대구고법 1989. 3. 29. 선고 88르352 특별부판결 : 상고기각

[친생자관계부존재확인][하집1989(1),616] 【판시사항】 인지의 효력이 있는 출생신고가 타인에 의하여 대행된 경우 그 신고의 효력 【판결요지】 호적법상 이른바 창설적 신고인 인지신고(인지의 효력이 있는 출생신고 포함)등은 대리인에 의한 신고를 할 수 없도록 규정되어 있으나 이는 반드시 인지자본인이 신고서를 직접 작성, 제출하여야 함을 뜻하는 것은 아니고 본인의 의사에 따른 대서 또는 사자에 의한 제출대행, 우송 등의 방법은 당연히 허용되는 것이므로 인지자본인의 승낙 내지 위탁에 의하여 신고서가 작성되고 사자에 의하여 제출이 대행된 경우에는 위 출생신고에 의한 인지는 인지자본인의 의사에 합치되어 유효하다. 【참조조문】 호적법 제27조, 제36조 【전 문】【청구인, 항소인】 엄○수 【피청구인, 피항소인】 엄○욱 외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(86드2250 심판) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 청구인의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판을 취소한다. 청구인이 1986.12.12. 대구 중구청장에게 신고하여 한 피청구인들에 대한 인지는 무효임을 확인한다. 심판비용은 1,2심 모두 피청구인들의 부담으로 한다. 【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제3호증의 1, 갑 제4호증의 1(각 출생신고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아 보면, 피청구인들은 청구인이 1986.12.12. 대구 중구청장에게 신고한 각 출생신고에 의하여 청구인을 아버지, 청구외 1을 어머니로 하여 그들 사이에서 태어난 친생자로 호적부에 등재된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 청구인은 이 사건 청구원인으로서, (1) 피청구인들은 청구인의 친생자가 아님은 물론이고 청구인에게는 피청구인들에 대한 인지의 의사가 없음에도 불구하고, 피청구인들의 어머니인 위 청구외 1이 청구인의 의사에 반하여 청구인 몰래 청구인의 인장을 임으로 새겨 출생신고를 하였으니, 위 출생신고에 의한 인지는 아무런 효력이 없고, (2) 인지의 효력이 있는 출생신고는 호적법상 반드시 인지자 본인이 신고하여야 하는데도 청구외 1이 청구인 명의로 피청구인들에 대한 출생신고를 하였으니, 이는 호적법상의 절차규정에 위배되어 무효이며, (3) 청구외 1이 청구인의 대리인으로서 위 출생신고를 하였다 하더라도, 호적법상 요구되는 본인의 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 첨부하지 아니하였으니, 청구외 1에 의한 위 출생신고는 역시 무효라고 주장한다. 그러므로, 먼저 위 (1)의 주장에 관하여 보면, 이에 부합하는 듯한 갑 제5호증의 2(의견서), 3,4,7, 갑 제7호증의 1 내지 4(각 진술조서, 갑 제7호증의 1은 을 제7호증의 4와 같다), 갑 제5호증의 6(피의자신문조서, 을 제5호증의 5와 같다), 갑 제6호증의 2(공소장), 갑 제8호증(재기수사평정서 사본)의 각 일부 기재와 원심증인 청구외 2, 청구외 3, 청구외 4의 각 일부 증언은 뒤에서 인정하는 사실등에 비추어 믿지 아니하고, 달리 피청구인들이 청구인의 친생자가 아니라거나, 청구인에게 인지의 의사가 없음에도 불구하고 이에 반하여 위 출생신고가 이루어진 것임을 인정할 아무런 증거가 없다. 다음 위 (2)의 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 갑 제3,4호증의 각 1, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 3(진술조서)의 각 기재와 원심증인 청구외 5의 증언에 의하면, 청구외 1이 청구인의 인장을 조각하여 1986.12.12. 