이 경우 원고가 피고에게 영업소재지변경신고절차의 이행을 소구할 아무런 법률적 이익이 있다 할 수 없고, 가사 피고가 위 영업을 폐업하지 아니하고 그 소재지만을 변경하였다 할지라도, 영업허가 명의자가 영업소재지를 변경한 경우 식품위생법 제22조 제1항, 같은법 시행령 제1조에 의하여 관할 행정청의 허가를 받도록 규정되어 있으나 이는 식품접객업소를 경영하는 자가 국가에 대하여 부담하는 행정상의 의무에 불과한 것으로, 원고가 이를 소구할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구부분의 소는 어느 모로 보나 민사상 허용되지 않는 것으로서 부적법하다 할 것이다. 또한 위와 같이 피고가 원고에 대하여 위 영업소재지변경신고절차를 이행할 의무가 없는 이상, 피고가 그러한 절차를 이행하지 않고 있는 것이 권리의 남용으로서 원고의 권익을 침해하는 불법행위라고는 볼 수 없으므로 원고의 위 예비적 청구도 나아가 그 손해액에 관하여 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다. 따라서 원고의 이 사건 주위적 청구부분의 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 예비적 청구는 이유없어 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정수(재판장) 이광범 강일원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88가합5032 (1998026)

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[ 참조조문 ]

식품위생법 제22조

식품위생법시행령 제1조

행정소송법 제39조

[ 참조판례 ]

대법원 1981.7.14. 선고 80누593 판결(요특 I 식품위생법 제22조(14) 1073면집29②행71 공664호 14216)

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