대구고법 1988. 10. 5. 선고 88르437(본심),88르444(반심) 특별부판결 : 확정

[호적상등재무효확인및친생자관계부존재확인등][하집1988(3.4),613] 【판시사항】 혼인외의 자의 출생신고를 함에 있어 생모가 생부의 승낙을 얻어 그를 부로 기재하여 출생신고를 한 경우 인지의 효력이 발생하는지 여부(소극) 【판결요지】 혼인외의 출생자에 대한 부의 인지는 그 부가 호적법 제60조에 의한 인지신고를 하거나 호적법 제62조에 의하여 부가 혼인외의 자에 대하여 친생자출생신고를 하여야 하고 생모가 부의 승낙을 얻어 출생신고를 하였다 하더라도 이는 부가 친생자로 출생신고를 하거나 인지신고를 한 것이라고 볼 수 없으므로 그들 사이에 법률상의 친생자 관계가 생기지 아니하고 잘못된 호적부의 기재가 실체관계에 부합한다고 하여 적법한 것으로 되어 법률상 친생자 관계가 있는 것으로 되는 것이 아니다. 【참조조문】 호적법 제60조, 제62조 【전 문】【청구인, 반심판피청구인, 항소인】 청구인 【피청구인, 반심판청구인, 피항소인】 피청구인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(86드510, 87드104 심판) 【주 문】 1. 원심판 중 청구인(반심판피청구인)의 본심판청구에 관한 부분을 취소한다. 2. 청구인(반심판피청구인)과 피청구인(반심판청구인)과 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다. 3. 소송비용 중 본심판으로 인하여 생긴 부분은 제1, 2심 모두 피청구인(반심판청구인)의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판 중 본심판에 관한 부분을 취소한다. 청구인(반심판피청구인, 이하 청구인이라고만 한다), 피청구인(반심판청구인, 이하 피청구인이라고만 한다)과 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다라는 판결 (청구인은 본심판에 대해서만 항소하고 반심판에 대해서는 항소하지 아니하였으므로 당심에서는 본심판에 대해서만 판단한다). 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(호적등본)의 기재에 의하면 청구인은 청구외 1과 혼인관계에 있는 자인데 피청구인이 청구인과 청구외 2와 사이에서 태어난 청구인의 친생자인 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나 한편 위 갑 제1호증의 1, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(출생신고서)의 각 기재와 원심증인 이영호의 증인 및 원심의 청구인 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면 피청구인의 생모인 청구외 2가 1986.8.14. 피청구인(1980.9.26.에 출생)에 대한 출생신고를 함에 있어서 피청구인은 혼인외의 자이므로 부란을 공란으로 하여 출생신고를 하여야함에도 불구하고 부란에 청구인의 성명을, 본을 경주로 기재하여 경북 영일군 오천읍장에게 신고하고 담당호적공무원이 그러한 잘못을 발견하지 못한 채 위 신고를 접수하여 이를 청구인의 본적지인 경북 영일군 연일읍으로 송부하고 위 연일읍의 호적공무원도 이를 간과하고 청구인의 호적부상에 피청구인을 청구인의 친생자인 것으로 잘못 등재한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 그렇다면 혼인외의 출생자는 부의 인지에 의하지 않고는 법률상 친생자로 될 수는 없는 법리라 할 것인데, 호적공무원의 착오로 생모인 청구외 2의 출생신고에 의하여 바로 피청구인이 청구인의 친생자인 것으로 호적부상 잘못 기재된 것 뿐이므로 피청구인과 청구인 사이에는 법률상 친생자관계가 존재하지 않는다 할 것이다. 2. 이에 피청구인은 청구인과 청구외 2는 청구외 2가 요정마담으로 있을 때인 1975년경 서로 만나 정교관계를 맺어오던 중 청구외 2가 1980.9.26.경 청구인과 사이에 피청구인을 출산하여 양육하다가 1986.8.14. 청구인의 승낙을 얻어 출생신고서의 부의란에 청구인을 부로 기재하여 출생신고를 하였으므로 위 출생신고는 인지의 효력이 있거나 피청구인의 청구인의 자로 기재된 위 호적기재는 실체관계에 부합하는 기재이므로 청구인의 위 친생자관계부존재확인청구는 이유없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 8(각 편지봉투 및 내용), 을 제3호증의 1 내지 3(각 사진)의 각 기재와 원심증인 김태선의 증언 및 원심감정인 김능수의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 피청구인이 청구인과 청구외 2와 사이의 혼인외 출생자인 사실은 인정이 되나 혼인외 출생자에 대한 부의 인지는 그 부가 호적법 제60조에 의한 인지신고를 하거나 호적법 제62조에 의하여 부가 혼인외의 자에 대하여 친생자출생의 신고를 하여야 하는 것인 바, 피청구인의 주장과 같이 청구외 2가 가사 청구인의 승낙을 얻어 피청구인에 대한 출생신고를 하였다 하더라도 이는 생모인 청구외 2가 한 것이지 부인 청구인이 친생자로 출생신고를 하거나 인지신고를 한 것이라고 볼 수 없으므로 청구인과 피청구인 사이에 법률상의 친생자관계가 생기지 아니하는 것이고 또한 위와 같이 잘못 등재된 호적부의 기재가 실체관계에 부합한다고 하여 잘못 기재된 호적부의 기재가 적법한 것으로 되어 청구인과 피청구인과 사이에 법률상 친생자관계가 있는 것으로 되는 것은 아니므로 피청구인의 위 주장은 결국 이유없다. 3. 그렇다면 청구인과 피청구인과 사이에는 법률상 친생자관계가 존재하지 않는다 할 것이므로 호적상의 기재를 바로 잡기 위하여 그 확인을 구하는 청구인의 본심판청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심판 중 청구인의 본심판청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 청구인의 본심판청구를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조, 인사소송법 제13조, 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 장윤기 이기중

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88르437 (1997013)

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