대구 중구청장에 대하여 청구인 명의로 청구인의 호적에 피청구인들의 출생신고를 한 사실이 인정되고, 호적법 제27조, 제36조들에 의하면, 호적법상 신고는 본인이 서면 또는 구술로 하여야 하고, 구술신고의 경우에는 예외적으로 대리인에 의한 신고가 가능하되, 이른바 창설적 신고인 인지신고(인지의 효력이 있는 출생신고 포함)등은 대리인에 의한 신고를 할 수 없도록 규정되어 있으나, 이는 반드시 인지자 본인이 신고서를 직접 작성하고 직접 지참하여 제출하여야 함을 뜻하는 것은 아니고, 본인의 의사에 따른 대서(대서) 또는 사자에 의한 제출대행, 우송들의 방법은 당연히 허용된다할 것인 바, 한편, 앞서 본 을 제5호증의 3, 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2(각 출생증명서), 을 제5호증의 2(피의자신문조서),4, 을 제7호증의 9, 을 제8호증의 1 내지 3(각 진술조서), 을 제6호증(피의사건결과통지서), 을 제7호증의 2(불기소기소중지사건기록),3(사실과 이유),6(수술승인서),7(환자처치 및 간호기록지)의 각 기재와 청구인, 피청구인들 및 청구외 1을 촬영한 것임에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 26, 을 제4호증의 1 내지 42(각 사진)의 각 영상에 원심증인 청구외 5, 당심증인 청구외 6의 각 증언, 원심감정인 김능수, 이정빈의 각 신체감정결과 및 변론의 전취지를 모아보면, 청구인은 1969.1.경 청구외 1이 대구 중구 계산동 소재 음식점 (이름 생략)에서 종업원으로 근무할 때 알게되어 그때부터 내연관계를 맺고 위 청구외 1의 집에서 동거생활을 하여 오다가, 위 청구외 1이 1981.1.21. 피청구인 청구외 7을, 1983.3.21. 피청구인 청구외 8을 각 출산하였으며, 청구인은 위 청구외 1이 피청구인들을 출산할 때마다 직접 병원까지 찾아가 위 청구외 1을 격려하여 주고 피청구인들의 이름도 청구인 자녀들의 항렬에 따라 지어준 사실, 청구인은 주말이면 가끔 위 청구외 1과 피청구인들을 데리고 야외로 놀러 다녔으며 피청구인들의 백일 및 돌때도 참석하여 같이 사진을 찍고 피청구인들을 축하하여 준 사실, 그러던 중 피청구인인 청구외 7의 취학시기가 다가오자 위 청구외 1은 이를 걱정한 나머지 1986.초경 청구인에게 피청구인들의 출생신고 문제를 제기하였던 바, 청구인은 위 청구외 1에게 피청구인들을 청구인의 호적에 입적시키겠다면서 이에 필요한 위 청구외 1의 호적등본을 떼어오게 하는 등 출생신고 준비를 하였으나, 청구인의 본처와 자식들의 완강한 반대에 부딪쳐 입장이 곤란해지자, 위 청구외 1에게 출생신고문제를 당분간 보류하자고 요청하여 피청구인들에 대한 출생신고가 늦어지고 있던 중, 1986.5.경 청구인이 심근경색증, 협심증 등으로 인하여 약 한달간 병원에 입원한 후부터는 청구인의 건강이 극도로 악화된데다가 위 청구외 1의 독촉이 심해지자, 청구인은 1986.11. 중순경 대구시내 소재 아비뇽식당에서 위 청구외 1에게 청구인의 가족들이 출생신고를 반대하니 자기의 인장을 한개 조각하여 출생신고를 하라고 승낙하여 위 청구외 1이 위와 같이 출생신고를 하게 된 사실, 청구인과 피청구인들 및 위 청구외 1의 혈액 및 조직형검사의 결과 확률상 위 청구외 1이 피청구인들의 생모일 경우 청구인이 피청구인들의 아버지임이 거의 확실한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 청구인의 (1) 주장에 대한 판단에서 배척한 증거들 외에는 달리 반증이 없는 바이니, 위 인지의 효력이 있는 출생신고가 인지자인 청구인에 의하지 아니하고 위와 같이 청구외 1에 의하여 이루어진 것은 바로 인지자 본인인 청구인의 승낙 내지 위탁에 의하여 그 신고서의 작성 및 제출이 사자에 의하여 대행된 경우라 할 것이어서 위 출생신고에 의한 인지는 인지자 본인의 의사에 합치되어 유효하고, 이를 가리켜 절차상 하자가 있는 무효의 신고라고는 할 수 없으므로, 청구인의 이점 주장도 이유없다. 마지막으로 위 (3)의 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피청구인들에 대한 출생신고가 청구외 1을 사자로 하여 청구인 명의로 된 이상 위 청구외 1이 청구인의 대리인으로 그 신고를 하였음을 전제로 하는 청구인의 주장은 더 나아가 살필것 없이 그 이유없다 할 것이다. 그렇다면, 청구취지기재와 같은 출생신고에 의한 인지가 청구인의 의사에 반하여 이루어졌거나 호적법상의 신고절차를 위배하였음을 이유로 위 인지의 무효를 구하는 청구인의 이 사건 심판청구는 어느모로 보나 그 이유없으므로, 이를 기각할 것인 바, 원심판은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 청구인의 항소는 이유없으므로, 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송진훈(재판장) 서정석 김수학

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88르352 (1997690)

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